Impugnabilità di decreti superprovvisionali

Incarti n.

11.2018.44

11.2018.45

Lugano,

21 settembre 2018/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa SO.2016.2215 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 13 maggio 2016 da

AO

1

(patrocinato

dall'avv. PA 2 )

contro

AP

1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 ),

giudicando

sull'appello del 9 aprile 2018 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare

emesso dal Pretore il 22 marzo 2018 (inc. 11.2018.44) e sulla richiesta di

gratuito patrocinio contestuale all'appello (inc. 11.2018.45);

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (1972) e AP 1

(1969), cittadini italiani, si sono sposati a __________ il 13 novembre 2010. A

quel momento avevano già due figlie: M__________ (23 febbraio 2008) e I__________

(4 agosto 2009). AP 1 ha anche una figlia maggiorenne, C__________ (1984), nata

da una precedente relazione. La famiglia si è trasferita in Ticino, a __________,

nel novembre del 2014. Il marito è – fra l'altro – titolare e amministratore

unico della M__________ di __________ (I),

azienda attiva prevalentemente nella distribuzione di gas naturale. Con

esperienze in ambito giornalistico e letterario, la moglie non risulta avere

esercitato attività lucrativa durante il matrimonio, salvo una breve collaborazione

prestata nell'azienda del marito. I coniugi si sono separati nel dicembre del

2015, quando AO 1 ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per

trasferirsi in un monolocale nel me­desimo Comune.

B. Nell'ambito di una

procedura a tutela dell'unione coniugale promossa il 13 maggio

2016 da AO 1, con decreto cautelare del 7 dicembre 2016 il Pretore del Distretto

di Lugano, sezione 6, ha obbligato il marito a versare un contributo alimentare

di fr. 3580.– mensili per la moglie e uno di fr. 195.– mensili per ogni

figlia (senza cenno ad assegni familiari). Il 9 novembre 2017 AP 1 ha postulato un aumento del contributo cautelare per sé a fr. 8225.15

mensili e dei contributi cautelari per le figlie a fr. 806.–

mensili ciascuna (assegni familiari non compresi), chiedendo inoltre che

le siano consegnati i documenti d'identità delle ragazze quando esse si trovano

da lei (inc. CA.2017.377). AO 1 ha sollecitato il 15 novembre 2017, da

parte sua, una riduzione del contributo cautelare per le figlie a fr. 125.– mensili

ciascuna, offrendo nondimeno un contributo di accudimento di complessivi

fr. 2000.– mensili, esclusi contributi alimentari

fra coniugi (inc. CA.2017.385).

C. All'udienza del 23

gennaio 2018, indetta per il contraddittorio sulle

due istanze cautelari e il dibattimento sulla protezione dell'unione coniugale, le parti hanno ritirato tali

istanze, riservata l'acquisi­zione agli atti dei documenti prodotti all'appoggio

delle medesi­me e la facoltà di adattare le loro richieste di giudizio al momento

della discussione finale nella causa principale. Essi si sono accordati altresì

sull'affidamento delle figlie (metà settimana ciascuno). Il Pretore ha quindi

stralciato dal ruolo i due procedimenti cautelari seduta stante per desistenza (inc.

CA.2017.377 e CA.2017.385), rinviando il giudizio sulle spese alla decisione finale.

L'udienza è proseguita con il dibattimento nella procedura a tutela dell'unione

coniugale. In tale occasione le parti hanno ribadito le rispettive domande e notificato

prove. AO 1 ha proposto in particolare di esperire un'indagine socio-ambien­tale,

al cui proposito AP 1 si è rimessa al giudizio del Pretore. Questi ha fissato

alle parti un termine per presentare i documenti reciprocamente richiesti in

edizione e ha invitato l'Ufficio cantonale dell'aiuto e della protezione (UAP),

Settore delle famiglie e dei minorenni, a svolgere un'indagine socio-ambientale

(art. 16 LFam) avente lo scopo, in specie, di verificare l'adeguatezza dell'affidamento

condiviso delle figlie e di segnalare la necessità di eventuali misure di protezione.

D. Il 20 febbraio 2018 AO

1 ha trasmesso vari documenti relativi alla sua situazione economica. Il 22

febbraio successivo AP 1 ha fatto altrettanto, chiedendo di “riattivare”

la sua istanza del 9 novembre 2017 e di accogliere “le richieste cautelari

relative ai contributi alimentari”, conferendole il beneficio del gratuito

patrocinio. L'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha indicato l'8 marzo 2018 il nome dell'assistente sociale incaricata di

allestire il referto e ha comunicato che questo sarebbe stato consegnato entro

la metà di giugno. Il 14 marzo 2018 AP 1 ha chiesto nuovamente

l'accoglimento delle proprie richieste cautelari relative ai contributi di

mantenimento, come pure l'edizione dell'incarto relativo al rilascio dei permessi

di soggiorno del marito e, una volta ancora, il conferimento del gratuito

patrocinio. AO 1 ha avuto modo di esprimersi su tale lettera il 20 marzo 2018.

E. Il 21 marzo 2018 AP 1 ha chiesto ulteriormente al Pretore, in via cautelare:

–

di ammettere l'edizione da parte dell'Ufficio della migrazione

dell'incarto riguardante il marito,

–

di fissare nelle more istruttorie contributi di mantenimento per

lei e le figlie “così come richiesti” con l'istanza cautelare del 9 novembre

2017,

–

di ordinare al marito di pagare una fattura del __________, __________,

per l'iscrizione di M__________ a un corso di pianoforte durante l'anno

scolastico 2017/18 e di assumere “tutte le spese ordinarie ed extra relative

alle figlie”, come pure

–

di diffidare il marito a “tenere un comportamento adeguato” nei suoi confronti,

“comprendendo che la stessa ha affido condiviso e autorità parentale congiunta

(quindi, tra le altre cose, diritto ad avere tessere sanitarie e documenti di

identità delle bambine quando sono con lei)”.

Con decisione del giorno seguente il Pretore

ha proceduto a richiamare dal­l'Uf­ficio della migrazione l'incarto riguardante

il marito, mentre ha respinto “ogni diversa

richiesta”.

F. Contro

la decisione appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 9

aprile 2018 nel quale chiede che – accordatole il beneficio del gratuito

patrocinio – gli atti siano rinviati al Pretore perché emetta “i provvedimenti

cautelari richiesti e necessari” o, in subordine, perché questa Camera emetta essa

medesima “le decisioni cautelari richieste e necessarie”. Il memoriale

non è stato comunicato a AO 1 per osservazioni.

in diritto: 1. Le misure a protezione

dell'unione coniugale sono emanate con la procedura sommaria (art. 271 lett. a

CPC) e sono impugnabili entro 10 giorni dalla notificazione della decisione

(art. 314 cpv. 1 CPC). Nell'ambito di tali misure il giudice può adottare

provvedimenti cautelari, i quali sono impugnabili anch'essi con appello entro 10 giorni

dalla notificazione (art. 308 cpv. 1 e 314 cpv. 1 CPC). Trattandosi di controversie

meramente patrimoniali, nondimeno, in entrambi i casi l'appello è ammissibile

soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione” impu­gnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto

tale esigenza non si pone, litigiosa essendo anche la consegna dei documenti

d'identità e delle tessere d'assicurazione malattia riguardanti le figlie, pretese

che non dipendono da questioni di valore. Quanto alla tempestività del rimedio

giuridico, la decisione del Pretore è stata notificata alla patrocinatrice

della moglie giovedì 29 marzo 2018 (tracciamento degli invii n. __________, agli

atti), di modo che il termine di ricorso è cominciato a decorrere l'indomani e

sarebbe scaduto domenica 8 aprile 2018, salvo protrarsi al lunedì successivo in

virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Introdotto lunedì 9 aprile 2018, ultimo giorno

utile, sotto questo profilo l'impugnazione è pertanto ricevibile.

2. Provvedimenti

cautelari emanati dal giudice immediatamente senza sentire la controparte (art.

265 cpv. 1 CPC) non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato

potrà essere, se mai, il decreto cautelare che il Pretore adotterà dopo avere

sentito le parti in udienza o dopo avere invitato il convenuto a presentare

osservazioni scritte (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con numerosi rinvii,

confermato in DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Diversa è la situazione qualora il

giudice respinga senza sentire il convenuto i provvedimenti cautelari

richiesti. In tale ipotesi occorre distinguere. Se il giudice convoca

ugualmente le parti in udienza o invita ugualmente il convenuto a presentare

osservazioni scritte, tale decreto cautelare non può essere oggetto di ricorso.

Impugnabile sarà se mai, una volta ancora, il decreto cautelare che il giudice avrà

adottato dopo avere sentito le parti in udienza o dopo avere invitato il

convenuto a presentare osservazioni scritte. Se invece il giudice respinge i

provvedimenti cautelari richiesti senza indire udienze né sollecitare

osservazioni scritte, tale decreto è finale e, di conseguenza, impu­gnabile (v.

Bohnet in: CPC commenté, Basilea 2010, n. 16 ad art. 265; Zürcher in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische

ZPO, Kommentar, 2ª edizione, n. 16 ad art. 265 con riferimenti). Nella

fattispecie il Pretore ha respinto “ogni diversa richiesta” di AP 1 che non fosse

un richiamo di documenti dal­l'Ufficio della migrazione, senza

disporre alcun contraddittorio né invitare AO 1 a formulare osservazioni

scritte. Sulle richieste respinte il decreto cautelare è quindi finale, e come

tale impugnabile.

3. Nel decreto

cautelare in esame il Pretore ha respinto “ogni diversa richiesta” di AP 1 (che

non fosse il richiamo di documenti dal­l'Ufficio della migrazione,

richiamo che per altro non è un provvedimento cautelare, bensì un mezzo di prova)

per il motivo che l'istante non spiegava quale fosse “il fondamento processuale

della sua ennesima richiesta” e si limitava “a ribadire le sue richieste cautelari

senza portare alcun elemento nuovo”. L'istante fa

valere nell'appello che in concreto l'ultimo assetto cautelare decretato dal

Pretore risale al 7 dicembre 2016, quando il marito “non aveva nemmeno prodotto

tutta la documentazione relativa alla sua situazione finanziaria”, e che le

circostanze sono radicalmente mutate da allora per “le sue difficoltà di

sopperire al suo fab­bisogno e a quello delle figlie in affidamento condiviso”.

Inoltre – essa soggiunge – il Pretore ha trascurato elementi nuovi, come il

rifiuto opposto da AO 1 al pagamento di spese ordinarie e

straordinarie per le figlie, oltre che alla consegna dei documenti d'identità e

delle tessere sanitarie delle medesime.

4. I decreti cautelari emessi

nell'ambito di una causa di divorzio hanno autorità di forza giudicata relativa,

nel senso che non possono più essere rimessi in discussione per il passato,

riservati gli estremi che giustifichino un'eventuale domanda di revisione, ma

solo pro futuro, per fatti nuovi intervenuti o per circostanze modificatesi

dopo la loro ema­nazione (DTF 141 III 378 consid. 3.3.1; note di Bohnet e Droese

in: RSPC 2016 pag. 41; più recentemente:5A_1005/2017 del 23 agosto 2018

consid. 3.1.1). Ciò vale anche per le procedure a tutela dell'unione coniugale

(DTF 141 III 378 consid. 3.3). Chi ritira un'istanza volta alla modifica

di provvedimenti cautelari in simili cause, di conseguenza, perde il diritto di

riproporla, tranne ripresentarla pro futuro, per fatti nuovi intervenuti

o per circostanze modificatesi dopo la dichiarazione di ritiro (DTF 141 III 381

consid. 3.4). L'autorità di forza giudicata relativa di decreti cautelari non

vincola il giudice, in ogni modo, al momento in cui questi emanerà la decisione

finale a tutela del­l'unione coniugale o la sentenza di divorzio (DTF 141 III

382 in alto).

5. In concreto risulta

dagli atti che all'udienza del 23 gennaio 2018 AP 1 ha ritirato l'istanza

cautelare del 9 no­vem­bre 2017 in cui postulava un aumento

del contributo cautelare per sé a fr. 8225.15 mensili e dei contributi

cautelari per le figlie a fr. 806.– mensili ciascuna

(assegni familiari non compresi), chiedendo inoltre che le fossero

consegnati i documenti d'identità delle ragazze quando esse si trovano con lei

(sopra, lett. C). Ne segue che invano l'appellante ha sollecitato il Pretore, il 22 febbraio e il 14 marzo 2018,

a “riattivare” quel procedimento, ormai stralciato dal ruolo. Certo, il 21 marzo 2018 l'appellante ha presentato

un'altra istanza cautelare, postulando – in particolare – contributi di

mantenimento per lei e le figlie “così come richiesti” con la precedente istanza

cautelare del 9 novembre 2017. Tale richiesta però poteva fondarsi solo, dopo

quanto si è spiegato, su fatti nuovi intervenuti o su circostanze

modificatesi dopo il ritiro del­l'istanza precedente. E il Pretore ha escluso

ciò, rimproverando all'interessata, nel decreto cautelare impugnato, di essersi

limitata “a ribadire le sue richieste di causa senza portare alcun elemento

nuovo”.

6. Nell'appello

l'interessata fa valere che l'assetto cautelare in vigore fra i coniugi risale

al 7 dicembre 2016, “quando ancora il marito non aveva nemmeno prodotto tutta

la documentazione relativa alla sua situazione finanziaria e che quindi era,

appunto, un assetto cautelare suscettibile di modifiche per intervenute condizio­ni

differenti”. Il che sarà anche vero, ma non giova ai fini del giudizio. Quanto

l'appellante avreb­be dovuto allegare sono, in realtà, fatti nuovi o

circostanze modificatesi dopo il ritiro, intervenuto il 23 gennaio 2018, della

precedente istanza del 9 no­vembre 2017. Essa lamenta invero che

l'indagine socio-ambien­tale commissionata dal Pretore all'Ufficio del­l'aiuto

e della protezione non sarebbe stata ultimata prima del giugno 2018 (sopra,

lett. D), ma di tale motivazione non v'è traccia nell'istanza del 21 marzo

2018 e l'argomento risulta dunque una giustificazione a posteriori. Quanto alla

richiesta di vedersi consegnare i documenti d'identità delle figlie quando le

ragazze sono con lei, l'interessata non indica quali fatti nuovi o quali circostanze

modificatesi dopo il ritiro della precedente istanza sorreggessero una domanda identica

a quella da cui essa aveva desistito appena due mesi prima.

7. L'appellante invoca

altresì, a sostegno della nuova istanza, la richiesta di vedersi consegnare le

tessere sanitarie delle figlie, come pure “il rifiuto del marito di pagare le

spese straordinarie” per le medesime. Riguardo alla consegna delle citate tessere,

tuttavia, l'istante non sostanziava alcuna urgenza cautelare. Anzi, dagli atti

risulta che essa sa qual è la cassa malati delle figlie e conosce il loro

numero di assicurate (doc. 42). Risulta inoltre che il marito si è offerto di andare

a prendere eventuali medicinali in farmacia per entrambe in caso di necessità

(doc. 47). Relativamente poi alle spese straordinarie per le ragazze, tutto si ignora, giacché nell'istanza del 21 marzo 2018 esse non figurano, né

sono tanto meno quantificate. L'unica spesa nuova consta essere una fattura del

__________ (datata 5 mar­zo 2018) di fr. 750.– per l'iscrizione della

figlia M__________ a un corso di pianoforte durante l'anno scolastico 2017/18. Nell'istanza

del 21 marzo 2018, nondimeno, la stessa AP 1 riconduceva la resistenza del

marito al fatto che la figlia avesse preferito lo studio del pianoforte a quello

del violino (pag. 2 in alto). AO 1, che non sembra essere stato

interpellato previamente, non poteva quindi essere chiamato a finanziare immediatamente

il fatto compiuto. Spetterà se mai al Pretore, quando statuirà sulla protezione

del­l'unione coniugale, valutare se il rifiuto del convenuto sia legittimo

oppure intralci le naturali inclinazioni della figlia.

8. Nelle

condizioni descritte la motivazione addotta dal Pretore nel decreto cautelare

impugnato (“la moglie si limita a ribadire le sue richieste senza portare alcun

elemento nuovo”) non è del tutto pertinente. La pretesa consegna delle tessere

sanitarie e il pagamento della fattura emessa dal Conservatorio sono infatti domande

nuove rispetto a quelle formulate nella precedente istanza del 9 novembre 2017.

Sta di fatto che l'appellante non ha sostanziato estremi cautelari che ne

richiedessero la trattazione immediata, nulla impedendo alla medesima di far

valere tali rivendicazioni nell'ambito della causa principale. Nel risultato,

dunque, la decisione impugnata resiste alla critica.

9. Infine

l'appellante si duole che il Pretore non abbia ancora statuito sulla sua richiesta

di gratuito patrocinio, reiterata ancora nel­l'istanza cautelare del 21 marzo

2018. Essa non può pretendere tuttavia che questa Camera decida in luogo e vece

del primo giudice. Spetta a lei sollecitare il Pretore e, rivelandosi il

sollecito senza esito, presentare reclamo a questa Camera per ritardata

giustizia (art. 319 lett. c CPC). Si ricordi ad ogni modo che il beneficio del

gratuito patrocinio non rimunera l'esecuzione di qualsiasi prestazione legale,

ma solo quanto un avvocato solerte, diligente e speditivo avrebbe potuto

fatturare per un corretto patrocinio in una causa analoga. Istanze infruttuose

(perché ritirate o manifestamente infondate), che non rispettano una ragionevole

economia di patrocinio, non sono necessariamente riconosciute.

10. Se ne conclude che,

infondato, l'appello è destinato all'insuccesso. Le spese del giudizio odierno

seguono la soccombenza del­l'istante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece

problema di ripetibili, il memoriale non essendo stato comunicato a AO 1 per

osservazioni. Per quanto riguarda il beneficio del gratuito patrocinio

postulato dall'appellante in questa sede, esso non può entrare in considerazione.

Versasse anche la richiedente in gravi ristrettezze, per vero, l'appello appariva

fin dall'inizio senza probabilità di successo (nel senso dell'art. 117 lett. b

CPC), tanto da non essere stato notificato alla controparte. Delle condizioni

economiche verosimilmente difficili in cui si trova la richiedente si tiene conto,

ad ogni modo, riducendo sensibilmente la tassa di giustizia.

11. Circa

Fatti

i rimedi giuridici esperibili contro la presente decisione sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), la causa in rassegna non si esaurisce – come

detto – in una controversia di carattere patrimoniale (sopra, consid. 1),

sicché il ricorso in materia civile è dato senza riguardo a questioni di valore

Considerandi

(art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), fermo restando che contro decisioni in materia di

provvedimenti cautelari può essere fatta valere soltanto la violazione di

diritti costituzionali (art. 98 LTF). L'impugnabilità del dispositivo sul

gratuito patrocinio, di natura incidentale, segue quella del­l'azione

principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Le spese processuali,

ridotte a fr. 500.–, sono poste a carico dell'appellante.

3. La richiesta di gratuito

patrocinio di AP 1 è respinta.

4. Notificazione:

–

;

–

.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).