Inappellabilità di un decreto provvisionale e reclamo per denegata giustizia

Incarto n.

11.2019.40

Lugano

1 aprile 2019/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa CA.2019.94 (divorzio: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,

promossa con istanza del 7 marzo 2019 da

RE 1

(patrocinata dall'avv. PA 1 )

contro

CO 1

(patrocinato dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 13 marzo 2019 presentato da AP 1 contro il “decreto supercautelare” emesso il

7 marzo 2019 e sul contestuale reclamo per ritardata giustizia nei confronti

del

Pretore

aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 6;

Ritenuto

in fatto: A. Nell'ambito di un'azione di divorzio introdotta il

20 settembre 2016 da CO 1 (1980), cittadino italiano, nei confronti di RE

1 (1978) davanti al Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 6, attualmente in fase istruttoria (inc. DM.2016.216), con

istanza “cautelare e supercautelare” del 21 febbraio 2019 l'attore ha chiesto

di vietare alla moglie – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di lasciare la

Svizzera con il figlio J__________ (nato il 1° agosto 2012) e di modificare il

luogo di residenza. Egli ha instato altresì perché la convenuta fosse obbligata

a depositare la carta d'identità del figlio e perché quest'ultimo gli fosse

affidato, revocando la custodia parentale della madre.

B. Con

decreto supercautelare di quello stesso 21 febbraio 2019 il Pretore aggiunto ha

affidato provvisoriamente il figlio al padre con effetto immediato, ha

disciplinato il diritto di visita della madre in quattro ore ogni fine

settimana sotto sorveglianza in un centro designato dalle autorità del Canton

Zurigo, ha vietato a RE 1 di lasciare la Svizzera con il figlio e di modificare

il suo luogo di residenza, ordinandole inoltre di depositare in Pretura entro

cinque giorni tutti i documenti di legittimazione del figlio. J__________ è

stato consegnato il giorno medesimo al padre, che abita a __________. Un

appello presentato da RE 1 contro tale decreto è tuttora pendente davanti a

questa Camera (inc. 11.2019.37).

C. Il

25 febbraio 2019 RE 1 ha postulato la revoca del decreto supercautelare e ha chiesto

di essere convocata al contraddittorio o, quanto meno, il ripristino della sua

custodia parentale con facoltà per il padre di esercitare il diritto di visita nei

modi precedentemente stabiliti. Il Pretore aggiunto ha notificato l'istanza il

28 febbraio 2019 a CO 1, convocando le parti a una discussione del 15 maggio

2019. Il 6 marzo 2019 RE 1 si è nuovamente rivolta al Pretore aggiunto con

un'istanza cautelare per ottenere l'affidamento immediato del figlio, la regolamentazione

delle relazioni personali paterne e l'ordine al marito di depositare i

documenti di legittimazione del figlio. Con decreto supercautelare del 7 marzo

2019 il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza, anticipando la discussione di

tutte le richieste cautelari al 29 aprile 2019 (inc. CA.2019.94).

D. Contro

il decreto appena citato RE 1 è insorta a questa Camera con un appello (“reclamo”)

del 13 marzo 2019 in cui sollecita, già in via supercautelare e cautelare,

l'accoglimento delle domande da lei formulate con l'istanza del 6 marzo 2019 o,

subordinatamente, il rinvio degli atti al Pretore aggiunto perché convochi “le

parti all'udienza per il contraddittorio, rispettando il principio di celerità

imposto per la procedura di provvedimenti supercautelari”. La

Camera non ha chiesto osservazioni al ricorso.

Considerandi

in diritto: 1. La decisione impugnata è un

decreto cautelare emesso nel quadro di una procedura di divorzio. Adottate con

il rito sommario (art. 271 lett. a CPC), le “decisioni di pri­ma istanza

in materia di provvedimenti cautelari” sono impugnabili con appello entro dieci giorni

dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Ove un decreto cautelare riguardi

controversie meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto

se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione davanti al Pretore (art. 308

cpv. 2 CPC). In concreto tale requisito nemmeno si pone, litigioso essendo

l'affidamento del figlio, controversia impugnabile senza riguardo a questioni

di valore. Il “reclamo” della convenuta, che va quindi trattato come appello, è

stato presentato inoltre cinque giorni successivi alla notificazione del

decreto impugnato. Tempestivo, esso è pertanto ricevibile.

2.

Provvedimenti

cautelari emanati dal giudice immediatamente senza sentire la controparte (art.

265.

cpv. 1 CPC) non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato

potrà essere, se mai, il decreto cautelare che il Pretore adotterà dopo il contradditorio

o dopo avere invitato il convenuto a presentare osservazioni scritte (DTF 139

III 88 consid. 1.1.1). La situazione è di principio analoga qualora il giudice respinga

la richiesta di provvedimenti supercautelari senza sentire il convenuto (DTF

137.

III 419 consid. 1.3 con rinvii). A meno che il giudice, pur

respingendo

l'istanza

supercautelare, convochi ugualmente le parti in udienza o inviti ugualmente il

convenuto a presentare osservazioni scritte, nel qual caso tale decreto non può

essere oggetto di ricorso. Impugnabile sarà se mai, una volta ancora, il

decreto cautelare che il giudice avrà adottato dopo avere sentito le parti in

udienza o dopo avere invitato il convenuto a presentare osservazioni scritte.

Se invece il giudice respinge i provvedimenti cautelari richiesti senza indire

udienze né sollecitare osservazioni scritte, tale decreto è finale e, di

conseguenza, impu­gnabile (I CCA, sentenza inc. 11.2018.44 del 21 settembre 2018

consid. 2 con rinvii, destinato a pubblicazione). Nella fattispecie il Pretore aggiunto

ha respinto l'istanza supercautelare della moglie, convocando le parti all'udienza

del 29 aprile 2019. Sulle richieste respinte il decreto cautelare non è quindi

finale, e come tale non è impugnabile (analogamente: I CCA, sentenza inc.

11.2018.115

del 12 ottobre 2108 consid. 3). Ne segue che in concreto l'appello

si rivela già di primo acchito irricevibile.

3.

Si volesse anche

ritenere che con l'appello RE 1 postuli l'adozione di “provvedimenti

supercautelari volti a mantenere inalterato l'oggetto del contendere, ovvero la

custodia del figlio presso la madre”, la richiesta non sarebbe destinata a miglior

sorte. Questa Camera ha già avuto modo di precisare in effetti che competente

per statuire come autorità di primo grado in materia di provvedimenti cautelari

nelle cause di divorzio è il giudice naturale, quand'anche la sentenza di

merito sia oggetto di appello o di reclamo. Il relativo giudizio spetta pertanto

al Pretore (I CCA, sentenze inc. 11.2015.54 del 15 luglio 2015, consid. 5 e inc.

11.2015.48

del 15 settembre 2015, consid. 7).

4.

Nel suo memoriale RE

1.

lamenta anche una violazione del principio di celerità, rimproverando al

primo giudice di procrastinare la trattazione del caso a scapito degli

interessi del figlio. In tale misura l'atto può dunque essere trattato come recla­mo

per ritardata giustizia (art. 319 lett. c CPC).

a) Giusta

l'art. 29 cpv. 1 Cost., in procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative

ognuno ha diritto di essere giudicato entro un termine ragionevole. Tale disposizione

consacra il principio della celerità. L'autorità disattende simile garanzia

qualora proroghi in modo inabituale senza giustificazione particolare l'esame

di una lite che rientra nella sua sfera di competenza. La durata di un

procedimento non è soggetta a regole rigide, ma dev'essere valutata in ogni singolo

caso sulla base delle circostanze concrete. L'obbligo di pronunciarsi entro una

scadenza ragionevole impone all'autorità competente di statuire in termini che

risultino giustificati dalla natura del litigio e dall'insieme delle

circostanze, generalmente sulla scorta di una valutazione globale. Vanno considerati

in specie la portata e le difficoltà della causa, il modo con cui questa è

stata trattata dall'autorità, l'interesse delle parti e il loro comportamento

nella procedura. Un diniego di giustizia si ravvisa ove un'autorità non entri –

in tutto o in parte – nel merito di una lite che le è stata sottoposta nei modi

e nei tempi previsti dalla legge (DTF 144 II 192 consid. 3.1).

b) Secondo

l'art. 265 cpv. 1 CPC in caso di particolare urgenza, segnatamente se il

ritardo nel procedere rischia di render vano l'intervento, il giudice può

ordinare un provvedimento cautelare immediatamente e senza sentire la

controparte. Nel contempo, il giudice convoca le parti a un'udienza che deve

aver luogo “quanto prima” (unverzüglich, sans délai) oppure

assegna alla controparte un termine per presentare osservazioni scritte.

Sentita la controparte, egli pronuncia senza indugio sull'istanza (cpv. 2). La

legge non fissa termini per la convocazione all'udienza o per l'inoltro di

osservazioni scritte. Dandosi una celerità accresciuta, ad ogni modo, ciò deve

aver luogo rapidamente, entro 5 o 10 giorni (Sprecher

in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 40 ad art. 265; Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 15 ad art. 265; Trezzini, Commentario pratico al Codice

di diritto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2ª edizione, n. 53 ad art.

265), al massimo entro 20 giorni (Zürcher

in: Brunner/Gas­ser/Schwander [curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, vol.

II, 2ª edizione, n. 23 ad art. 254).

c) In

concreto, come detto, con decreto supercautelare del 21 febbraio 2019 il

Pretore aggiunto ha affidato provvisoriamente il figlio al padre con effetto

immediato, ha disciplinato il diritto di visita materno in quattro ore ogni

fine settimana sotto sorveglianza in un centro designato dalle autorità del

Canton Zurigo, ha vietato a RE 1 di lasciare la Svizzera con il figlio e di

modificare il proprio luogo di residenza, ordinandole inoltre di depositare in

Pretura entro cinque giorni tutti i documenti di legittimazione del figlio.

Quello stesso giorno, al termine della scuola, J__________ è stato consegnato

al padre, che abita a __________. Sollecitato dalla madre,

il

Pretore aggiunto ha convocato le parti a un'udienza del 15 maggio 2019,

salvo poi anticiparla, sempre su richiesta di RE 1, al 29 aprile 2019.

d) Che

la Pretura del Distretto di Lugano sia sovraccarica di lavoro o affetta da problemi

organizzativi dovuti alla mancanza di personale è possibile. Sta di fatto che

la modifica repentina della custodia parentale, la consegna immediata del ragazzo

al padre che abita a centinaia di chilometri in un'altra area linguistica e la

concessione di un diritto di visita sotto sorveglianza limitato a quattro ore la

settimana alla madre costituisce senza dubbio un intervento grave e particolarmente

incisivo. In condizioni del genere la convenuta doveva potersi esprimere celermente,

anche perché un appello contro un decreto supercautelare non entra – come si è

visto – in linea di conto. Dati gli interessi in gioco e l'eccezionalità del

caso si imponeva così una trattazione celere ed eccezionalmente prioritaria dell'istanza

cautelare, il bene del figlio non tollerando incertezze sull'affidamento parentale

e sul luogo di residenza. In simili circostanze la convocazione a un'udienza a quasi

tre mesi prima e in ogni modo a oltre due mesi di distanza dal sollecito della

convenuta non è ammissibile e offende l'imperativo di celerità imposto dal

caso. Ne segue che il reclamo dev'essere accolto e il Pretore aggiunto va

invitato a indire senza indugio il contraddittorio.

5.

Le spese processuali

dell'appello contro il decreto supercautelare seguono la soccombenza di RE 1 (art.

106.

cpv. 1 CPC). Non si pone problema di ripetibili, il memoriale non essendo stato

oggetto di notificazione. Riguardo al reclamo per ritardata giustizia, si

giustifica di rinunciare alla riscossione di oneri processuali a carico dello Stato,

che è parte in tale procedimento, ma non dall'assegnare ripetibili alla

reclamante. Tenuto conto che per far valere le proprie ragioni un legale solerte

e speditivo non avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento di un simile

mandato più di un'ora e mezzo di lavoro, l'indennità per ripetibili può essere definita

in fr. 500.–.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Le spese dell'appello di

fr. 250.– sono poste a carco dell'appellante.

3. Il reclamo per ritardata

giustizia è accolto e il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 6, è

inviato a indire senza indugio il contraddittorio cautelare.

4. Non si riscuotono spese per

il reclamo. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla reclamante fr. 500.– per

ripetibili.

5. Notificazione a:

–

avv. ;

–

avv. ;

– Pretore aggiunto del Distretto di

Lugano, sezione 6.

Comunicazione

allo Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative,

Bellinzona (consid. 5 e dispositivo n. 4).

Per la

prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).