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Decisione

11.2018.7

Trasferimento di un figlio all'interno del territorio svizzero da parte del genitore affidatario senza il necessario assenso dell'altro genitore e senza l'autorizzazione di un giudice

9 luglio 2018Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i documenti antecedenti prodotti dall'appellante siano ricevibili. Comunque

sia, visto che nella fattispecie la procedura è retta dal principio

inquisitorio illimitato preposto al diritto di filiazione (art. 296 CPC), tali

atti saranno considerati d'ufficio nella misura in cui appaiano utili per il giudizio. Ciò premesso, giova procedere senza indugio alla trattazione del­l'appello.

3. Nel

decreto cautelare impugnato il Pretore aggiunto ha constatato che AP 1 stava

per trasferirsi (o si era già trasferita) da G__________ a T__________, portando

con sé i figli e iscrivendoli alla scuola di O__________ senza il consenso dell'ex

marito né l'autorizzazione di un giudice. Ha esaminato così se fosse il caso di

intervenire cautelarmente. A tal fine egli ha accertato che il trasloco avrebbe

raddoppiato la lunghezza del percorso per l'esercizio del diritto di visita da

parte del padre (da 24 a 53 km). Ciò avrebbe avuto ripercussioni rilevanti sulle

relazioni personali, l'istante avendo accudito i figli negli ultimi sei mesi

per una media di 14.4 giorni mensili, come se si trattasse di una “custodia

alternata”. Prima di trasferire S__________ e A__________, AP 1 avrebbe dovuto ottenere

perciò – ha rilevato il Pretore aggiunto – il consenso dell'ex marito o l'autorizzazione

del giudice (art. 301a cpv. 2 lett. b CC). Non avendo chiesto né l'uno

né l'altra, essa non poteva portare unilateralmente i figli con sé, onde l'accoglimento

“almeno temporaneamente” dell'istanza cautelare.

Un intervento provvisionale

si imponeva – ha continuato il Pretore aggiunto – non solo per la parvenza di

buon diritto insita nel­l'azione di merito e per l'urgenza del provvedimento (imminente

ripresa scolastica dopo le vacanze natalizie), ma anche per scongiurare il

rischio di un duplice trasferimento dei figli qualora in esito alla procedura

di merito andasse ripristinata la situazione originaria. Non intervenire – egli

ha proseguito – significava avallare un “comportamento verosimilmente illegale

di un genitore” e garantire a quest'ultimo una posizione di forza nella decisione

di merito. Che AO 1 fosse informato delle intenzioni del­l'ex moglie – egli ha

epilogato – poco importa, non avendo costui acconsentito a simili propositi. Né

AP 1 adduceva validi motivi per giustificare un repentino cambiamento di dimora

dei figli, cambiamento che nel corso dell'anno scolastico rischiava di

destabilizzare i ragazzi, anche perché poteva non essere l'unico. Data l'urgenza,

si giustificava quindi – ha concluso il Pretore aggiunto – di intervenire senza

indugio.

4. L'appellante si

duole anzitutto che il Pretore aggiunto non abbia statuito con sufficiente cognizione

di causa, non avendo ritenuto necessario – nonostante le sue richieste –

interpellare il Procuratore pubblico sui procedimenti penali in corso e

pregressi a carico di AO 1. Quanto al trasferimento a T__________, secondo

l'appellante esso è dettato da motivi di sicurezza e si prefigge di far

ritrovare ai figli la necessaria serenità che il comportamento persecutorio e

diffamatorio dell'ex marito ha messo a dura prova negli anni. Comportamento che

– essa prosegue – neppure un decreto di accusa del 20 maggio 2014 per lesioni

semplici, ripetute vie di fatto, ripetute diffamazioni, ingiurie e minacce,

coazione, violazione di domicilio, disobbedienza a decisioni dell'autorità e

abuso di impianto di telecomunicazioni aveva fatto cessare. La convenuta rimprovera

inoltre al primo giudice di avere trascurato che all'udienza del 20 novembre

2017 essa aveva manifestato esplicitamente l'intenzione di trasferirsi con i

figli a T__________ per l'inizio del 2018, senza che l'istante vi si opponesse.

Essa afferma così di avere agito in buona fede, tanto che perfino il segretario

del­l'Au­to­rità regionale di protezione 15 aveva rassicurato l'ex marito, garantendogli

che il cambiamento di dimora non avrebbe pregiudicato le sue relazioni

personali con i figli. Riguardo ai giorni di visita accertati dal Pretore

aggiunto dal luglio del 2017 in poi, secondo l'appellante questi comprendono

anche periodi di vacanze, giorni festivi e fine settimana. Di conseguenza il

trasferimento dei figli a T__________ e la relativa scolarizzazione a O__________

non compromette “l'assetto di cura scelto” né abbisogna di permessi, poiché non

implica ripercussioni rilevanti sull'esercizio del diritto di visita.

5. L'art. 301a cpv.

1 CC dispone che l'autorità parentale include il diritto di determinare

il luogo di dimora del figlio. Anche se i genitori esercitano l'autorità parentale

congiuntamente – come in concreto – un genitore può modificare il luogo di

dimora del figlio, ma nei seguenti casi gli occorre il consenso dell'altro genitore

oppure una decisione del giudice o dell'autorità di protezione dei minori:

– se

il nuovo luogo di dimora si trova all'estero (art. 301a cpv. 2 cpv. 2

lett. a CC) o

– se

la modifica del luogo di dimora ha ripercussioni rilevanti sull'esercizio

dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni

personali (art. 301a cpv. 2 lett. b CC).

Anche il

genitore che intende cambiare il proprio domicilio

deve informare tempestivamente l'altro (cpv. 4). Se necessario, i genitori

si accordano conformemente al bene del figlio in merito a una modifica

dell'autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e del

contributo di mantenimento. Se non raggiungono un accordo, decide il giudice o

l'autorità di protezione dei minori (art. 301a cpv. 5 CC).

6. Nella misura in cui

lamenta il mancato richiamo di atti penali da parte del primo giudice, l'appellante

argomenta fuori tema. La questione che doveva risolvere il Pretore aggiunto non

era infatti di sapere se il trasferimento dei figli fosse giustificato alla

luce del comportamento tenuto da AO 1, ma se la convenuta potesse portare

unilateralmente i figli con sé da G__________ a T__________ senza l'assenso dell'ex

marito né l'autorizzazione del giudice, rispettivamente se dovesse riportarli a

G__________. A parte ciò, mal si intravede

l'utilità di rivolgersi al Procuratore pubblico, interpellazione per altro

neppure chiesta in prima sede, ove si consideri che gli atti sono esaurienti

sulle pratiche penali passate e in corso a carico dell'istante. Su questo punto

l'appello cade dunque nel vuoto.

7. Sostiene

l'appellante che nella fattispecie il trasferimento dei figli non richiedeva l'assenso

dell'ex marito né l'autorizzazione del giudice, poiché il cambiamento non

esplica ripercussioni rilevanti sull'esercizio del diritto di visita. L'assunto

non può essere condiviso. Sapere se il trasferimento di un figlio abbia

ripercussioni rilevanti sul­l'esercizio delle visite dipende dal problema di

sapere se nel caso specifico le relazioni personali con il genitore non affidatario

possano continuare sostanzialmente come prima (tutt'al più con piccoli

adattamenti) oppure no (DTF 142 III 509 in basso). In concreto il trasferimento

dei figli da G__________ a T__________ rende manifestamente più gravose le relazioni

personali di AO 1 con i figli, tanto in fatto di tempo quanto di percorrenza, a

maggior ragione considerando che il padre vede i ragazzi dieci giorni ogni mese

(vacanze non comprese), occupandosi anche dei pranzi. Al proposito l'appello si

rivela quindi, già a un sommario esame, privo di consistenza.

8. L'appellante ricorda

di avere espresso all'udienza del 20 novembre 2017 davanti al Pretore aggiunto “l'intenzione

Considerandi

di trasferirsi con i figli a T__________ con l'inizio del 2018”, senza che

l'istante reagisse. Essa invoca quindi la propria buona fede, ribadendo che nemmeno

l'Autorità regionale di protezione riteneva necessaria un'autorizzazione per lo

spostamento. Ora, che il 20 novembre 2017 la convenuta abbia accennato in

Pretura a una sua prossima partenza da G__________, “così da farsi aiutare per

i bambini dalla propria madre” (domiciliata a D__________) è ammesso dal­l'istante

in una lettera del 4 dicembre 2017 al Pretore aggiunto (nella cartella “corrisp.

varia ordinanze etc.”). In quello scritto AO 1 dichiarava di non avere “nulla

da eccepire per il cambio di casa, i fatti non mi riguardano”. Lamentava però

che il figlio S__________ cambiasse scuola “a metà anno”, ciò che poteva

“influire in modo negativo sul bambino”. Che in quella lettera potesse

ravvisarsi quindi un suo consenso tacito (di per sé possibile, contrariamente

all'opinione del primo giudice: Schwenzer/

Cottier in: Basler Kommentar, ZGB I, 5ª edizione, n. 11 ad art. 301a

CC) al trasferimento di entrambi i figli appare dubbio. La questione può

nondimeno rimanere aperta in virtù delle considerazioni che seguono.

9.

La giurisprudenza

recente del Tribunale federale ha avuto modo di precisare, in una sentenza di

principio, i criteri che governano il trasferimento di un figlio all'estero

(DTF 142 III 481). Tali criteri si applicano per analogia anche al trasferimento

di un figlio all'interno del territorio svizzero (DTF 142 III 511 consid. 2.5).

In sintesi, e per principio, un genitore affidatario può traslocare con i figli

a lui affidati dove meglio crede, senza dover chiedere permessi né giustificare

le proprie scelte, tale facoltà essendogli garantita costituzionalmente dalla

libertà di domicilio, dalla libertà personale e dalla libertà economica. Che il

trasferimento renda più difficili le relazioni personali dei figli con il

genitore non affidatario è possibile, ma poco giova. Solo qualora il

trasferimento sia suscettibile di pregiudicare oggettivamente il bene del

figlio, occorre ridefinire lo statuto di quest'ultimo tenendo conto della nuova

situazione. Verificandosi simili estremi può giustificarsi finanche una

custodia alternata o, al limite, l'affidamento al­l'altro genitore. Ad ogni

modo, se fino alla partenza di uno di loro i genitori hanno accudito insieme il

figlio più o meno nelle medesime proporzioni, il figlio dovrebbe rimanere – se

possibile – nel proprio ambiente insieme con il genitore che rimane sul posto.

Tutto dipende nondimeno dalla situazione concreta (età del figlio, lega­mi

familiari, fattori economici, elementi di stabilità, scolarizzazione, lingua

del luogo, opinione del figlio già grande). Se invece il figlio era affidato,

almeno per l'essenziale, al genitore che intende partire, si presume che – nel

suo interesse – egli segua quest'ultimo. Anche in tali circostanze occorre

apprezzare nondimeno la situazione concreta. Identici criteri sono stati ripresi

dal Tribunale federale in DTF 142 III 498 e ribaditi in DTF 143 III 203 consid.

7.

così come nella sentenza 5A_1018/2017 del 14 giugno 2018 consid. 3.

Quanto al caso di un

genitore che trasferisca il figlio all'insaputa dell'altro all'interno del

territorio svizzero benché la modifica abbia ripercussioni

rilevanti sul­l'esercizio dell'autorità parentale e sulle relazioni personali con

l'altro genitore, la giurisprudenza ha ritenuto – ancor più recentemente

– che una tale inosservanza dell'art. 301a cpv. 2 lett. b CC non

comporta sanzioni, nel senso che il genitore in questione non può essere

obbligato a riportare il figlio al domicilio (DTF 144 III 13 consid. 5). Se mai

un comportamento del genere può avere per conseguenza una privazione della

custodia parentale (in particolare ove il trasferimento abbia lo scopo abusivo di

impedire le relazioni personali del figlio con l'altro genitore: DTF 142 III

491.

in alto), sempre che l'altro genitore sia idoneo all'affida­mento (loc.

cit.). Ma un ritorno coatto del figlio al domicilio precedente non può essere

ordinato nemmeno come misura di protezione a norma dell'art. 307 cpv. 3 CC, a meno

che – eccezionalmente – il bene del figlio si trovi in pericolo. Il solo fatto

che le relazioni personali con l'altro genitore siano rese più difficili non basta

al proposito (DTF 144 III 14 consid. 6). L'altro genitore può pretendere, in

ogni modo, che la disciplina del diritto di visita sia adeguata alla situazione

concreta e non sia rinviata a semplici regolamentazioni usuali (DTF 144 III 17

consid. 7).

10.

Nella fattispecie si

può anche partire dalla premessa che – come detto – la convenuta abbia

trasferito i figli da G__________ a T__________ senza il consenso dell'ex

marito né l'autorizzazione di un giudice, sebbene la modifica del

luogo di dimora abbia ripercussioni rilevanti sul­l'esercizio dell'autorità

parentale e sulle relazioni personali. Dopo quanto si è visto, tuttavia, un

comportamento siffatto non è sanzionabile in forza dell'art. 301a cpv. 2

lett. b CC con un ordine di rientro, tant'è che nelle osservazioni al­l'appello

lo stesso istante propone di respingere il ricorso “nella misura in cui

non è privo d'oggetto”. Certo, eccezionalmente potrebbe entrare in considerazione

una misura di protezione del figlio fondata sul­l'art. 307 cpv. 3 CC. Il bene dei

figli tuttavia non appariva a repentaglio, tanto meno al punto da giustificare

un intervento cautelare. Il cambiamento di domicilio nel corso dell'anno

scolastico – cui accenna il Pretore aggiunto – non era sicuramente il massimo,

ma difficoltà iniziali d'integrazione (e finanche linguistiche) come pure la

scolarizzazione in un altro luogo non bastano a configurare una minaccia per il

bene del figlio (DTF 136 III 358 consid. 3.3), tranne che la modifica

intervenga poco prima della fine di un ciclo scolastico o di apprendistato (Bucher, Elterliche Sorge im

schweizerischen und internationalen Kontext in: Familien in Zeiten grenzüberschreitender

Beziehungen, Zurigo 2013, pag. 65; Schwenzer/Cottier,

op. cit., n. 15 ad art. 301a CC), ipotesi manifestamente estranea alla

fattispecie. In concreto i figli potranno contare inoltre a T__________ sul

sostegno della nonna materna, cui la convenuta ha inteso riavvicinarsi. Quanto

l'appellante potrà chiedere al Pretore aggiunto è, ad ogni buon conto, di

adattare la disciplina del diritto di visita alla nuova situazione, tenendo

conto non solo dei maggior tempo necessario per raggiungere T__________, ma

anche dei maggiori costi dovuti alla doppia percorrenza chilometrica.

11.

Il Pretore aggiunto

reputa che lasciare impunito un contegno come quello della convenuta

equivarrebbe ad avallare un “comportamento verosimilmente illegale di un

genitore”, mettendo l'altro di fronte al fatto compiuto nella causa di merito.

Lasciar trasferire i figli a T__________ comporterebbe inoltre il rischio di un

duplice spostamento qualora in esito alla procedura di merito andasse

ripristinata la situazione originaria e figli dovessero essere riportati a G__________.

La prima argomentazione potrà anche apparire comprensibile, ma la

giurisprudenza citata è chiara: l'affidamento di un figlio non impedisce a un

genitore di esercitare i propri diritti costituzionali e di trasferirsi altrove,

senza doversi giustificare né chiedere permessi (sopra, consid. 10). La custodia

di figli, in altri termini, non deve trasformarsi in un obbligo di residenza.

Quanto al rischio che in seguito alla decisione di merito i figli debbano tornare

a G__________ per essere affidati al padre, l'eventualità non può evidentemente

essere esclusa. Per tale ragione, del resto, il presidente di questa Camera non

ha conferito effetto sospensivo all'appello (che in caso contrario sarebbe

divenuto senza oggetto, precludendo all'istante un grado di giurisdizione). L'alea

tuttavia non poteva giustificare un obbligo di residenza della convenuta a G__________,

come quello decretato dal Pretore aggiunto, per l'intera durata del processo di

merito. Ne segue che, in applicazione del diritto federale, l'appello

dev'essere accolto e il decreto cautelare impugnato riformato di conseguenza. Non

può invece entrare in considerazione la richiesta dell'appellante intesa a

ottenere l'autorizzazione di trasferire immediatamente i figli a T__________ e di

scolarizzarli a O__________, richiesta che è presentata per la prima volta in

appello senza essere fondata su fatti nuovi o nuovi mezzi di prova (art. 317

cpv. 2 CPC).

12.

Le spese del giudizio

odierno seguono il precetto della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Quanto al gratuito patrocinio postulato da AP 1, esso

diviene senza oggetto, giacché AO 1 va tenuto al versamento di congrue

ripetibili (DTF 133 I 248 consid. 3 in fine; v. anche sentenza del Tribunale

federale 5A_454/2017 del 17 maggio 2018, consid. 8) che nulla induce a supporre

di difficile o di impossibile incasso.

13.

Quanto ai rimedi giuridici esperibili

contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), la

questione di sapere se AP 1 potesse portare i figli con sé a T__________ (o

dovesse riportarli a G__________) non era di semplice natura patrimoniale e la

sua impugnabilità al Tribunale federale non soggiace pertanto a soglie di

valore. Trattandosi in concreto di un decreto cautelare, tuttavia, il

ricorrente potrà far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (DTF

133.

III 393 consid. 5). Per conoscenza

l'attuale decisione è comunicata, infine, anche a __________ __________ F__________,

curatrice educativa di S__________ e A__________.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. Nella misura in cui è

ricevibile, l'appello è accolto e il decreto cautelare impugnato è riformato nel

senso che l'istanza di AO 1 è respinta.

2. Le spese di appello, di fr.

750.–, sono poste a carico di AO 1, che

rifonderà all'appellante fr. 2000.– per ripetibili.

3. La richiesta di gratuito

patrocinio è dichiarata senza oggetto.

4. Notificazione:

–

;

–

.

Comunicazione a:

–

–

Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).