11.2018.121

Protezione dell'unione coniugale: mancata audizione dei figli

25 ottobre 2019Italiano21 min

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Fatti

I. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto a

questa Camera con un appello del 5 novembre 2018 per ottenere, previo

conferimento dell'effetto sospensivo,

l'affidamento dei figli (riservato il diritto di visita materno), offrendo un

contributo alimentare variante tra fr. 63.– e fr. 263.– mensili alla moglie,

uno variante tra fr. 551.– e fr. 766.– mensili per E__________ e uno variante

tra fr. 468.– e fr. 492.– mensili per F__________ (assegni familiari non

compresi) dal 15 dicembre 2017 fino al momento in cui la moglie avrebbe

lasciato l'abitazione coniugale. Dopo di allora egli chiede che AO 1 versi un

contributo alimentare per lui di fr. 98.– mensili fino al luglio del 2019, un

contributo alimentare per E__________ variante tra fr. 791.– e fr. 1028.–

mensili e uno per F__________ variante tra fr. 492.– e fr. 841.– mensili (assegni

familiari non compresi).

In via subordinata l'appellante

propone l'affidamento congiunto dei figli (con disciplina della custodia

alternata), offrendo un con-tributo alimentare variante tra fr. 63.– e fr.

685.– mensili alla mo-glie, un contributo variante tra fr. 551.– e fr. 766.–

mensili per E__________ e uno variante tra fr. 382.50 e fr. 682.50 mensili

per F__________ (assegni familiari non compresi). In via ancor più subordinata

egli chiede che l'abitazione coniugale non sia attribuita a nessun coniuge, che

sia confermato l'affidamento dei figli alla moglie (riservato il suo diritto di

visita) e che i contributi alimentari fissati dal Pretore siano fissati in

importi varianti tra fr. 63.– e fr. 263.– mensili per la moglie, ma solo dal 15

dicembre 2017 al 28 luglio 2018, tra fr. 551.– e fr. 1122.75 mensili per E__________

e tra fr. 468.– e fr. 960.75 mensili per F__________ (assegni familiari non

compresi).

L. Con

decreto del 12 novembre 2018 il presidente di questa Camera ha respinto la richiesta

di effetto sospensivo contenuta nell'appello. Chiamata a presentare

osservazioni limitatamente alla doglianza in cui AP 1 censura il mancato

ascolto dei figli, nelle sue osservazioni del 23 novembre 2018 AO 1 propone di

respingere l'appello. In una replica spontanea del 30 novembre 2018 e in una duplica spontanea dell'11

dicembre 2018 le parti hanno ribadito i rispettivi punti di vista.

Considerandi

in diritto: 1. Le misure a protezione

dell'unione coniugale sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura

sommaria (art. 271 lett. a CPC), entro 10 giorni dalla notificazione della sentenza

(art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali,

nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva

almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2

CPC). Nella fattispecie tale

requisito non si pone, litigioso essendo anche l'affidamento dei figli, controversia

appellabile senza riguardo a questioni di valore. Circa la tempestività del

rimedio giuridico, la decisione impugnata è stata notificata al patrocinatore

di AP 1 il 24 ottobre 2018. Cominciato a decorrere l'indomani, il termine di

ricorso sarebbe scaduto così sabato 3 novembre 2018, salvo protrarsi al lunedì

successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Presentato il 5 novembre 2018, ultimo giorno utile, l'appello in esame è di

conseguenza ricevibile.

2.

L'appellante solleva

in primo luogo una censura d'ordine, dolendosi che il Pretore non abbia

proceduto all'audizione dei figli, da lui espressamente chiesta il 3 agosto

2018, quando egli era stato chiamato a esprimersi sull'imminente chiusura dell'istruttoria.

Litigiosa essendo anche la custodia

dei figli, a parere dell'appellan-te il Pretore non poteva rinunciare

all'ascolto dei minorenni, l'uno di sei anni compiuti e l'altro nel sesto anno

d'età. Non supplivano a tale esigenza – egli continua – né la citata risposta

del direttore dell'istituto scolastico né il menzionato rapporto dell'Ufficio cantonale dell'aiuto e della protezione (UAP), i

ragazzi non essendo stati sentiti né da docenti né dai funzionari dell'Ufficio

cantonale incaricati di redigere la valutazione socio-ambientale. Tanto meno – soggiunge l'appellante – si poteva

rinunciare all'audizione dei figli con la scusa di tutelare i minorenni da

indebite pressioni. Onde, secondo l'appellante, la necessità di annullare la

sentenza impugnata e di rinviare gli atti al Pretore perché disponga l'ascolto

dei figli da parte di uno specialista, il quale accerti la volontà dei ragazzi e

formuli proposte sull'affidamento.

a) Nella

sentenza impugnata il Pretore ha motivato la rinuncia all'audizione di E__________

e F__________ con l'argomento di avere “già dato voce ai figli”, raccogliendo

informazioni dalla Scuola dell'infanzia e disponendo l'esecuzione della nota

valutazione socio-ambientale. Vista l'età dei ragazzi, al limite inferiore di

quanto stabilisce la giurisprudenza, e l'imperativo di preservare i minori “da

ulteriori pressioni in un contesto molto teso da tempo”, egli ha epilogato,

“un ulteriore ascolto formale non pare al momento indicato” (pag. 4 in basso).

b) Nelle

procedure di diritto matrimoniale i figli sono personalmente e appropriatamente

sentiti dal giudice o da un terzo incaricato, eccetto che la loro età o altri

gravi motivi vi si oppongano (art. 298 cpv. 1 CPC). Il giudice deve disporre

l'audizione del figlio di propria iniziativa, in virtù del principio inquisitorio

illimitato che governa il diritto di filiazione (art. 296 cpv. 1 CPC). E l'audizione è un diritto altamente

personale, non un mezzo di prova cui il giudice possa rinunciare ritenendo che

esso non porterebbe verosimili elementi utili ai fini della decisione (sentenza del Tribunale federale 5A_52/2018

del 7 marzo 2018 consid. 5.3).

Dall'ascolto del figlio si può prescindere solo per ‟età o altri

motivi graviˮ che vanno esaminati di caso in caso secondo equità (art. 4

CC), alla luce del bene del minorenne (DTF 131 III 555 consid. 1.3). Può

costituire un motivo grave il rischio di esporre il figlio a rivalse da parte

dell'uno o dell'altro genitore oppure a eccessivo stress psicologico o a sofferenza

(DTF 133 III 554 consid. 4; più recentemente: sentenza del Tribunale federale

5A_721/2018 del 6 giugno 2019 consid. 2.4.1). Il giudice può fare astrazione

altresì, temporaneamente, dall'ascolto qualora

il figlio risieda all'estero o qualora sia necessario adottare provvedimenti

cautelari oppure nell'eventualità in cui il figlio sia già stato sentito di

recente, per esempio da un perito, a meno che nel frattempo siano intervenuti mutamenti di rilievo (sentenze del Tribunale

federale 5A_215/2017 del 25 ottobre

2017.

consid. 4.2,5A_575/2017 del 17 agosto 2017 consid. 2.3,5A_579/2016

del 6 febbraio 2017 consid. 3.1.2,5A_869/2013 del 24 marzo 2014 consid. 2,

in: RSPC 2014 pag. 342). Quanto all'età del figlio, l'audizione deve avvenire,

di regola, dai sei anni in su (DTF 133 III 554 consid. 3, 131 III 555 consid. 1.2).

c) Nella

fattispecie E__________ aveva già, al momento in cui il Pretore ha invitato le

parti il 3 agosto 2018 a esprimersi sull'imminente chiusura dell'istruttoria, sei

anni compiuti. AO 1 eccepisce che il figlio non aveva ancora iniziato la

scuola elementare, ma l'obiezione è inconsistente. I sei anni del figlio erano

sufficienti – in linea di principio – per assicurare un'adeguata capacità di

discernimento, tant'è che la dottrina non esclude l'ascolto di figli anche di

età inferiore (Schweighauser in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori],

Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 29 ad art. 298). Poco

importa dunque che nella fattispecie E__________ avrebbe cominciato la scuola

elementare solo nel settembre del 2019. Rimane la questione di sapere se al suo

ascolto ostassero ‟motivi graviˮ (nel senso dell'art. 298

cpv. 1 CPC).

d) La

circostanza che il Pretore avesse assunto informazioni dalla scuola

dell'infanzia o avesse commissionato una valutazione socio-ambientale non era,

manifestamente, un “motivo grave” per prescindere dall'audizione. A maggior

ragione ove si consideri che né il direttore della scuola dell'infanzia né i

funzionari delegati alla valutazione socio-ambientare hanno sentito E__________.

Del resto l'osservazione di un figlio non può sostituire l'ascolto (DTF 131 III

556.

consid. 1.2.2). Quanto alla necessità di tutelare il ragazzo “in un

contesto molto teso da tempo”, ove ciò bastasse per rinunciare all'audizione

l'esigenza dell'art. 298 cpv. 1 CPC rimarrebbe lettera morta in gran parte

delle procedure di diritto matrimoniale. Se mai “un contesto molto teso” fra

genitori induce a far sentire i figli da uno specialista. E nulla indizia

l'ipotesi che in concreto ciò non fosse possibile. Che poi E__________ fosse a rischio

di grave stress psicologico non risulta. Dal resoconto della Scuola

dell'infanzia si evince che al momento della separazione dei genitori i figli

hanno sì incontrato momenti difficili, ma che poi li hanno lentamente superati

(pag. 2 in alto). AO 1 reputa invero che E__________ sia tormentato da un

conflitto di lealtà, ma anche a tale proposito non emergono dagli atti elementi

in tal senso. L'opposizione di lei all'ascolto del figlio non si rivela dunque

giustificata.

e) Si

aggiunga che nella fattispecie l'audizione di E__________ appariva tanto più debita

e opportuna ove si consideri che litigiosi erano – e rimangono – l'affidamento

dei figli, la regolamentazione di una possibile custodia alternata e la disciplina

delle relazioni personali con l'eventuale genitore non affidatario. Nel suo piccolo, E__________ era quindi in

diritto di esprimere il proprio punto di vista sulla situazione

familiare, di descrivere le sue propensioni, i suoi desideri, i suoi timori, i

suoi rapporti con i genitori, con i nonni e con il fratello. Naturalmente egli

avrebbe potuto rifiutarsi di rispondere, ma nemmeno la madre pretende che ciò

fosse – o sia – il caso. Ne discende che, emanata in chiara disattenzione

dell'art. 298 cpv. 1 CPC, la sentenza impugnata dev'essere annullata. E siccome

l'audizione del figlio può influire sull'affidamento, la regolamentazione di una possibile custodia

alternata e la disciplina delle relazioni personali con i genitori (per tacere

di quale genitore debba versare contributi di mantenimento), non rimane in

concreto che annullare la sentenza impugnata e rinviare gli atti al primo

giudice perché disponga l'ascolto di E__________ e statuisca di nuovo.

f) In

pendenza di appello, il 9 luglio 2019, anche F__________ ha compiuto sei anni, di modo che va

sentito a sua volta ai fini del giudizio. Di per sé potrebbe procedere all'audizione

direttamente questa Camera, non risultando che “motivi gravi” ostino al suo

ascolto. Non appare ragionevole tuttavia che due fratelli siano sentiti senza

necessità da giudici o specialisti diversi con modalità differenti. Nelle

circostanze descritte conviene così rinviare anche l'ascolto di F__________ al

Pretore, il quale deciderà l'audizione di entrambi i figli in base agli stessi

criteri. L'attuale giudizio potrebbe di conseguenza esaurirsi in questi

termini, non potendosi vagliare le critiche di AP 1 all'affidamento, alle

relazioni personali tra genitori e figli o ai contributi alimentari stabiliti

dal Pretore senza avere prima sentito i minorenni. Anche l'attribuzione

dell'alloggio coniugale dipende dalla sorte di E__________ e F__________, AP 1

rivendicando l'attribuzione dell'abitazione solo nel caso in cui gli siano

affidati i figli. Una chiosa si impone nondimeno, nelle circostanze del caso, per

economia di giudizio.

3.

L'appellante

chiede altresì che questa Camera assuma determinate prove da lui offerte il

3.

agosto 2018 (contestualmente alla richiesta di sentire i figli), ma respinte

dal Pretore con la motivazione che “non v'è necessità alcuna di esperire

ulteriori mezzi di prova” (ordinanza del 6 agosto 2018 con l'invito a

presentare conclusioni scritte). L'appellante postulava, in particolare, una

delucidazione orale del rapporto allestito dall'Ufficio

cantonale dell'aiuto e della protezione (UAP), la trasmissione delle

anamnesi dei coniugi citate nel rapporto stesso, un nuovo rapporto della Scuola

dell'infanzia di __________ e l'assunzione di informazioni scritte da __________

P__________, funzionaria dell'Ufficio cantonale dell'aiuto

e della protezione, su un incontro da lei avuto con le parti nel

dicembre del 2017.

a) Per

quanto riguarda la delucidazione orale del rapporto redatto dall'Ufficio cantonale dell'aiuto e della protezione (UAP), nella sua lettera al Pretore del 3 agosto 2018 AP 1

spiegava di voler domandare ai funzionari delegati, in particolare, perché nella

relazione non figuri alcun cenno riguardo a un'eventuale custodia alternata, come

sono inseriti i figli “nella realtà sociale di __________”, quali sono le capacità

educative dei genitori e per quale motivo i figli non potrebbero pranzare con

lui invece di frequentare la mensa scolastica. A un sommario esame come quello

che governa le procedure a tutela dell'unione coniugale non si tratta di

quesiti fuori contesto, né la telegrafica motivazione del Pretore secondo cui

non v'era “necessità alcuna di esperire ulteriori mezzi di prova” consentendo di capire perché fosse superflua la

delucidazione orale del rapporto già agli atti. Incomberà dunque al Pretore, al

momento in cui pronuncerà il nuovo giudizio, dare concreta ragione del

suo orientamento nel caso in cui confermi il rifiuto della delucidazione orale.

b) Nel citato rapporto dell'Ufficio

cantonale dell'aiuto e della protezione (UAP)

i funzionari incaricati precisano di avere fatto capo a un'anamnesi scritta di AP

1, del 16 aprile 2018, e a un'anamnesi scritta di AO 1, del 19 aprile 2018

(pag. 1). Il marito chiedeva che tali raccolte di notizie fossero versate agli

atti. Non a torto, per lo meno a un sommario esame come quello che presiede all'emanazione

di misure a tutela dell'unione coniugale, visto che quei documenti sono entrati

in linea di conto per il giudizio. Né è dato a divedere perché il Pretore abbia

rifiutato di esaminarli. Anche a questo proposito vale pertanto quanto si è

addotto nel considerando che precede. Dovesse rifiutare nuovamente di acquisire

quegli atti, il Pretore indicherà concretamente perché essi non rientrino nel

materiale processuale.

c) Relativamente

al nuovo rapporto della Scuola dell'infanzia di __________ che AP 1 proponeva di assumere, la richiesta era intesa ad

appurare “l'integrazione dei figli” e “la frequenza da parte loro della mensa

scolastica quando la madre lavora”. Neppure l'interessato pretende tuttavia che

i figli non fossero adeguatamente integrati nella Scuola dell'infanzia o che

non frequentino la mensa scolastica per il pranzo. A tale riguardo non è dato

a divedere perciò di quale utilità sarebbe il rapporto che egli vorrebbe vedere

allestito. Su questo punto la sentenza del Pretore resiste alla critica.

d) Quanto

alla richiesta di informazioni scritte da __________ P__________, funzionaria

dell'Ufficio cantonale dell'aiuto e della protezione, sull'incontro da lei

avuto con le parti nel dicembre del 2017, AP 1 la motivava con l'esigenza di

sapere perché costei avesse raccomandato a AO 1 di non modificare l'accudimento

dei figli alla nonna paterna quando la madre lavora, “ciò che invece ha fatto,

e di riprendere la cura con la psicologa”. La richiesta si riconduceva tuttavia

ad apparente curiosità, non risultando che

l'operato di __________ P__________ (estranea alla stesura

del rapporto consegnato dall'Ufficio cantonale dell'aiuto e della

protezione) abbia svolto un ruolo nella decisione presa dal Pretore. Anche a

questo proposito la sentenza impugnata sfugge pertanto a censura.

4.

ne conclude che l'appello in rassegna merita accoglimento già per questioni di

forma, ciò che esime dal vagliare le conclusioni di merito formulate da AP 1,

anche perché sulle stesse il Pretore potrebbe tornare dopo avere sentito i

figli. Le spese e le

ripetibili del giudizio odierno seguono la soccombenza di AO 1 (art. 106 cpv.

1.

CPC), la quale, invitata a formulare osservazioni da questa Camera

“limitatamente alla questione che riguarda l'ascolto dei figli E__________ e F__________”,

ha proposto di respingere l'appello. La tassa di giustizia è moderata ad ogni

modo in funzione del fatto che l'accoglimento del ricorso si deve a mere ragioni

d'ordine. Sugli oneri processuali e le ripetibili di primo grado il Pretore

statuirà al momento in cui prenderà la nuova decisione.

5.

Quanto ai rimedi esperibili contro la

presente sentenza (art. 112 lett. d LTF), il ricorso in materia civile al

Tribunale federale è dato senza riguardo a questioni di valore (sopra, consid.

1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio

nel senso dei considerandi, previa audizione

dei figli.

2. Le spese processuali di fr.

800.–, da anticipare dall'appellante, sono poste a carico di AO 1, che rifonderà

all'appellante fr. 1500.– per ripetibili.

3. Notificazione:

–

avv. ;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).