Provvedimenti cautelari: pregiudizio difficilmente riparabile

Incarto n.

11.2018.68

Lugano,

5 settembre 2018/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa CA.2018.2 (provvedimenti

cautelari prima della pendenza della causa) della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 3 gennaio 2018

da

AP 2 AP 1

(patrocinati

dall'avv. PA 1 )

contro

AO 2 AO 1,

(patrocinati

dall'avv. ),

giudicando sull'appello

del 14 giugno 2018 presentato da AP 1 e AP 2 contro il decreto cautelare emesso

dal Pretore aggiunto il 30 maggio 2018;

Ritenuto

in fatto: A. AO 2 è proprietario della

particella n. 1506 RFD di __________, sezione di __________ (1331 m²), che

sovrasta la confinante particella n. 1505 (1098 m²), proprietà di AP 1 e AP 2, su

cui sorge una casa d'abitazione. A confine tra i due fon­di si trova, entro la

particella n. 1505, un muro alto circa 1.20 m sormontato da una rete metallica di

circa 1 m. Il 3 mar­zo 2011 AO 1, figlio di AO 2, ha inoltrato all'allora

Municipio di __________ una domanda di costruzione per erigere una casa

d'abitazione sulla particella n. 1506 e formare un nuovo muro, attiguo all'esistente, lungo il confine con

la particella n. 1505. AP 1 e AP 2 hanno presentato opposizione. In

esito a un'udienza convocata dal Consiglio

di Stato, il 29 novembre 2011 essi hanno esaminato poi nuovi piani per

la sistemazione esterna elaborati da AO 1 e hanno approvato l'esecuzione di un

nuovo muro, rinunciando all'opposizione. AO 1 si è impegnato da parte sua a

eseguire l'opera “secondo le regole dell'arte, preservando il muro di proprietà

AP 1 e informando il signor AP 1 degli accorgimenti adottati, se necessario, al

fine di evitare ogni scoscendi­mento”.

B. Il 29 settembre

2013 AP 1 e AP 2 hanno formalizzato con AO 2 un accordo che prevedeva, in

particolare, quanto segue:

4. Allo

scopo di salvaguardare l'integrità del muro dei signori AP 1 il signor AO 2

intende costruire lungo il confine a valle del suo fondo un muro dotato di

scarpa, come meglio risulta dal progetto allegato quale inserto A.

5. L'integralità

del muro dei signori AP 1 è stata documentata dal plico fotografico qui

allegato quale inserto B. Le fotografie sono state controfirmate dal signor AO

2 in segno di accettazione delle risultanze di quanto documentano.

6. I

signori AP 1 dichiarano di non opporsi all'edificazione del muro da parte del

signor AO 2, a prescindere da qualsiasi formalità richiesta dalla legge

edilizia (LE).

7. Il

signor AO 2 s'impegna sin da ora a riparare a regola d'arte eventuali danni che

l'esecuzione dei lavori di costruzione del muro e della sovrastante abitazione

plurifamigliare potrebbe arrecare alla proprietà AP 1.

8. I

signori AP 1 non si oppongono ad un'integrazione, da parte del signor AO 2,

della documentazione fotografica raccolta.

C. Il 16 maggio

2014 AO 1 ha inoltrato al Municipio di __________ una domanda di costruzione,

in variante e in parziale sanatoria, per essere autorizzato a eseguire una

sottostruttura di rinforzo e sopra di essa un muro di sostegno alto 1.50 m, sormontato

da una rete metallica di 1 m, a circa 10 cm dal muro a confine di AP 1 e AP 2.

Con decisione del 31 ottobre 2014 il Municipio ha respinto la domanda. Su

ricorso di AO 1 tale decisione è stata riformata tuttavia dal Consiglio di

Stato, che con risoluzione del 20 aprile

2016 ha rinviato gli atti al Municipio perché rilasciasse la licenza edilizia, a

condizione che la sistemazione esterna del terreno e il muro di sostegno non superassero

1.30 m di altezza, sulla sommità del

muro potendo essere posata “una recinzione leggera di 1 m di altezza”. Un ricorso presentato da AP 1 e AP 2 contro tale

risoluzione è stato respinto dal Tribunale cantonale amministrativo il 13

novembre 2017 (inc. 52.2016.279).

D. Il 3 gennaio 2018 AP

1 e AP 2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, con

un'istanza cautelare prima della pendenza della causa perché fosse vietato immedia­tamente

a AO 1 e AO 2, sotto comminatoria del­l'art. 292 CP,

“di edificare un rialzo mediante costruzione di un nuovo muro di sostegno”

sulla particella n. 1506 “mediante sopraelevazione del muro attualmente

esistente realizzato lungo il confine con la particella n. 1505 e da cui

sporgono ferri d'armaturaˮ. Il Pretore ha accolto l'istanza con decreto

cautelare adottato il 5 gennaio 2018 senza contraddittorio, completato il 9

gennaio successivo. Chiamati a formulare osservazioni scritte, AO 1 e AO 2 hanno

proposto il 5 febbraio 2018 di respingere l'istanza cautelare e di revocare il

decreto emesso inaudita parte, previa citazione delle parti a un contraddittorio.

E. All'udienza del 20

aprile 2018, indetta per il contraddittorio, AP 1 e AP 2 hanno confermato la

loro istanza sulla scorta di un memoriale di replica. In duplica orale AO 1 e AO

2 hanno proposto una volta ancora di respingere l'istanza. Non si sono tenute

altre udienze. Statuendo con decreto cautelare del 30 maggio 2018, il Pretore

aggiunto ha respinto l'istanza. Le spese processuali di fr. 500.– sono state

poste a carico degli istanti in solido, tenuti a rifondere ai convenuti, sempre

con vincolo di solidarietà, fr. 1800.– per ripetibili.

F. Contro il decreto

cautelare appena citato AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un appello

del 14 giugno 2018 volto a ottenere che la loro istanza sia accolta e che il

giudizio impugnato sia riformato nel senso di vietare ai convenuti la costruzione

di ‟un nuovo muro di sostegno” sulla particella n. 1506 “mediante

sopraelevazione del muro attualmente esistente realizzato lungo il confine con

la particella n. 1505ˮ. Contestualmente essi chiedono che il divieto sia

impartito ai convenuti già inaudita parte e sotto comminatoria dell'art. 292 CP.

Nelle loro osservazioni del 13 luglio 2018 AO 1 e AO 2 propongono di respingere

l'appello.

in diritto: 1. La decisione impugnata è

un decreto cautelare emesso prima che l'istante promuova causa (art. 263 CPC). Ora,

le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con

appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni

dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni

meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello è ammissibile soltanto se il valore

litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.–

“secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308

cpv. 2 CPC). In concreto il Pretore aggiunto ha fissato il valore litigioso in

fr. 25 000.– (pag. 4 a metà), cifra che

non ha dato adito a reazioni e che a prima vista può apparire sostenibile. Quanto

alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare è stato

notificato al patrocinatore degli istanti il 4 giu­gno 2018 (tracciamento

dell'invio n. __________, agli atti). Introdotto il 14 giugno 2018 (tracciamento

dell'invio pre­paid n. __________), ultimo giorno utile, l'appello in

esame è di conseguenza ricevibile.

.

2. Nel decreto impugnato il Pretore aggiunto ha ricordato

anzitutto che a norma dell'art. 261 cpv. 1 CPC il giudice ordina i

necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che un suo

diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e – cumulativamente – che la

lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b).

Quanto al primo requisito, egli ha ritenuto che gli istanti non avessero reso verosimile

la minaccia di una lesione, giacché negli accordi intercorsi all'udienza del 29 novembre

2011 e nella convenzione del 23 settembre 2013 i convenuti non si sono

impegnati a rinunciare a un muro a confine, ma soltanto a tutelare il muro degli

istanti. A mente del primo giudice, inoltre, non risulta che gli istanti

mirassero con quegli accordi a salvaguardare la vista, la luce e la privacy del

loro fondo, né il progetto danneggia il loro muro. Nulla induce del resto a

presumere – ha continuato il primo giudice – che la costruzione del nuovo manufatto

trascenda in un eccesso nell'esercizio del diritto di proprietà o in un'im­missione

molesta per la proprietà degli istanti (art. 684 cpv. 2 CC).

Oltre a ciò, il Pretore

aggiunto ha escluso anche il secondo requisito posto dall'art. 261 cpv. 1 CPC,

ossia che in concreto si ravvisi un rischio di pregiudizio “difficilmente

riparabile”. A tal fine non basta – egli ha rilevato – affermare che ‟l'avvio

dei detti lavori è suscettibile di causare un pregiudizio insanabile, anche in

caso di accoglimento della causa di meritoˮ. Per apparire “difficilmente

riparabile” – egli ha proseguito – un pregiudizio deve risultare di complessa

quantificazione, di ardua dimostrazione o di difficile rimedio per la sua ampiezza

o per altri motivi. Fosse accolta l'azione di merito, nella fattispecie incomberebbe

ai convenuti di eliminare il muro eretto in pendenza di causa e di risarcire gli

eventuali danni arrecati al muro degli istanti. In simili circostanze non soccorrono gli estremi di un pregiudizio

“difficilmente riparabile”. Onde, in definitiva, la reiezione dell'istanza.

3. Come ha rammentato

il Pretore aggiunto, l'art. 261 cpv. 1 CPC dispone

che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l'istante

rende verosimile che:

a) un suo

diritto è leso o minacciato di esserlo; e

b) la

lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile.

Fatti

I

due requisiti sono cumulativi. A essi si

aggiunge la necessità di procedere con urgenza (RtiD II-2016 pag. 642 consid.

2). Il provvedimento richiesto poi deve apparire

proporzionato rispetto agli interessi in gioco, cioè limitarsi allo stretto indispensabile,

mantenendo un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione

decretata (sul principio: Bohnet

in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 18 ad art. 261 con riferimenti; da

ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2016.33 del 15 dicembre 2017, consid. 3

con rimandi). Se i provvedimenti cautelari sono decretati prima del­l'in­troduzione

della causa di merito, “il giudice assegna al­l'istante un termine per

promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso

di inosservanza del termine” (art. 263 CPC).

4. Nella

fattispecie occorre esaminare anzitutto, dopo quanto si è spiegato, se gli

appellanti hanno reso sufficientemente verosimile che un loro diritto sia “leso

o minacciato di esserlo” (art. 261 cpv. 1 lett. a CPC). Sotto questo profilo AP

1 e AP 2 sostengono che – contrariamente

all'opinione del Pretore aggiunto – il progetto dei convenuti offende la

convenzione del 29 settembre 2013 e il loro diritto all'integrità del muro

di controriva. In realtà la questione è delicata perché implica una valutazione

almeno sommaria circa la verosimiglianza del diritto che gli istanti intendono dedurre

dalla citata convenzione (RtiD II-2016 pag. 643 in alto). Conviene quindi

vagliare previamente il secondo requisito dell'art. 261 cpv. 1 CPC, ovvero

l'eventualità che la prospettata lesione sia tale da arrecare agli istanti “un

pregiudizio difficilmente riparabile”. Non si riscontrasse tale premessa, in

effetti, risulterebbe superfluo attardarsi sulla questione di sapere se un loro

diritto sia leso o minacciato di esserlo.

a) Quanto

al rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, gli appellanti rimproverano

al Pretore aggiunto di non averne corretta nozione. Fanno valere che in

concreto l'opera litigiosa non è la semplice soprelevazione di un muro, ma la costruzione

di un muro di contenimento, sicché nel caso in cui l'appello fosse accolto andrebbe

rimossa, oltre al muro, la porzione di terrapieno sorretta dal manufatto.

Considerata poi la presumibile durata della causa di merito, a loro avviso i

disagi arrecati dalla costruzione sarebbero già di per sé difficilmente

riparabili, anche perché rimediabili sono se mai pregiudizi pecuniari, non

pregiudizi immateriali. Gli appellanti adducono altresì che l'art. 261 cpv. 1

lett. b CPC non presup­pone un danno particolarmente grave, bastando al

proposito un pregiudizio di qualche entità. E nel caso specifico la costruzione

del muro per i tempi tecnici e dell'azione di merito è, a mente loro,

sufficiente per configurare un rischio ‟non da bagatellaˮ.

b) Un

“pregiudizio difficilmente riparabile” nel senso dell'art. 261 cpv. 1 lett. b

CPC è principalmente di natura fattuale. Può essere patrimoniale o immateriale

e può derivare anche dal solo trascorrere del tempo durante il processo (DTF

138 III 380 consid. 6.3). Il pregiudizio si riconduce, per chi chiede l'adozione

di provvedimenti cautelari, al fatto che senza tali misure questi si troverebbe

leso nella sua posizione giuridica di merito, mentre per chi ricorre contro

l'adozione di provvedimenti cautelari il pregiudizio si ricollega alle conseguenze

materiali che tali misure generano (loc. cit.). Ove si tratti di un danno

patrimoniale, risarcibile con una somma di denaro, esso deve apparire in ogni

modo “difficil­mente riparabile”, o per la sua complessa quantificazione, o per

la sua ardua dimostrazione, o per la sua incerta riscossione (ad esempio perché

il convenuto non è solvibile o risiede all'estero),

o per la sua ampiezza, oppure per altri motivi (RtiD II-2016 pag. 642 consid.

Considerandi

2.

con rinvii).

c) Nel

caso specifico gli appellanti pretendono – in sintesi – che, dovessero tollerare

la costruzione del nuovo muro da parte dei convenuti già in pendenza di causa,

si troverebbero esposti al rischio di non poter ottenere un'adeguata riparazio­ne

del pregiudizio qualora il loro appello fosse accolto. Non rendono però verosimile l'ipotesi. A prescindere dal

fatto che davanti al Pretore aggiunto essi si sono limitati a paventare un generico pregiudizio insanabile, senza sostanziarne gli

estremi (decreto impugnato, pag. 4 in alto), la circo­stanza che in caso di

accoglimento dell'appello vada rimosso non solo il muro costruito nel

frattempo, ma anche la porzione di terrapieno da esso sorretta, ancora non

significa – e da lungi – che ciò non possa essere preteso (ciò di cui i

convenuti mostrano di essere consapevoli: osservazioni all'appello, pag. 17 a

metà). Quanto all'eventualità di dover sopportare in pendenza di causa “i

disagi subìti in questo lasso di tempo”, mal si intravede quali siano tali disagi,

che non toccano la proprietà degli istanti se non per le ordinarie e

transitorie immissioni dovute all'esecuzione dei lavori edili, immissioni che tuttavia

non possono essere definite a priori eccessive. Che poi non sia in discussione

nella fattispecie un pregiudizio pecuniario poco giova, un pregiudizio non

potendosi definire “difficilmente riparabile” soltanto per non essere materiale,

sia o non sia esso “una bagatella”.

d) Ne

segue che in concreto non soccorrono, a un sommario esame come quello che

presiede all'emanazione di provvedimenti cautelari, i requisiti di un

“pregiudizio difficilmente riparabile” nell'accezione dell'art. 261 cpv. 1

lett. b CPC. Ciò rende superfluo domandarsi se un diritto degli istanti sia

“leso o minacciato di esserlo” nella prospettiva dell'art.

261.

cpv. 1 lett. a CPC. I convenuti sono perfettamente consci che, ove decidano

di eseguire l'opera in pendenza di causa, nel caso in cui l'azione di merito

fosse accolta essi dovranno eliminare quanto costruito nel frattempo. Sono

rimessi perciò alle loro responsabilità.

5.

L'emanazione del presente

giudizio rende senza oggetto la richiesta degli appellanti intesa a far sì che

il postulato ordine cautelare sia impartito ai convenuti immediatamente.

6.

Le spese del

giudizio odierno seguono la soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC).

I convenuti, che hanno presentato osservazioni all'appello tramite un

patrocinatore, hanno diritto a un'equa indennità per ripetibili.

7.

Circa i rimedi

esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1

lett. d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra,

consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Le spese processuali di fr.

800.– sono poste a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno ai

convenuti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per

ripetibili.

3. Notificazione:

–

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in

materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti

concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2

LTF).