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Decisione

11.2018.25

Provvedimenti cautelari: pregiudizio difficilmente riparabile

27 agosto 2018Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

I

due requisiti sono cumulativi. A ciò si

aggiunge la necessità di procedere con urgenza (RtiD II-2016 pag. 642 consid.

2). Il provvedimento richiesto poi deve apparire

proporzionato rispetto agli interessi in gioco, ovvero limitarsi allo stretto indispen­sabile,

mantenendo un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione

decretata (sul principio: Bohnet

in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 18 ad art. 261 con riferimenti; da

ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2016.33 del 15 dicembre 2017, consid. 3

con rimandi). Se i provvedimenti cautelari sono decretati prima del­l'introduzione

della causa di merito, “il giudice assegna al­l'istante un termine per

promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso

di inosservanza del termine” (art. 263 CPC).

9. Per quanto attiene

alla verosimiglianza che un diritto sia leso o minacci di esserlo (art. 261

cpv. 1 lett. a CPC), l'istante deve addurre elementi idonei a far apparire la

lesione oggettivamente plausibile, nulla escludendo poi che in sede di merito la situazione possa risultare diversa (RtiD

II-2016 pag. 642 consid. 5 con riferimenti). Ora, checché dicano le

convenute, in concreto non fa dubbio che a un sommario esame la proprietà dell'istante

appaia a rischio di un'indebita ingerenza (nel senso dell'art. 641 cpv. 2

CC) per il sovrastare di una gru alta 40 m e lo stazionamento più o meno prolungato

di autocarri sulla particella coattiva n. 1354 per lo scarico di materiale

pesante, come documentano gli atti (fotografie annesse alla comunicazione 30

gennaio 2018 del­l'avv. PA 2). Il che non può definirsi un semplice inconveniente

o incomodo, men che meno ove si pensi che nelle osservazioni del 23 gennaio

2018 all'appello le convenute non negano che la gru possa avere sorvolato

occasionalmente anche l'abitazione della controparte (pag. 2). Ciò non

significa che il comportamento delle appellanti sia necessariamente illecito.

Significa non potersi escludere a un primo esame che la pretesa dell'istante appaia

infondata, le

convenute non essendo al beneficio di alcun permesso o autorizzazione giudiziaria

(Güngerich in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012,

n. 40 ad art. 261), come per esempio un diritto di riposizione (art. 119

LAC). Al riguardo l'appello cade dunque nel vuoto.

10. Relativamente all'ipotesi

di un “pregiudizio difficilmente riparabile” (art. 261 cpv. 1 lett. b CPC), esso

può essere di natura patrimoniale o immateriale e può derivare anche dal solo trascorrere

del tempo durante il processo (DTF 138 III 380 consid. 6.3). Dandosi una turbativa

nell'esercizio di un diritto assoluto come la proprietà, un tale pregiudizio si

presume (Zürcher

in: Brunner/ Gas­ser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. II, 2ª edizione, n. 23 e 31 ad art. 261 con rinvio

a FF 2006 pag. 6726; Sprecher

in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 28b e 34 ad art. 261; Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 20 ad art. 261).

Ingerenze nella proprietà o nel possesso, come pure turbative del loro

esercizio, si suppongono infatti difficilmente riparabili perché il tempo trascorso

non può più essere restituito (Zürcher,

op. cit., n. 31 ad art. 261 CPC; Sprecher,

op. cit., n. 34 ad art. 261 CPC). Nulla muta che una limitazione temporanea

dei poteri sgorganti dalla proprietà non integri un pregiudizio irreparabile

nel senso dell'art. 93 LTF. I due concetti (danno irreparabile nel senso dell'art.

93 LTF e danno difficilmente riparabile nel senso dell'art. 261 cpv. 1

CPC) vanno distinti l'uno dall'altro, il primo essendo di natura giuridica e il

secondo principalmente di natura fattuale (DTF 138 III 380 consid. 6.3;

sentenza del Tribunale federale 5A_934/2014 del 5 marzo 2015, consid. 2.3

e 3.1). Anche su questo punto l'appello è destinato di conseguenza all'insuccesso.

Considerandi

11.

Le appellanti non mettono

in dubbio l'urgenza del provvedimento cautelare, che l'istante non ha tardato a

chiedere il 27 dicembre 2017. Eccepiscono che AO 1 ha tollerato la situazione

per mesi, ma la circostanza, oltre che addotta tardivamente per la prima volta

in appello (art. 317 cpv. 1 CPC), non trova riscontro agli atti. Anzi, le

convenute non hanno contestato davanti al primo giudice che i lavori di

edificazione si trovassero nelle fasi iniziali (istanza, pag. 1 seg.). Anche in

ragione di ciò non possono dolersi dunque di un “indiscusso abuso di diritto”,

che neppure possono dedurre dalla mancata opposizione dell'istante al progetto

edilizio. Men che meno dopo che, per loro stessa ammissione (osservazioni del 23

gennaio 2018, pag. 3), la posizione della gru è stata modificata rispetto ai piani

ed è stata installata in prossimità del confine con la particella n. 1353

anziché a valle, per motivi di praticità (possibilità di usare una macchina di

40.

m invece di 60 m). Una volta di più l'appello denota quindi la sua

inconsistenza.

12.

Quanto alla

ponderazione dei contrapposti interessi, v'è finanche da domandarsi se in

concreto il provvedimento cautelare sia suscettibile di arrecare alle appellanti

un pregiudizio, nonostante i costi di cantiere legati al nolo della gru che continuerebbero

a gravare su di loro durante la causa di merito. Come si è spiegato nel decreto

sull'effetto sospensivo del 1° marzo 2018, il rispetto della proprietà altrui

non è atto di per sé a cagionare un pregiudizio. Senza dimenticare che la

situazione venutasi a creare si riconduce all'imprevidenza delle interessate,

le quali hanno iniziato i lavori senza avere risolto con la vicina questioni preliminari

che apparivano controverse come il diritto di sconfinare con il braccio della

gru nella proprietà di lei (RtiD II-2016 pag. 599 consid. 5 con riferimento) o quello

di usare la particella coattiva n. 1354 per lo stazionamento e il carico e

lo scarico di veicoli, quantunque le appellanti definiscano l'uso della strada

coattiva “insignificante” in termini di tempo e di spazio. Il che lascia ancora

più perplessi ove si pensi che – come detto – le interessate non contestano come

“in concreto sarebbe stato possibile con altri accorgimenti posizionare la gru

in modo tale che le sue movimentazioni avvenissero interamente sulla part.

1187, senza invasione dei fondi confinanti” (decreto impugnato, pag. 5). Ne discende

che, nel risultato, la decisione del Pretore resiste alla critica.

13.

Né è destinata a

miglior sorte la richiesta subordinata delle appellanti, le quali offrono una

garanzia di fr. 7000.– per l'uso della gru e di fr. 2000.– per quello della

coattiva in cambio della rinuncia al provvedimento cautelare (art. 261 cpv. 2

CPC). Formulata per la prima volta

in appello e avversata dalla controparte, tale offerta non tiene conto del

fatto che un deposito in denaro non configura – di regola – una garanzia adeguata

qualora si riferisca a un divieto non pecuniario inerente a un diritto assoluto

come il diritto di proprietà (Sprecher,

op. cit., n. 107a e 109 ad art. 261 CPC; Trezzini

in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, vol. 2, 2ª edizione, n. 240 ad art. 261).

14.

Per

quanto riguarda infine la cauzione di fr. 500 000.– che le convenute pretendono da AO 1, in via ancor più

subordinata, a copertura del temuto danno (art. 264 cpv. 1 CPC), è appena il

caso di ripetere che un eventuale pregiudizio si riconduce all'imprevidenza

delle interessate (sopra, consid. 12). Volta al rispetto di un diritto di

proprietà iscritto nel registro fondiario, inoltre, la richiesta cautelare tende

al mantenimento di una situazione conforme al diritto, ciò che non giustificherebbe

in ogni mo­do la prestazione di garanzie (I CCA, sentenza inc. 11.2012.142 del

10.

dicembre 2014, consid. 6 con riferimento). Per di più, essendo chiesto

successivamente all'emanazione del provvedimento cautelare, il beneficio della

garanzia sarebbe possibile solo nei limiti dell'art. 268 cpv. 1 CPC e sarebbe

subordinato a una modifica delle circostanze, che le convenute non adducono nemmeno di scorcio (Sprecher, op. cit., n. 26 ad art. 264 CPC; Trezzini, op. cit., n. 9 ad art. 264 CPC). Anche a quest'ultimo riguardo l'appello

si dimostra così privo di fondamento.

15.

Le

spese del presente giudizio seguono il principio della soccom­benza (art. 106

cpv. 1 CPC). AO 1, che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore,

ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.

16.

Circa

i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), spetterà alle convenute rendere verosimile in caso di

ricorso che il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF, fermo restando che contro decisioni in materia di misure cautelari

il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali

(art. 98 LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. Nella misura in cui è

ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Le spese processuali di fr. 1500.– sono poste a carico delle appellanti in solido, che rifonderanno a AO 1 fr. 2000.– complessivi

per ripetibili.

3. Notificazione:

avv. ;

;

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere

pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali

previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause

aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto

se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile

il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).