Divorzio: decreto cautelare "nelle more istruttorie"

Incarto n.

11.2018.85

Lugano,

21 febbraio 2020/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa CA.2018.175 (divorzio su azione di un coniuge: provvedimenti

cautelari) della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 6, promossa con istanza dell'8 maggio 2018 dall'

AP

1 ora in

(patrocinato

dall'avv. PA 1,

e

ora dall'avv. )

contro

AO

1

(patrocinata

dall'avv. . PA 2 ),

g

giudicando sull'appello

del 10 agosto 2018 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore “nelle more istruttorie” il 30 luglio 2018;

Ritenuto

in fatto:

Fatti

A. AP 1 (1968) e AO 1

(1971) si sono sposati a __________ il 26 agosto 1994. Dal matrimonio sono nati

V__________, il 12 ottobre 1996, e N__________, il 10 novembre 1998, entrambi

ancora gli studi. Il marito è titolare di uno studio d'ingegneria a __________.

La moglie ha svolto lavori di segretariato per l'azienda del padre fino alla

nascita della prima figlia, dedicandosi in seguito al governo della casa e alla

cura della famiglia. Il 31 maggio 2013 AP 1 ha avuto da F__________ __________

(1983), cittadina marocchina, un figlio, H__________. I coniugi vivono separati

dall'autunno del 2014, quando il marito ha lascia­to l'abitazione coniugale di __________

(particella n. 381 RFD, a lui intestata) per costituire un domicilio proprio nel

medesimo Comune, salvo risiedere con la nuova compagna prima a __________o e poi

a __________.

B. Nell'ambito di una

procedura a tutela dell'unione coniugale promossa da AO 1 il 9 aprile 2015 dinanzi

al Preto­re del Distretto di Lugano, sezione 6, a un'udienza del 29 aprile

2015 i coniugi hanno convenuto un “assetto provvisorio”, omologato dal giudice,

in cui si sono accordati sulla vita separata, sul­l'assegnazione dell'alloggio

coniugale alla moglie (con mobili e suppellettili) e sull'affidamento di N__________

(allora minoren­ne) a quest'ultima, riservate le relazioni personali con il

padre. AP 1 si è impegnato inoltre a versare un contributo alimentare di fr. 10 000.– mensili per la moglie, più la rata del

leasing, l'imposta di circolazione e l'assicurazione di una __________ in

dotazione di lei come pure un contributo alimentare di fr. 1350.– mensili per

ogni figlio, oltre agli assegni familiari e alle relative rette scolastiche.

Con decreto del 13 febbraio 2018 il Preto­re ha poi stralciato tale causa dal

ruolo, le parti essendosi per finire disinteressate del procedimento (inc. SO.2015.1633).

Nel frattempo AP 1 ha avuto da F__________ __________ la secondogenita M__________,

il 20 novembre 2015, e il 25 settembre 2017 la cadetta A__________. AO 1 ha presentato il 26 ottobre

2017 un'istanza di informazione al Pretore (inc. SO.2017.5592).

C. L'8 maggio 2018 AP 1

ha promosso azione di divorzio davanti allo stesso Pretore. In via

superprovvisionale egli ha chiesto di ridurre il contributo di mantenimento per

la moglie a fr. 1800.– mensili fino al momento in cui questa “avrà trovato

un posto di lavoro, ma al massimo per la durata di sei mesi”, e di essere

autorizzato a usare un'abitazione secondaria di __________ almeno sei settimane

nel periodo invernale, di cui almeno due consecutive e altrettante nel periodo

estivo. In via cautelare egli ha chiesto di stabilire che non è dovuto alcun contributo

alla moglie. Egli ha preteso altresì di vedersi riconsegnare l'abitazione coniugale

di __________ (con obbligo per la moglie di andarsene, sotto comminatoria del­l'art.

292 CPC, entro due mesi dal passaggio “in giudicato della sentenza di divorzio”)

e di esse­re autorizzato a usare l'abitazione di __________ almeno sei

settimane nel periodo invernale, di cui almeno due consecutive e altrettante nel

periodo esti­vo. Con decreto cautelare dell'11 maggio 2018, emesso inaudita

parte, il Pretore ha respinto l'istanza superprovvisionale, ponendo a carico di

AP 1 le spese di fr. 300.– e senza assegnare

ripetibili. Il giorno stesso egli ha stralciato dal ruolo l'istanza di

informazio­ne, da trattare nella causa di divorzio (inc. SO.2017.5592).

D. All'udienza del 21

giugno 2018, indetta per il tentativo di conciliazione nella causa di stato e il

contraddittorio dell'istanza cautela­re, AO 1 ha consentito al principio del

divorzio, ma non ha aderito ai relativi effetti. Essa si è parzialmente opposta

anche all'istanza cautelare, chiedendo a sua volta l'attribuzio­ne in uso

dell'alloggio coniugale (con obbligo per il marito di assumere gli oneri

ipotecari, il premio del­l'assicurazione stabili e i costi straordinari), non

senza postulare contributi alimentari dal maggio del 2017 di fr. 28 000.– mensili per sé, di fr. 2132.90

mensili per ogni figlio (assegni familiari non compresi) e l'attribuzione in

uso dell'abitazione secondaria a __________ (con obbligo per il marito di

assumere gli oneri ipotecari, il premio dell'assicurazione stabili e i costi

straordinari). AP 1 ha replicato, ribadendo le proprie richieste e contestando

quelle della moglie. L'udien­za è ripresa il giorno seguente, quando la convenuta

ha duplica­to, confermando il suo punto di vista. Entrambe le parti hanno

offerto prove. Il Pretore ha dato avvio all'istruttoria seduta stante,

impartendo ai coniugi un termine per produrre la documentazione reciprocamente

richiesta. Egli ha richiamato inoltre le ultime quattro tassazioni delle parti e

gli incarti precedenti.

E. Assunta agli atti la

documentazione testé menzionata, con decre­to cautelare del 30 luglio 2018 il

Pretore ha autorizzato i coniugi a vivere separati (dispositivo n. 1), ha lasciato

l'abitazione coniugale “per il momento” in

uso alla moglie (dispositivo n. 2), ha confermato il contributo alimentare

di fr. 10 000.– mensili in favore di quest'ultima

pattuito il 29 aprile 2015 a tutela dell'unione coniugale (dispositivo n. 3),

ha concesso la __________ in uso alla convenuta, il marito essendo autorizzato

a saldare direttamente i relativi costi compensandoli con l'ammontare del

contributo di mantenimento (di­spo­sitivo n. 4), e ha autorizzato AP 1 a usare

l'abitazio­ne di __________ almeno sei settimane nel periodo dal novembre a mar­zo,

di cui almeno due consecutive, e altrettante nel periodo dal­l'aprile a all'ottobre

(dispositivo n. 5). Contestualmente egli ha citato le parti a un'udien­za per il

loro interrogatorio e per discutere sul seguito dell'istruzione.

F. Contro il decreto

appena citato AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 10 agosto 2018

nel quale chiede che, previo conferimento dell'effetto sospensivo al rimedio

giuridico, i dispositivi n. 2 e 3 del decreto impugnato siano riformati nel

senso di assegnargli in uso l'abitazione coniugale e di ridurre il contributo

di mantenimento per la moglie a fr. 3600.– mensili, da versare fino al

momento in cui questa “avrà trovato un posto di lavoro, ma al massimo per la

durata di sei mesi”. Con decreto del 20 agosto 2018 il presidente della Camera

ha respinto la richiesta di effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 24

settembre 2018 AO 1 propone di rigettare l'appello.

G. In pendenza di

appello, il 24 luglio 2019, il Pretore ha respinto un'istanza presentata il 14

gennaio 2019 da AP 1 per essere autorizzato ad accendere due cartelle

ipotecarie di complessivi fr. 1 500 000.– sull'abitazione coniugale. Ha accolto

parzialmente invece un'istanza 16 novembre 2018 di AO 1, rifiutando da un lato di

decretare il blocco di determinati averi bancari intestati all'attore, ma ordinando

dall'altro a G__________ __________, il quale gestisce immobili in proprietà collettiva

del marito, di trattenere dai redditi di lui fr. 10

000.– mensili e di versarli a AO 1. Inoltre il Pretore ha respinto un'istanza

di AP 1 volta a ottenere una sentenza parziale, nel merito, sul principio del

divorzio.

AP 1 ha impugnato la

decisione che precede con due appelli: l'uno del 5 agosto 2019 per vedersi

autorizzato a costituire le due cartelle ipotecarie (inc. 11.2019.93) e l'altro

del 10 settembre 2019 per ottenere che il divorzio sia pronunciato subito,

con sentenza parziale (inc. 11.2019.102). Tali appelli, che AO 1 ha proposto il

9 ottobre e l'11 novembre 2019 di respingere, sono tuttora pendenti. Intanto

è proseguita l'istruttoria del procedimento cautelare, mentre nel merito, concluso

lo scambio degli allegati preliminari, si sono tenute il 16 ottobre 2019 le

prime arringhe, nel cui ambito le parti hanno notificato numerose prove.

H. Il 20 gennaio 2020 AO

1 si è rivolta a questa

Camera, e

parallelamente al Pretore, producendo una distinta aggiornata del proprio

dispendio mensile con due plichi di giustificativi (doc. 40, di 31

documenti, e doc. 41, di 18 documenti). AP 1 ha avuto modo di esprimersi il 31

gennaio 2020 su tali allegazioni e su svariate voci del dispendio esposto dalla

moglie nel memoriale.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

La decisione

impugnata è un decreto cautelare emanato nel contesto di una causa di divorzio

(art. 276 cpv. 1 CPC). Adottati con la procedura sommaria (art. 248 lett. d

CPC), simili decreti sono appellabili entro

dieci giorni dalla loro emanazione (art. 308 cpv. 1 e 314 cpv. 1 CPC),

sempre che non siano stati emessi senza contraddittorio (DTF 137 III 419

consid. 1.3 con richiami, confermato in DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Se

riguardano controversie meramente patrimoniali, inoltre, il valore litigioso doveva

raggiunge­re almeno fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione riconosciuta

nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è

dato, ove appena si pensi all'entità del contributo alimentare litigioso

davanti al primo giudice. L'adozio­ne del decreto cautelare è stata preceduta

inoltre dalle udienze del 21 e 22 giugno 2018. Quanto alla tempestività dell'appello,

il decreto in questione è giunto al patrocinatore di AP 1 il 31 luglio

2018.

(traccia dell'invio n. __________, agli atti). Inoltrato il 10 agosto

2018, ultimo giorno utile, il ricorso è pertanto ricevibile. Tempestive sono anche

le osservazioni di AO 1. Invitata a esprimersi il 17 settembre 2018, la

convenuta ha risposto in effetti il 24 settembre 2018 (art. 314 cpv. 1 CPC).

2.

All'appello AP 1

acclude tre estratti di conti intestati alla moglie (dal 17 al 19 settembre

2014, dal 27 agosto al 16 dicembre 2014 e dal 28 dicembre al 26 febbraio 2015),

come pure i conteggi mensili di due carte di credito a nome di lei (dal

settembre del 2014 al marzo del 2015). Da parte sua la convenuta unisce alle

proprie osservazioni una lettera del 16 settembre 2018 indirizzata all'appellante

dai figli N__________ e V__________, con allegate due fatture per tasse

universitarie, due estratti di conti bancari a loro intestati e due

dichiarazioni di domicilio rilasciate il 21 settembre 2018 dal Comune di __________

da cui risulta che i figli sono domiciliati e abitano in quel Comune. Unitamente

al suo memoriale del 20 gennaio 2020 AO 1 ha inviato infine un plico di

31.

fatture e note d'onorario datate dal novembre del 2014 all'aprile del 2019

(doc. 40), così come un fascicolo di 18 fatture, note d'onorario e conteggi

datati dal marzo del 2018 al gennaio del 2020 (doc. 41). Ora, nuovi mezzi di prova sono proponibili

in appello se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione

inferiore non era possibile farli valere nemmeno con la diligenza esigibile, tenuto conto

delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). Spetta alla parte che intende valersi di simile facoltà illustrare

i motivi che le hanno impedito di sottoporre quegli elementi al primo giudice

nonostante la diligen­za che si poteva esigere da lei (DTF 143 III 42 consid.

4.1).

Nel

caso specifico l'appellante non spende una parola per giustifica­re come mai la

documentazione acclusa all'appello non potes­se essere esibita al Pretore prima

che questi emanasse il

decreto

cautelare. Non risultando adempiuti i presupposti del-

l'art.

317.

cpv. 1 lett. b CPC, gli allegati in questione non sono perciò ricevibili

(DTF 142 III 415 consid. 2.2.2 in fine). Quanto alla documentazione

prodotta dalla convenuta, la lettera inoltrata con le osservazioni del 24

settembre 2018 (sul mancato pagamento di contributi alimentari di agosto e

settembre del 2018), del 16 settembre 2018, è successiva all'emanazione del

decreto impugnato ed è quindi ammissibile. Altrettanto vale per i certificati

di domicilio, del 21 settembre 2018.

V'è da interrogarsi per contro sulla ricevibilità della documentazione annessa

alla lettera del 20 gennaio 2020, la convenuta stessa dichiarando di avere

sottoposto i documenti del plico 40 al Pretore unitamen­te alla sua duplica di

merito già il 6 giugno 2018, mentre i documenti del plico 41 risultano

finanche più datati. AO 1 si vale dell'art.

272.

CPC, secondo cui il giudice accerta d'ufficio i fatti, ma l'art. 317 cpv. 1

CPC si applica anche alle cause rette dal principio inquisitorio

“attenuato” (“limitato”, “sociale”) che informa le procedure sommarie dei provvedimenti

cautelari in pendenza di divorzio (DTF 138 III 626 consid. 2.2). D'altro canto

è vero che l'appellante non contesta l'ammissibilità di quei documenti,

limitandosi a criticarne la rilevan­za ai fini del giudizio. Comunque sia, e

come si vedrà in seguito (consid. 9), il dispositivo n. 3 del decreto cautelare

sul contributo di mantenimento per la moglie non può trovare confer­ma. Il

primo giudice dovendo tornare sulla questione, non giova analizzare oltre la

ricevibilità di quei documenti.

3.

Litigiosa è

anzitutto, nella fattispecie, l'assegnazione del­l'alloggio coniugale in uso alla

moglie. L'appellante lamenta in primo luogo una carente motivazione del decreto

cautelare. In realtà il giudizio impugnato non denota estremi del genere. Secondo

l'art. 239 cpv. 2 CPC ogni decisione dev'essere motivata. Le esigenze al

proposito sono quelle che discendono dal­l'art. 29 cpv. 2 Cost. Il giudice

non è tenuto quindi a determinarsi su ogni singola allegazione di parte. La

motivazione può anche essere breve e conci­sa. Essenziale è che permetta di

capire perché egli ha statuito in un modo piuttosto che in un altro, sicché

l'interessato possa valutare con cognizione di causa se deferire il litigio

all'autorità superiore, la quale de­ve – a sua volta – poter esercitare

adeguatamente il proprio controllo giurisdizionale. Tale condizione minima vale

per tutti gli argomenti di rilievo che concorrono a formare una decisione. Se

non permette di capire perché il giudice ha statuito in un modo piuttosto che

in un altro su questioni determinan­ti, una motivazione è insufficiente.

Requisiti formali identici valgo­no, in linea di principio, anche per i decreti

cautelari (RtiD II-2018 pag. 807 n. 35c; I CCA, sentenza inc.

11.2019.105

del 4 novembre 2019, consid. 3). Nella fattispecie il

primo giudice ha reputato che “non vi sono ragioni urgenti per costringere la

moglie a lasciare l'abitazione già coniugale, dove [essa] vive stabilmente da

tempo” (decreto impugnato, pag. 2). Si tratta di una motivazione lapidaria e poco

lungi da una petizione di principio, la quale consente tuttavia di capire che

il primo giudice non ha ritenuto necessario modificare “nelle more istruttorie”

l'assetto logistico pattuito dai coniugi il 29 aprile 2015 a protezione

dell'unio­ne coniugale. Seppure estremamente succinta, tale motivazione può nondimeno

dirsi sufficiente.

4.

Secondo l'appellante

l'assegnazione in uso del­l'alloggio coniuga­le va posta in termini rovesciati

rispetto a quelli considerati dal Pretore, nel senso che in concreto non vi

sono ragioni per attribuire l'abitazione di sua proprietà alla moglie. Egli

sostiene che l'accordo raggiun­to nel 2015 a tutela dell'unione coniugale si

doveva alla circostanza che N__________ era ancora minorenne. Attualmente egli

fa valere – in sintesi – di avere tre figli adolescenti a carico, di sopportare

notevoli costi per un'abitazione propria, di essere sindaco di __________, di

dovere – per tale ragione – far fronte a ragguardevoli impegni lavorativi in

quel Comune, come pure di essere strettamente legato al suo domicilio dal punto

di vista affettivo e sociale. Egli fa notare invece che la convenuta non deve

più occuparsi di minorenni, non ha reso verosimile che i figli risiedano con

lei e non ha particolari esigenze lavorative o sociali che le impediscano di

trovare un altro alloggio.

AO 1 obietta che N__________

abita stabilmente con lei e che V__________ rientra regolarmente da __________,

dove studia, ogni fine settimana e durante le vacanze. Essa sottolinea che per

quanto riguarda l'abitazione coniugale il Pretore si è limitato a confermare

una situazione concordata da tempo, quando il marito ha deciso spontaneamente

di trasferirsi altrove, e che AP 1 ha firmato nel frattempo, il 15 febbraio

2018, un contratto di locazione per un appartamento (destinato a cinque perso­ne),

la cui prima scadenza cade il 28 febbraio 2021. La convenuta soggiunge inoltre di

accusare problemi di salute, di essere senza attività lucrativa e senza

formazione professionale, di intrattenere forti legami sociali con __________,

dove risiedono anche i suoi genitori. Ricorda infine che l'abitazione è stata

costruita durante il matrimonio e che in esito al divorzio essa chiederà un

diritto d'abitazione sulla medesima.

a)

I criteri che disciplinano l'attribuzione di un alloggio coniugale in

pendenza di divorzio ove le parti non trovino un accordo (art. 176 cpv. 1 n. 2

CC, cui rinvia l'art. 276 CPC) sono già stati riassunti da questa Ca­mera. A

tal fine il giudice pondera i contrapposti interessi facendo capo al proprio

potere d'apprezzamento per giungere alla soluzio­ne più adeguata tenendo conto

delle circostanze del caso specifico (RtiD I-2015 pag. 878 consid. 3b con

rinvii). Il ragionamento da seguire, a doppio stadio, è quello in appresso.

In

primo luogo il giudice esamina a chi l'abitazione coniugale sia più utile.

Ciò implica l'attribuzione dell'alloggio al coniuge che ne trae oggettivamente

il maggior beneficio in vista delle proprie esigenze concrete. Sotto questo

profilo vanno considerati anche gli interessi di un figlio che, affidato al

coniuge

istante,

deve poter rimanere per quanto possibile nel suo ambiente domestico quale luogo

degli affetti, delle propensioni e delle consuetudini di vita. Vanno tenuti in

linea di conto altresì gli interessi professionali o personali del coniu­ge

medesimo, ove questi eserciti – ad esempio – la propria attività nello stabile,

oppure ove l'alloggio sia stato sistemato appositamente – ad esem­pio – in

funzione dello stato di salute di lui.

In

secondo luogo, nel caso in cui il criterio di assegnazione appena enunciato

non dia risultati chiari, il giudice valuta a quale coniuge possa più

ragionevolmente imporsi un traslo­co, soppesate tutte le circostanze concrete.

In tale ambito entra in considerazione – segnatamente – lo stato di salute o

l'età avanzata di uno dei coniugi che, per quanto non viva in un immobile

sistemato in funzione delle sue precipue esigen­ze, sopporterebbe con difficoltà

un trasferimento, come pure lo stretto legame – ad esempio di natura affettiva

– che un coniuge intrattiene con il luogo di domicilio. Motivi di caratte­re

economico non sono invece determinanti, a meno che le risorse finanziarie non

permettano ai coniugi di conservare

l'abitazione.

Se nemmeno il secondo criterio dà risultati chiari, il giudice tiene conto

dello statuto del fondo e attribuisce l'abitazione al coniuge che ne è

proprietario o che beneficia di diritti d'uso sull'alloggio (analogamente: I CCA, sentenza inc.

11.2013.13

del 9 dicembre 2015, consid. 5).

b) Il

problema è che nella fattispecie il Pretore non era chiamato a decidere con un

decreto cautelare finale a chi spettasse l'uso dell'abitazione coniugale, ma

soltanto a decidere se “nelle more istruttorie” soccorressero i presupposti per

modificare l'assetto pattuito dalle parti il 29 aprile 2015 a protezio­ne

dell'unione coniugale, e ciò senza attendere il dibattimen­to finale cautelare.

Certo, per finire i coniugi si erano disinteressati di quel procedimento, ma

ciò non toglie che tali misu­re continuino a esplicare i loro effetti finché le

parti vivono separate (art. 179 cpv. 2 CC). Anche nel quadro di un divorzio,

del resto, se la causa termina senza l'emanazione di una sentenza gli effetti

dei provvedimenti cautelari ordinati per regolare la vita separata continuano

finché i coniugi rimangono separati e nessuno di loro ne chieda la modifica al

giudice (DTF 137 III 614). In concreto pertanto il Pretore non ha esaminato a

chi l'abitazione coniugale sia più utile, a quale coniuge pos­sa

ragionevolmente imporsi un trasloco o quale sia lo statuto giuridi­co

dell'immobile. Ha ritenu­to soltanto che “per il momento” (decreto impugnato,

dispositivo n. 2) “l'abitazione di __________ rimane assegnata in uso alla

moglie”, ovvero che provvisoriamente la situazio­ne può rimanere invariata.

Diver­so sarebbe stato il caso ove il Pretore avesse dovuto statuire in via

cautelare per la prima volta sull'attribuzione dell'alloggio coniugale e

decidere quale parte dovesse trasferirsi altro­ve. In concreto per contro egli

doveva valutare unicamente se le circostanze imponessero di modificare senza

indugio uno stato di fatto (che sussisteva da tre anni) ancor prima di emanare

il decreto cautelare fina­le, ancor prima cioè che le parti avessero modo di

formulare le loro conclusioni.

c) Afferma

l'appellante che l'intesa raggiunta nel 2015 è superata, poiché N__________ è

ormai maggiorenne, mentre egli ha tre figli minorenni a carico. Non risulta

però che l'accordo del 29 aprile 2015 fosse condizionato alla minore età

di N__________, mentre la circostanza che l'appellante debba sovvenire a tre

figli non consta richiedere un immediato mutamento logistico se è vero che –

come rileva la convenuta – l'attore conduce regolarmente in locazione un

appartamento per cinque perso­ne __________. L'interessato lamenta di dover

sopportare costi importanti, ma sotto questo profilo il problema non si risolve

trasferendo la moglie altrove, giacché questa dovrebbe reperire un'altra

sistemazione per lei, per il figlio N__________ e per la figlia V__________

quan­do rientra da __________ nei fine settimana, ciò che graverebbe ugualmente

sul bilancio familiare. Per di più, l'appellante dovrebbe liberarsi anzitempo dall'attuale

contratto di locazione, sicché l'esigenza di una modifica relativa all'assetto

logistico non appare urgente. Quanto ai legami con il Comune di __________, AP

1.

ne adduce di importanti, ma la moglie fa valere a sua volta che lì abitano i

suoi genitori. E se si pensa che l'appellante medesimo è andato ad abitare con

la sua compagna a __________, mal si intravede l'impellente necessità di ottenere

l'assegnazione in uso ora dell'alloggio coniugale.

5.

L'appellante contesta

anche l'ammontare del contributo alimentare per la moglie. Al riguardo il

Pretore ha accertato che nella fattispecie la famiglia era organizzata in base

a un riparto tradizionale dei ruoli, sicché in attesa delle risultanze istruttorie

occorre garantire alla moglie almeno la copertura del fabbisogno corrente. Egli

ha stimato tale fabbisogno in circa fr. 10 000.–

mensili, importo che già era stato posto alla base “del precedente assetto” a

tutela dell'unione coniugale e che appariva ancora verosimile alla luce della

documentazione prodot­ta. Quanto al marito, il primo giudice lo ha ritenuto

senz'altro in grado di finanziare quell'obbligo, avendo quegli sempre versato

anche di più per il mantenimento della convenuta. Inoltre – ha continuato il

primo giudice – le tassazioni fino al 2012 documentano una situazio­ne della

famiglia economicamente agiata, lo stesso marito dichiarando di poter finanziare

il contributo alimentare pattuito a suo tempo per la moglie “anche tenen­do

conto degli oneri supplementari cui deve far fronte, in particolare per i figli

nati fuori dal matrimonio”.

L'appellante chiede che a AO

1.

sia imputato un reddito ipotetico di fr. 4000.– mensili (“somma percepita in

occasione della sua ultima occupazione lavorativa”). Ricorda inoltre che nel

settembre del 2014, in concomitanza con la separazione di fatto, egli le ha

trasferito ben fr. 185 000.– e che nel

corso di quello stesso mese essa ha prelevato altri fr. 62 800.– dal conto dello studio di ingegneria. Nel

dicembre del 2014 poi essa ha ricevuto ulteriori

fr. 10 000.– e fra il 30 settembre 2014 e il 30 mar­zo 2015 ha

alimentato la sua carta di credito con fr. 54 979.05

ritirati dal conto di lui. Essa può quindi – argomenta l'appellante – attingere

a tali somme per il proprio sostentamento. Tanto più, egli soggiun­ge, che il

fabbisogno minimo della convenuta non eccede in nessun caso fr. 3623.–

mensili.

a) Riguardo all'obbligo, per un coniuge, di

riprendere o di estendere un'attività lucrativa durante una procedura a tutela

del­l'unione coniugale o durante una causa di divorzio, questa Camera ha già rammentato

più volte che fino al passaggio in giudicato

della relativa decisione continua a sussiste­re fra i coniugi il dovere

di mutua assistenza derivante dal­l'art. 163. Per principio i coniugi continuano quindi ad

assolvere anche dopo la separazione i ruoli assunti durante la vita in comune, ruoli

che hanno conferito all'unione una determinata struttura. Nondimeno, la

giurisprudenza correlata all'art.

176.

cpv. 1 n. 1 CC dispone che a tre condizioni cumulative un coniuge professionalmente

inattivo – in tutto o in parte – può essere tenuto a riprendere o a estendere

un'attività lucrativa già durante una

procedura a tutela del­l'unione coniugale: quando non sia possibile

attingere a eccedenza nel bilancio familiare o – almeno provvisoriamente – a

sostanza accumulata durante la vita in comune, quando i mezzi a disposizione

(compresi quelli della sostan­za) non bastino per finanziare due economie

domestiche separate nonostan­te le restrizio­ni imposte dalle circostanze e

quando la ripresa o l'estensione di un'attività lucrativa da par­te del coniuge

in questione sia compatibile con la situazione personale di lui (età, stato di

salute, formazione professiona­le e così via), oltre che con la situazione del

mercato del lavoro (RtiD II-2012 pag. 794 consid. 2 con richiami).

b) La

conservazione dei ruoli assunti durante la vita in comune all'interno della

famiglia perde tuttavia importanza qualora non ci si debba più attendere una

ripresa della comunione domestica. In tal caso lo scopo di favorire

l'indipendenza economica del coniuge professionalmente inattivo – o attivo solo

a tempo parziale – assume maggior peso. Dandosi disunione definitiva già in una

procedura a tutela dell'unione coniugale si può quindi essere più esigenti nel

pretendere che il coniuge inattivo – o attivo solo con un ridotto grado

d'occupazione – si impegni con solerzia per sopperire da sé, nella misura del

possibile, al proprio debito mantenimento. Se non ci si deve più attendere una

ripresa della comunione domesti­ca, di conseguenza, in materia di contributi

alimentari è lecito far capo anticipatamente – per analogia – ai parametri del­l'art.

125.

CC che regolano il contributo di mantenimento dopo il divorzio. E una

riconciliazione dei coniugi può ragionevolmente escludersi, salvo elementi che

rendano verosimile il contrario, dopo due anni di vita separata, allorché ognuno

di loro può chiedere il divorzio (RtiD II-2012 pag. 795 consid. 3 con riferimenti;

analogamente: I

CCA, sentenza inc.

11.2015.29

del 8 giugno 2017, consid. 8b).

c) Quanto

precede si applica anche – a maggior ragione – in pendenza di una causa di

divorzio, nell'ambito della quale il giudice dei provvedimenti cautelari applica

per analogia le disposizioni sulle misure a tutela dell'unione coniugale

(art. 276 seconda frase CPC). In una causa di stato, per vero, la

disunione definitiva dei coniugi appare assai verosimile (DTF 137 III 387 in

fondo). Il giudice dei provvedimenti cautelari esami­na pertanto se e in quale

misura, alla luce delle circostanze concrete, si possa esigere che il coniuge

ormai sgravato dal governo della casa e della famiglia investa altrimenti la propria

forza lavoro così liberatasi e intraprenda o estenda un'attività lucrativa,

considerata in particolare la sua formazione professionale, la sua età e il suo

stato di salute. Ciò può rendere necessaria una modifica dell'accordo sul ruolo

assunto dalle parti durante la vita in comune. Per contro il giudice dei

provvedimenti cautelari non deve anticipare un sindacato di merito nella causa

di divorzio, nemmeno sotto il profilo della verosimiglianza. Non è suo compito

valutare, in specie, se il matrimonio ha o non ha influito concretamente sulla

condizione finanziaria di un coniuge (RtiD II-2019 pag. 665 consid. 4c

con riferimenti).

d) Nella

fattispecie la disunione dei coniugi, separati dall'autun­no del 2014, è verosimilmente

definitiva. D'altro lato AO 1 non era tenuta a intraprendere un'attività lucrati­va finché vigeva l'accordo del 29 aprile

2015.

a tutela dell'unio­ne coniugale che le conferiva il diritto a un

contribu­to alimentare di fr. 10 000.–

mensili più la rata del leasing, l'imposta di circolazione e l'assicurazione del

veicolo in sua dotazione (analogamente: sentenza

del Tribunale federale 5A_731/2012 del 23 luglio 2013 consid. 3.5 con

rinvio a DTF 130 III 542 consid. 3.3). Posto ciò, AP 1 ha denuncia­to l'accordo

l'8 maggio 2018, quando ha promos­so azione di divorzio e ha chiesto al Pretore

di ridurre immediatamente in via superprovvisionale il contributo di

mantenimento per la moglie a fr. 1800.– mensili fino al momento in cui

questa avreb­be trovato un impiego, “ma al massimo per la durata di sei mesi”. Se

non che, a quel momento la convenuta aveva 46 anni compiuti. E secondo

giurisprudenza, qualora un coniu­ge sia rimasto lontano dal mondo

del lavoro in seguito a un matrimonio di lunga durata per occuparsi dei figli e

della casa, sussiste la presunzione che dopo i 45 anni egli non possa più

reinserirsi professionalmente. Sta di fatto che tale presunzione tende,

secondo le circostanze, a essere portata a 50 anni (DTF 137 III 109

in alto con rinvio; più recentemen­te: sentenza del Tribunale federale 5A_24/2018

del 21 settembre 2018 consid. 5.1.2). Inoltre essa può esse­re sovvertita dal­l'altro

coniuge ove questi renda verosimile con elementi concreti la possibilità per il

richiedente di intraprendere un'attività lucrativa anche dopo quel limite d'età

(DTF 137 III 109 in alto con riferimenti).

e) Alla

luce di quanto precede v'è da domandarsi se AO 1 conservi tuttora una capacità

lucrativa o se per ragioni di età essa debba ormai presumersi esclusa dal mon­do

del lavoro. Certo è ch'essa non ha alcuna formazio­ne professionale. Ha

terminato le scuole medie e poi ha lavorato a tempo parziale per l'azienda del

padre fino alla nascita della prima figlia (ottobre del 1996), svolgendo

mansioni di segreteria, ma senza qualifiche,

nemmeno di impiega­ta d'ufficio o di commercio (“duplica cautelare”

acclusa al verbale del 22 giugno 2018, pag. 2 a metà), ciò che il marito

non contesta. E dopo di allora essa non ha più esercitato attività lucrativa. Agli

atti figura inoltre un certificato del 20 luglio 2018 in cui il dott. __________

G__________ di __________ attesta che almeno del 2000 la convenuta è affetta da

“lupus eritematoso sistemico” all'origine di dolori articolari di difficile

trattamento, con “violente crisi emicraniche”, e che “l'impatto di tale

malattia cronica sulla capacità lavorativa è sempre stato eviden­te” (doc. 25).

Allo stato attuale dell'istruttoria e in mancanza di altri elementi non si può

presumere perciò che un soggetto del genere possa ritrovare un'occupazione a

tempo pieno, fosse pure dopo un periodo di aggiornamento o di riqualificazione

professionale. Del resto l'appellante si limita a imputare alla moglie una

capacità lucrativa di fr. 4000.– mensili netti, ma la sua affermazione si

limita a un enunciato teorico (“somma percepita in occasione della sua ultima

occupazione lavorativa”) ed egli non indica un solo datore di lavoro disposto ad assumere una donna di 46 anni

in circostanze analoghe (I CCA, sentenza inc. 11.2009.194 del 23 agosto

2012, consid. 12e, confermata dal Tribunale federale con sentenza 5A_731/2012

del 23 luglio 2013 consid. 3).

f) Come

si è spiegato (consid. c), un reddito ipotetico non può fondarsi su mere

considerazioni astratte. Dev'essere alla concreta portata del coniuge in

questione, tenuto conto dell'età, della formazione professionale e dello stato

di salute, oltre che della situazione sul mercato del lavoro (DTF 143 III 237

consid. 3.2, 137 III 120 consid. 2.3, 109 consid. 4.2.2.2; analogamente RtiD

I-2014 pag. 735 consid. 4d, II-2006 pag. 690 n. 5a con richiami). In concreto

gli atti processuali non consentono, per adesso, di reputare verosimile una

capacità lucrativa della convenuta. Nemmeno è possibile intravedere, allo stato

attuale della procedura, quali realistiche possibilità avesse AO 1 di

impiegarsi nel giugno del 2018 in mansioni meno qualificate. Almeno nel

risultato, pertanto, sul­l'inesistente capacità lucrativa della convenuta il

decreto impugnato resiste alla critica.

g) L'appellante

accenna a cospicue somme di denaro ricevute o prelevate dalla moglie in

concomitanza con la separazione e ancora in seguito, ma – come la

giurisprudenza ha avuto modo di precisare – per determinare contributi di

mantenimento cautelari in una cau­sa di divorzio entra in linea di conto, di

regola, unicamente il reddito complessivo dei coniugi, incluso il reddi­to della

sostanza. La sostanza in sé si considera soltanto ove il reddito complessivo non

sia sufficiente per finanzia­re il tenore di vita della famiglia (sentenza del Tribunale federale 5A_608/2019 del 16 gennaio 2020 consid. 4.2.1). Ammesso e non concesso che AO 1

possieda ancora i capitali cui allude l'appellante (ciò ch'essa contesta),

occorrerebbe accertare di conseguenza a quan­to ammonti il reddito di AP 1 e a

quanto ascenda il fabbisogno della famiglia. Tali questioni saranno trattate

nei considerandi che seguono.

6.

Riguardo alle

proprie entrate, l'appellante sostiene di non guadagnare più di fr. 13 409.80 mensili, ciò che gli rende impossibile

ormai erogare il contributo di mantenimento per la moglie pattui­to a tutela

dell'unione coniugale. Egli fa valere che, rispetto agli ultimi dati fiscali,

la sua situazione si è sensibilmente deteriorata, tanto ch'egli ha dovuto

ricorrere a linee di credito.

a) Nel

decreto impugnato il Pretore ha rilevato che “i dati fiscali accertati fino al

2012.

denotano una situazione reddituale e patrimoniale agiata”, sicché spettava

all'interessato “attivarsi per attualizzare” tali dati. Inoltre – egli ha

soggiunto – “quan­d'anche ci si volesse attenere ai dati indicati dallo stesso

marito (doc. AA), quest'ultimo, con i redditi da lavoro e redditi da sostanza,

è pacificamente in grado di garantire l'alimento provvisorio fissato per la

moglie” (pag. 2 in fondo). Invero gli ultimi dati fiscali, del 2012, attestano

redditi da attività lucrativa indipendente per fr. 645 000.– e un reddito imponibile complessivo di oltre un milione di

franchi (doc. U). Dai bilanci e dai conti economici prodotti dall'attore

risulta tuttavia che gli utili dello studio d'ingegneria sono calati a fr. 298 366.39 nel 2015, a fr. 226 887.89 nel 2016 e a fr. 160 917.81 nel 2017 (doc. R). La moglie contesta l'attendibilità

di simile documentazione, facendo valere ch'essa non è passata al vaglio del­l'autorità

fiscale né di un ufficio di revisione. A un esame di apparenza, nondimeno, nulla

indizia il sospetto che tale contabilità sia fittizia o inveritiera, fer­mo

restando che approfondimenti saranno possibili nel corso dell'istruttoria. Non

che AP 1 sia dispensato dall'aggiornare la propria situazione nei confronti dell'autorità

tributaria. Ai fini del giudizio è preferibile fondarsi tuttavia su dati

recenti, seppure non certificati, piuttosto che su dati fiscali vetusti. Al

riguardo l'apprezzamento del primo giudice non può dunque essere condiviso.

b) Il

Pretore opina invero che – come detto – “quan­d'anche ci si volesse attenere ai

dati indicati dallo stesso marito (doc. AA), quest'ultimo, con i redditi

da lavoro e i redditi da sostan­za, è pacificamente in grado di garantire

l'alimento provvisorio fissato per la moglie”. A quanto ammonterebbero i

redditi del­l'attore però egli non ha accertato. Dal doc. AA (una tabella riassuntiva

prodotta dall'interessato) che egli menziona si evince che nel 2017 AP 1 ha guadagnato

fr. 160 917.81 da attività indipendente,

fr. 180 500.– da immobili in locazione e fr.

11.

871.95 dalla carica di sindaco di __________, onde complessivi fr. 353 289.76, pari a fr. 29 440.75

mensili. La media degli ultimi tre anni è lievemente più elevata (fr. 30 937.12 mensili). E nel caso di un lavoratore

indipendente andrebbe preso in considerazione il reddito medio degli ultimi tre

anni. Dandosi tuttavia entrate reiteratamente al ribasso, si giustifica di

attenersi al dato più recente (DTF 143 III 620 consid., 51.; v. anche RtiD II-2014 pag. 748 consid. 5a con rimandi). Nella

fattispecie appare verosimile che gli utili dello studio d'ingegneria sono in

declino, tant'è che l'appellante ha dovuto procedere a licenziamenti (doc. NN).

Giova pertanto attenersi ai dati del­l'ultimo anno.

7.

Per quel che

concerne il fabbisogno corrente della moglie, l'appellante adduce che il

contributo alimentare di fr. 10 000.– è

stato convenuto quando i figli vivevano con lei e il suo guadagno era nettamente

migliore. Egli sostiene che il fabbisogno odierno della convenuta non eccede

fr. 1800.– mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1200.–,

premio della cassa malati stimato fr. 300.– , imposte stimate fr. 300.–), i

quali possono essere portati tutt'al più a fr. 3623.– mensili volendo

aggiungere i supplementi previsti dal fabbisogno “allargato” secon­do il

diritto civile, ma non oltre.

a) Davanti

al Pretore la convenuta ha fatto valere che al momento della separazione il suo

fabbisogno effettivo assommava a fr. 7727.35 mensili (doc. 2 con allegato) e

che per finanziarlo essa ha addebitato nel 2014 fr. 34 633.25 sulla sua carta __________ (doc. 3), fr. 100 508.70 sulla sua carta di credito (doc. 4) e

fr. 102 548.05 sul suo conto personale

(doc. 5). Dopo la separazione essa ha stimato il proprio onere fiscale in fr.

6500.– mensili (doc. 9), più fr. 1500.–, dovuti all'aliquota per persona sola

(risposta, pag. 7 segg., allegato al verbale del 21 giugno 2018). Per il 2018

poi AO 1 ha esposto un fabbisogno di fr. 9910.15 mensili (doc. 6), incluse le

imposte, ma senza considerare le vacanze, le spese legali e quanto in

precedenza essa finanziava con la carta di credito o con prelievi di contanti.

Nella lettera del 20 gennaio 2020 a questa Camera, infine, essa presenta un

conteggio del dispendio effettivo per complessivi fr. 20 000.– mensili, non senza sottolineare di aver dovuto ridurre il

tenore di vita dopo la separazione a causa del ridotto contributo alimentare versato

dal marito.

b) Alle

dichiarazioni della moglie AP 1 ha puntualmente replicato il 21 giugno 2018,

contestando numerose spese inserite dalla moglie nel dispendio effettivo

(memoriale allegato al verbale di udienza). Di simili contestazioni il Pretore

non ha tenuto alcun conto, limitandosi laconicamente ad asseverare nel decreto

impugnato che “alla luce dei documenti prodotti” il fabbisogno corrente di AO 1

può essere valutato nei fr. 10 000.–

mensili “già posti alla base del precedente assetto”, e ciò con riferimento a

un “doc. 6” che è un plico di documenti prodotti della stes­sa convenuta. Ora,

non si vede come questa Camera possa vagliare le contestazioni che l'istante

ripropone nell'appello e nelle osservazioni del 31 gennaio 2020 sulle voci del fabbisogno

corrente della convenuta senza avere la benché minima cognizione del perché il

Pretore le abbia ignora­te. Del resto, statuisse questa Camera per la prima

volta sul fabbisogno minimo di AO 1 alla stregua di un giudice naturale, ciò

che non è suo compito, le parti si vedrebbero sottrarre un grado di

giurisdizione munito di pie­no potere cognitivo, poiché contro decisioni in

materia di provvedimenti cautelari un ricorrente può far valere davanti al

Tribunale soltan­to la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF; sentenza del Tribunale federale 5A_160/2014

del 26 mar­zo 2014, consid. 1.1 e 2.1). Nelle condizioni descritte

non rima­ne che annullare il dispositivo n. 3 del decreto impugnato e rinviare

gli atti al Pretore perché esamini, nel quadro di un giudizio sommario, a

quanto ammonta concretamente il fabbisogno della convenuta, riscontrando le

contestazioni di AP 1 almeno a livello di verosimiglianza.

8.

Per

quel che è del proprio fabbisogno minimo, l'appellante affer­ma di dover coprire costi mensili per fr. 31 289.–, sicché nulla gli resta, comunque sia, per finanziare il

contributo di mantenimento in favore della moglie. All'esame della questione si

interpongono nondimeno gli stessi impedimenti incontrati trattando le censure

che l'appellante rivolge al fabbisogno corrente della convenuta. Invano si

cercherebbe nel decreto impugnato, per vero, una qualsiasi cifra sul fabbisogno

proprio dell'appellante e su quello in denaro dei figli. A ben vedere il primo

giudice nemmeno sfiora l'argomento, di modo che mal si comprende come egli possa

assumere che l'attore sia in grado di versare per lo meno il contributo

alimentare di fr. 10 000.– mensili in

favore della moglie con le entrate da lui dichiarate nel doc. AA. Eppure l'appellante

faceva valere sin dall'inizio un fabbisogno minimo di fr. 28 589.06 mensili sen­za nemmeno i contributi di

mantenimento per i figli maggiorenni (petizione, pag. 24). Ancora una volta

questa Camera si troverebbe così nella situazione di statuire per la prima

volta alla stregua di un giudice naturale, sostituendosi alle competenze del

Pretore e sottraendo alle parti un grado di giurisdizione. Ciò non è

ammissibile. Il primo giudice va chiamato a dare ragione del suo giudizio dopo

avere accertato il fabbisogno del­l'appellante, quel­lo della convenuta e il

fabbisogno in denaro dei figli (compresi quelli nati fuori del matrimonio). Non

essendogli impartite indicazioni vincolanti, egli non è tenuto a confermare il

contributo alimentare per AO 1 di fr. 10 000.–

mensili fissato nel decreto impugnato, ma potrà scostarsene coerentemente con

la motivazione che riterrà di addurre (cfr. da ultimo: I CCA, sentenza inc.

11.2019.89

del 16 agosto 2019, consid. 3b).

9.

In

ultima analisi l'appellante soccombe sull'attribuzione dell'alloggio coniugale,

mentre ottiene l'annullamento del dispositivo sul contributo di mantenimento per

la moglie, ma non la riduzio­ne del contributo a fr. 3600.– mensili né, tanto

meno, la sua limitazione a sei mesi. Le spese

del giudizio sull'attribuzione dell'alloggio coniugale van­no pertanto a

suo carico (art. 106 cpv. 1 CPC). Quanto alle ripetibili, la convenuta postula

un'indennità di

fr.

16.

200.– calcolata su un valore litigioso

di 2.4 milioni di franchi. Per costante giurisprudenza

di questa Camera, tuttavia, nelle cause vertenti sul­l'emanazione di misure a

protezione del­l'unione coniugale o – come in concreto – di provvedimenti

cautelari in cause di divorzio le ripetibili sono

definite non in funzione al valore

litigioso, bensì in base al dispendio di

tem­po (retribuito fr. 280.– orari: art. 12 del regolamento

sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e

per la fissazione delle ripetibili: RL 178.310) che

un avvocato solerte e diligente avrebbe dedicato all'adempimento di un mandato

analogo (da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2018.58 del 24 settembre 2019

consid. 10b). Nel caso specifico si può presumere che per difendere

l'assegnazione cautelare dell'alloggio coniugale alla cliente un patrocinatore conciso

e speditivo non avrebbe impiegato più di mezza giornata di lavoro, cui si

aggiungono le spese fisse del 10% (art. 6 cpv. 1 del citato regolamento) e

l'IVA, per complessivi fr. 1500.– arrotondati. In merito al contributo

alimentare per la moglie, le singolarità del caso inducono invece a non

prelevare spese, mentre le ripetibili vanno compensate, non potendosi prevedere

come il Pretore statuirà in esito al nuovo decreto cautelare (art. 106 cpv. 2

CPC; v. DTF 139 III 351 consid. 6).

10.

Circa

i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente anche

la soglia di fr. 30 000.– nella

prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1). Trattandosi in

concreto di un decreto cautelare, nondimeno, il ricorrente può far valere davanti

al Tribunale federale – come si è rammentato – soltanto la violazione di

diritti costituzionali (sopra, consid. 7b).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello

è parzialmente accolto, il dispositivo n. 3 del decreto impugnato è annullato e

gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

Per il resto l'appello è respinto e il dispositivo n. 2 del decreto cautelare

impugnato è confermato.

2. Le

spese processuali, ridotte a fr. 750.–, sono poste a carico del­l'appellante,

che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili ridotte.

3. Notificazione:

– .

– . .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la

prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).