Provvedimenti cautelari prima dell'introduzione della causa

Incarto n.

11.2018.26

Lugano

29 agosto 2018/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliere:

Fasola

sedente

per statuire nella causa CA.2017.424 (provvedimenti cautelari prima della pendenza

della causa e assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 5 dicembre 2017 da

AO

1

(patrocinato

dall'avv. PA 1 )

contro

AP 1

(ora patrocinata dall'avv. PA 2 ) e

AP

2

(già patrocinata dagli avvocati

e ),

giudicando sull'appello

del 23 febbraio 2018 presentato da AP 1 e dalla AP 2 contro il decreto

cautelare emesso dal Pretore il 12 febbraio 2018;

Ritenuto

in fatto: A. AO

1 è proprietario della particella n.

1173 RFD (1425 m²) di __________ alla quale è correlata la quota “D” (9/40)

della particella coattiva n. 1268 (144 m²), che è una strada di

quartiere (S__________) collegata a monte alla via __________ (particella n.

219, 5240 m²). Il fondo n.

1173 confina

a

valle (est) con la particella n. 1187 (1964 m²), proprietà di AP 1, che è servita, sempre a valle, da una stradina

di accesso (__________) cui compete la quota “J” (1/40) della particella coattiva

n. 1268. Sulla particella n. 1173 i lavori edili sono pressoché ultimate,

mentre sulla particella n. 1187 si trovano ancora nelle fasi iniziali e la

ditta AP 2 è stata incaricata di installare una gru da cantiere, che è stata

montata in prossimità del confine con la particella n. 1173.

B. Il 5 dicembre 2017 AO

1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, lamentando il sovrastare

della sua proprietà per opera della gru e l'intralcio dell'accesso al proprio

fondo dovuto allo stazionamento di autocarri da cantiere sulla particella coattiva

n. 1268. Con un'istanza cautelare prima della pendenza della causa egli ha

chiesto così di vietare a AP 1 e alla AP 2 di usare la gru sulla particella n.

1187 e di adoperare – o di lasciar adoperare da persone e aziende da essa

incaricate – la particella coattiva n. 1268 per operazioni di carico e scarico

o di sosta. Contestualmente egli ha instato perché fosse ordinata l'assunzione

di una perizia a futura memoria sullo stato delle particelle n. 1173 e 1268,

con addebito delle relative spese alle convenute.

C. Invitate a presentare

osservazioni scritte, le convenute hanno proposto il 18 dicembre 2017 di

respingere l'istanza cautelare, salvo aderire all'esecuzione di una perizia, da

esperire “a cura e spese” di AO 1. In una replica spontanea del 27 dicembre

2017 l'istante ha ribadito le proprie richieste, chiedendo di affidare la perizia

a futura memoria a una persona neutrale. I convenuti hanno duplicato

spontaneamente il 23 gennaio 2018, mantenendo il loro punto di vista.

D. Il Pretore non ha

indetto udienze. Statuendo con decreto cautelare del 12 febbraio 2018, egli ha

parzialmente accolto l'istanza, nel senso che ha proibito a AP 1 e alla ditta AP

2 di usare la gru da cantiere “per qualsiasi movimentazione che possa sorvolare

o sconfinare anche di un solo centimetro sulla particella n. 1173” e ha ammesso

l'assunzione di una perizia a futura memoria, rinviando la nomina del perito ad

atto separato. Egli ha respinto invece la richiesta di vietare alla ditta AP 2

e alle persone e aziende da essa incaricate di adoperare la particella n. 1268

come area di carico e scarico o di sosta. Le spese processuali per la prova a

futura memoria, con una tassa di giustizia di fr. 150.–, sono state poste a

carico dell'istante. Le spese per le altre domande, con una tassa di giustizia di

fr. 360.–, sono stati addebitate solidalmente alle parti in ragione di metà

ciascuno, compensate le ripetibili.

E. Contro il decreto

cautelare appena citato AP 1 e la ditta AP 2 sono insorte a questa Camera con

un appello del 23 febbraio 2018 per ottenere che – accordato al ricorso effetto

sospensivo – sia annullato anche il divieto di sconfinare con il braccio della

gru nello spazio sovrastante la particella n. 1173, eventualmente dietro

prestazione di una garanzia di fr. 7000.– da parte loro. In subordine le convenute

chiedono che la restrizione d'uso sia condizionata al versamento di fr. 500 000.– da parte dell'istante a titolo di garanzia.

Con decreto del 1° marzo 2018 il presidente della Camera ha respinto la

richiesta di effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 9 aprile 2018 AO 1 propone

di respingere l'appello. Nel frattempo, il 12 marzo 2018, egli ha promosso la

causa di merito, che si trova in attesa delle prime arringhe (inc. OR.2018.54).

in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare emesso prima

che l'istante promovesse causa (art. 263 CPC). Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili

con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), entro 10

giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni

meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il valore

litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione”

impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie AO 1 ha indicato il valore

litigioso in oltre fr. 15 000.–

(istanza, pag. 1), cifra che non ha dato adito a reazioni e che non appare

inverosimile. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto

cautelare è stato notificato alla AP 2 il 13 febbraio 2018 e

a AP 1 il 19 febbraio successivo.

Introdotto il 23 febbraio 2018, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2. All'appello le

convenute accludono nuova documentazione: le istruzioni generali per l'impiego

della gru, un contratto per il nolo della medesima (del 28 settembre 2017),

un'offerta per il nolo del­l'impianto di betonaggio (del 4 ottobre 2017), contratti

e permes­si di lavoro, conteggi di stipendio del personale impiegato sul cantiere

dalla ditta convenuta, copia di un contratto di locazione di AP 1 per un appartamento

in via __________ a __________ (del 4 aprile 2014) e documenti relativi

all'ottenimento del permesso di costruzione per i lavori sul fondo della convenuta.

Ora, nuovi mezzi di prova sono

proponibili in appello soltanto ove siano immediatamente addotti e se dinanzi

alla giurisdizione inferiore non era possibile farli valere “nemmeno con la

diligenza esigibile, tenuto conto delle circostanze” (art. 317 cpv. 1 CPC). Nel

caso specifico la documentazione citata è in gran parte precedente l'emissione

del decreto impugnato e le appellanti non pretendono che fosse loro impossibile

sottoporla per tempo al Pretore. Al proposito non giova tuttavia approfondirne

la ricevibilità, poiché – come si vedrà in appresso (consid. 8 a 13) – tale documenta­zione

appare senza rilievo ai fini del giudizio.

3. Litigioso

rimane, in appello, il divieto di sconfinare con il braccio della gru

nello spazio sovrastante la particella n. 1173. Nel decreto impugnato il Pretore ha ricordato che in virtù

dell'art. 667 CC un vicino non è abilitato a sorvolare la proprietà altrui con

il braccio di una gru se non può valersi di una chiara autorizzazione del

proprietario del fondo. Poco importa – egli ha soggiunto – che lo sconfinamento

riguardi, pur in sicurezza, una minima porzione di terreno. Ad ogni buon conto

– ha continuato il Pretore – la questione andava chiarita prima dell'avvio dei

lavori, tanto più che la gru poteva essere installata in modo da limitarne le

movimentazioni alla particella n. 1187. Nelle circostanze descritte il primo

giudice ha ritenuto così che l'uso della macchina andasse vietato nella misura

in cui il braccio della gru sconfina (in movimento o anche solo da fermo) sulla

particella n. 1173. Egli ha escluso invece l'applicazione dell'art. 679a

CC alla fattispecie, tale norma regolando unicamente la responsabilità del

proprietario per il danno arrecato a un vicino dalla gestione legittima del

proprio fondo, e quindi per immissioni inevitabili che si creano sul fondo

stesso, ma non per l'uso del fondo vicino.

4. Le appellanti

contestano anzitutto il divieto di sconfinare con il braccio della gru nello

spazio sovrastante la particella n. 1173, che implicherebbe a loro dire l'obbligo

di bloccare completamente la macchina e si porrebbe in contrasto con le norme

di sicurezza sul cantiere, giacché – come ha confermato un ingegnere della __________

– il fermo del mezzo potrebbe causare la torsione della torre e, con il vento,

provocare il crollo della struttura. Le appellanti sostengono inoltre che il

braccio della gru sorvola solo in rare occasioni e per un'esigua porzione il

terreno della controparte, senza sovrastare alcun manufatto, di modo che il diritto

di proprietà del­l'istante non subisce alcuna menomazione. Comunque sia, esse

fanno valere che il loro interesse prevale su quello marginale dell'istante, anche

per le responsabilità nelle quali esse potrebbero incorrere a livello civile e

penale. Confermerebbe ciò non solo la proposta della controparte, che nel novembre

del 2017 era disposta ad accomodarsi di un irrisorio indennizzo di

fr. 7000.– per tollerare lo

sconfinamento della gru sul proprio fondo, ma anche il fatto che AO 1 non si è

opposto al rilascio della licenza di costruzione, pur non potendo ignorare che

l'esecuzione dei lavori avrebbe richiesto l'impiego di una gru, e ha tollerato

per mesi la situazione prima di rivolgersi al giudice con il pretesto di una

situazione di pericolo.

Al Pretore le appellanti

rimproverano poi di non avere motivato il decreto impugnato per quanto attiene

ai presupposti di un provvedimento cautelare. A parte ciò, esse paventano gravi

pregiudizi di natura economica per i costi del personale (13 dipendenti) e dei

macchinari, quantificabili in centinaia di migliaia di franchi, costi che

continuerebbero a gravare su di loro durante il fermo del cantiere. Tutto

quanto di cui potrebbe dolersi l'istante sarebbe invece un mero incomodo che

non comporta alcuna occupazione della sua proprietà, onde l'evidente sproporzione

della misura. Ma quand'anche – esse epilogano – l'ordine cautelare fosse

giustificato, esso andrebbe annullato dietro prestazione di una garanzia da

parte loro di fr. 7000.– a norma

del­l'art. 261 cpv. 2 CPC oppure, se mantenuto, condizionato al deposito da parte dell'istante di fr. 500 000.–

giusta l'art. 264 CPC in garanzia del

danno che deriverebbe loro dal provvedimento cautelare .

5. Dell'asserito

contrasto del decreto impugnato con la normativa in vigore in tema di sicurezza

sul cantiere va subito sgombrato il campo. Come si è rilevato nel decreto

presidenziale del 1° mar­zo 2018 in materia di effetto sospensivo, al

proposito le appellanti equivocano sui termini. Il Pretore ha vietato infatti

di sovrastare il fondo dell'istante o di

sconfinare nel medesimo con il braccio

della gru per il trasporto di merci e materiali, ma non ha proibito alcun

intervento che si riveli necessario per assicurare esigenze statiche. Su questo

punto non soccorre dunque ripetersi.

6. Non a torto le

appellanti si dolgono invece che il primo giudice ha omesso di considerare i

presupposti che governano l'emanazione di provvedimenti cautelari. Chiamato a

statuire su una richiesta di provvedimenti cautelari (anche prima della

pendenza della causa: art. 263 CPC), il giudice esamina in effetti se siano

date le premesse dell'art. 261 cpv. 1 CPC, non se sia fondata l'azione di

merito. Nella fattispecie il Pretore si è interrogato invece (con pieno potere

cognitivo) fin dove esista un interesse del proprietario immobiliare a

esercitare i suoi diritti verso l'alto nello spazio, concludendo che in difetto

di una chiara autorizzazione di lui non è lecito sovrastare il suo fondo con il

braccio di una gru. Se non che, così argomentando, egli ha anticipato l'esito

della lite. Occorre pertanto reimpostare la causa e verificare se l'istanza cautelare di AO 1 adempia i requisiti

dell'art. 261 cpv. 1 CPC.

7. L'art. 261 cpv. 1 CPC dispone che il giudice ordina i

necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che:

a) un suo

diritto è leso o minacciato di esserlo; e

b) la

lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile.

Fatti

I

due requisiti sono cumulativi. A ciò si

aggiunge la necessità di procedere con urgenza (RtiD II-2016 pag. 642 consid.

2). Il provvedimento richiesto poi deve apparire

proporzionato rispetto agli interessi in gioco, ovvero limitarsi allo stretto indispen­sabile,

mantenendo un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione

decretata (sul principio: Bohnet

in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 18 ad art. 261 con riferimenti; da

ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2016.33 del 15 dicembre 2017, consid. 3

con rimandi). Se i provvedimenti cautelari sono decretati prima del­l'introduzione

della causa di merito, “il giudice assegna all'istante un termine per

promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso

di inosservanza del termine” (art. 263 CPC).

8. Per quanto attiene

alla verosimiglianza che un diritto sia leso o minacci di esserlo (art. 261

cpv. 1 lett. a CPC), l'istante deve addurre elementi idonei a far apparire la

lesione oggettivamente plausibile, nulla escludendo poi che in sede di merito la situazione possa risultare diversa (RtiD

II-2016 pag. 642 consid. 5 con riferimenti). Ora, checché dicano le

convenute, in concreto non fa dubbio che a un sommario esame la proprietà

dell'istante appaia a rischio di un'indebita ingerenza (nel senso dell'art. 641

cpv. 2 CC) per il sovrastare di una gru alta 40 m destinata anche al trasporto

sul cantiere di materiale pesante scaricato dagli autocarri stazionati sulla

particella coattiva n. 1268, come documentano inequivocabilmente gli atti (doc.

B, F e G). Il che non può definirsi un semplice inconveniente o incomodo, men

che meno ove si pensi che nelle osservazioni del 23 gennaio 2018 all'appello le

convenute non negano che la gru possa avere sorvolato occasionalmente anche

l'abitazione della controparte (pag. 2). Ciò non significa che il comportamento

delle appellanti sia necessariamente illecito. Significa non potersi escludere

a un primo esa­me che la pretesa dell'istante appaia infondata, le convenute non essendo

al beneficio di alcun permesso o autorizzazione giudiziaria (Güngerich in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012,

n. 40 ad art. 261), come per esempio un diritto di riposizione (art. 119

LAC). Al riguardo l'appello cade dunque nel vuoto.

9. Relativamente all'ipotesi

di un “pregiudizio difficilmente riparabile” (art. 261 cpv. 1 lett. b CPC),

esso può essere di natura patrimoniale o immateriale e può derivare anche dal

solo trascorrere del tempo durante il processo (DTF 138 III 380 consid. 6.3).

Dandosi una turbativa nell'esercizio di un diritto assoluto come la proprietà,

un tale pregiudizio si presume (Zürcher in: Brunner/ Gas­ser/Schwander,

Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. II, 2ª edizione,

n. 23 e 31 ad art. 261 con rinvio a FF 2006 pag. 6726; Sprecher in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª

edizione, n. 28b e 34 ad art. 261; Huber

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO,

3ª edizione, n. 20 ad art. 261). Ingerenze nella proprietà o nel possesso,

come pure turbative del loro esercizio, si suppongono infatti difficilmente riparabili

perché il tempo trascorso non può più essere restituito (Zürcher, op. cit., n. 31 ad art. 261

CPC; Sprecher, op. cit.,

n. 34 ad art. 261 CPC). Nulla muta che una limitazione temporanea dei

poteri sgorganti dalla proprietà non integri un pregiudizio irreparabile nel

senso dell'art. 93 LTF. I due concetti (danno irreparabile nel senso dell'art.

93 LTF e danno difficilmente riparabile nel senso dell'art. 261 cpv. 1

CPC) vanno distinti l'uno dall'altro, il primo essendo di natura giuridica e il

secondo principalmente di natura fattuale (DTF 138 III 380 consid. 6.3;

sentenza del Tribunale federale 5A_934/2014 del 5 marzo 2015, consid. 2.3

e 3.1). Anche su questo punto l'appello è destinato di conseguenza all'insuccesso.

Considerandi

10.

Le appellanti non

mettono in dubbio l'urgenza del provvedimento cautelare, che l'istante non ha

tardato a chiedere il 5 dicembre 2017 dopo essersi visto rifiutare una convenzione

del 24 novembre 2017 da lui proposta per comporre la lite nelle vie amichevoli (doc.

N). Eccepiscono che AO 1 ha tollerato la situazione per mesi, ma la

circostanza, oltre che addotta tardivamente per la prima volta in appello (art.

317.

cpv. 1 CPC), non trova riscontro agli atti. Anzi, le convenute non hanno

contestato davanti al primo giudice che i lavori di edificazione si trovassero

nelle fasi iniziali (istanza, pag. 1 seg.). Anche in ragione di ciò non possono

dolersi dunque di un “indiscusso abuso di diritto”, che neppure possono dedurre

dalla mancata opposizione dell'istante al progetto edilizio. Men che meno dopo

che, per loro stessa ammissione (osservazioni del 23 gennaio 2018, pag. 3), la

posizione della gru è stata modificata rispetto ai piani ed è stata installata

in prossimità del confine con la particella n. 1173 anziché a valle, per motivi

di praticità (possibilità di usare una macchina di 40 m invece di 60 m). Una

volta di più l'appello denota quindi la sua inconsistenza.

11.

Quanto alla

ponderazione dei contrapposti interessi, v'è finanche da domandarsi se in

concreto il provvedimento cautelare sia suscettibile di arrecare alle appellanti

un pregiudizio, nonostante i costi di cantiere legati al nolo della gru che continuerebbero

a gravare su di loro durante la causa di merito. Come si è spiegato nel decreto

sull'effetto sospensivo del 1° marzo 2018, il rispetto della proprietà altrui

non è atto di per sé a cagionare un pregiudizio. Senza dimenticare che la

situazione venutasi a creare si riconduce all'imprevidenza delle interessate,

le quali hanno iniziato i lavori senza avere risolto con il vicino questioni

preliminari che apparivano controverse come il diritto di sconfinare con il

braccio della gru nella proprietà di lui (RtiD II-2016 pag. 599 consid. 5 con

riferimento). Il che lascia ancora più perplessi ove si pensi che – come detto

– le appellanti non contestano come “in concreto sarebbe stato possibile con

altri accorgimenti posizionare la gru in modo tale che le sue movimentazioni

avvenissero interamente sulla part. 1187, senza invasione dei fondi confinanti”

(decreto impugnato, pag. 5). Ne discende che, nel risultato, la decisione del

Pretore resiste alla critica.

12.

Né è destinata a

miglior sorte la richiesta subordinata delle appellanti, le quali offrono una

garanzia di fr. 7000.– per l'uso della gru in cambio della rinuncia al

provvedimento cautelare (art. 261 cpv. 2 CPC). Formulata per la prima volta in appello e avversata dalla

controparte, tale offerta non tiene conto del fatto che un de­posito in denaro

non configura – di regola – una garanzia adeguata qualora si riferisca a un

divieto non pecuniario inerente a un diritto assoluto come il diritto di

proprietà (Sprecher, op. cit., n.

107a e 109 ad art. 261 CPC; Trezzini

in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero,

vol. 2, 2ª edizione, n. 240 ad art. 261).

13.

Per

quanto riguarda infine la cauzione di fr. 500 000.– che le convenute pretendono da AO 1, in via ancor più

subordinata, a copertura del temuto danno (art. 264 cpv. 1 CPC), è appena il

caso di ripetere che un eventuale pregiudizio si riconduce all'imprevidenza

delle interessate (sopra, consid. 11). Volta al rispetto di un diritto di

proprietà iscritto nel registro fondiario, inoltre, la richiesta cautelare

tende al mantenimento di una situazione conforme al diritto, ciò che non

giustificherebbe in ogni mo­do la prestazione di garanzie (I CCA, sentenza inc.

11.2012.142

del 10 dicembre 2014, consid. 6 con riferimento). Per di più, essendo

chiesto successivamente all'emanazione del provvedimento cautelare, il beneficio

della garanzia sarebbe possibile solo nei limiti dell'art. 268 cpv. 1 CPC e

sarebbe subordinato a una modifica delle circostanze, che le convenute non adducono

nemmeno di scorcio (Sprecher, op. cit., n. 26 ad art. 264 CPC; Trezzini, op. cit., n. 9 ad art. 264 CPC). Anche a quest'ultimo riguardo l'appello

si dimostra così privo di fondamento.

14.

Le

spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 106

cpv. 1 CPC). AO 1, che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore,

ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.

15.

Circa

i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), spetterà alle convenute rendere verosimile in caso di

ricorso che il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai

fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, fermo restando che contro decisioni

in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la

violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. Nella misura in cui è

ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Le spese processuali di fr. 1500.– sono poste a carico delle appellanti in solido, che rifonderanno a AO 1 fr. 2000.– complessivi

per ripetibili.

3. Notificazione:

–

avv. ;

–

;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere

pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali

previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause

aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto

se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile

il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo

né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).