Provvedimenti cautelari in una causa di divorzio: modifica di una precedente sentenza a protezione dell'unione coniugale?

Incarto n.

11.2019.58

Lugano,

1 ottobre 2019/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa DM.2018.21 (divorzio su azione di un coniuge:

provvedimenti cautelari) della Pretura

del Distretto di Leventina promossa con petizione del 26 ottobre 2018 da

AP

1

(patrocinato

dall'avv. PA 1 )

contro

AO

1

(patrocinata

dall'avv. dott. PA 2 ),

giudicando

sull'appello presentato il 6 maggio 2019 da AP 1 contro il decreto cautelare

emesso dal Pretore il 24 aprile 2019;

Ritenuto

in fatto: A.

AP 1 (1953) e AO 1 (1953), entrambi divorzia­ti, si sono sposati a __________

il 19 dicembre 2011. Dal precedente matrimonio tutt'e due hanno figli, ora

maggiorenni e indipendenti. Poco prima di passare a nuove nozze, il 2 dicembre

2011, AO 1 ha donato alla figlia F__________ la particella n. 1639 RFD di __________,

riservan­do per sé e per AP 1 un diritto di usufrutto a vita. Il 16 dicembre

2011 i coniugi hanno adottato inoltre la separazione dei beni e hanno stipulato

un contratto di reciproca rinuncia al-l'eredità. AP 1 è pensionato. AO 1

percepisce una mezza rendita AI e, dal novembre del 2017, una rendita di

vecchiaia AVS.

B. Nell'ambito di

una procedura a tutela dell'unione coniugale introdotta il 13 novembre 2015 da AO

1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, i coniugi hanno

raggiunto un accordo del 15 dicembre 2015 in ossequio al quale il marito ha

lasciato l'abitazione coniugale di __________ (particella n. 1639) nel febbraio

del 2016. Statuendo con sentenza del 17 agosto 2018, il Pretore ha autorizzato

le parti a vivere separate, ha assegnato l'abitazione coniugale in uso alla

moglie e ha condannato il marito a versare a quest'ultima un contributo

alimentare di fr. 1385.– mensili dal 1° febbraio 2016 al 31 agosto

2017, aumentato a fr. 1420.– mensili dal 1° settembre 2017 in poi,

rinviando tutte le contese sulla divisione dei beni mobili e sulla liquidazione

dei rapporti patrimoniali all'eventuale divorzio (inc. SO.2015.5080). Contro

tale sentenza AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 3 settembre

2018, che però ha ritirato e che è stato stralciato dal ruolo con decreto del 9

ottobre 2018 (inc. 11.2018.94).

C. Il 26 ottobre 2018

AP 1 ha promosso azione di divorzio davanti al Pretore del Distretto di

Leventina con una petizione non motivata in cui figura anche un'istanza cautelare

volta alla riduzione immediata del contributo alimentare per la moglie a fr. 45.70

mensili. All'udien­za del 20 novembre 2018, indetta per la conciliazione nella

cau­sa di divorzio e la discussione dell'istan­za cautelare, il Pretore ha

formulato una proposta intesa a regolare nelle vie amichevoli gli effetti del

divorzio, fissando alle parti un termine di 15 giorni per esprimersi. Quanto

all'istanza cautelare, AP 1 l'ha confermata, postulando in subordine la

riduzione del contributo litigioso a fr. 871.– mensili. La convenuta ha

proposto di respingere l'istanza. Entrambi i coniugi han­no notificato prove. Con

lettere del 12 e 19 dicembre 2018 essi hanno poi comunicato di non accettare il

prospettato accor­do sugli effetti del divorzio. Su invito del Pretore, il 15

aprile 2019 AP 1 ha motivato così la petizione, formulando le proprie richieste

di giudizio in merito agli effetti del divorzio.

D. Nel procedimento

cautelare il Pretore non ha indetto una discussione finale. Statuendo con

decreto del 24 aprile 2019, egli ha respin­to l'istanza e ha posto le spese processuali di fr. 350.– a carico del marito,

tenuto a rifondere alla moglie un'indennità di

fr. 300.– per ripetibili.

E. Contro il decreto cautelare

appena citato AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 6 maggio 2019

per ottenere che, come richiesto davanti al Pretore, il giudizio impugnato sia

riformato riducendo dal 1° ottobre 2018 il contributo alimentare per la moglie a

fr. 45.75 mensili o, subordinatamente, a fr. 871.– mensili. In via ancor più

subordinata egli chiede che il decreto impugnato sia annullato e gli atti

ritornati al Pretore per istruttoria e nuovo giudizio. Nelle sue osservazioni

del 3 giugno 2019 AO 1 propo­ne di respingere l'appello.

Considerandi

in diritto: 1. Le

decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono emanate con la procedura

sommaria (art. 276 CPC) e sono impugnabili perciò con appello entro 10 giorni

dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che, ove si tratti di

controversie meramente patrimoniali il valore litigioso raggiungesse almeno

fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione”

impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale requisito è dato, ove

appena si consideri la riduzione del contributo alimentare in discussio­ne

davanti al Pretore (da fr. 1420.– a fr. 45.70 mensili dal 1° ottobre del

2018.

in poi), di durata incerta e da calcolare quindi sul­l'arco di vent'anni

(art. 92 cpv. 2 CPC; sentenza del Tribunale federale 5A_117/2016 del 9

giugno 2016, consid. 1.1).

Quanto

alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare impugnato è giunto

al patrocinatore di AP 1 il 25 apr­ile 2019 (tracciamento dell'invio 98.__________,

agli atti). Cominciato a decorrere

l'indomani, il termine di ricorso sarebbe scaduto così domenica 5 maggio 2019

(art. 314 cpv. 1 CPC), salvo protrarsi al lunedì successivo in virtù dell'art.

142.

cpv. 3 CPC. Introdotto lunedì

6.

maggio 2019, ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

Tempestive sono altresì le osservazioni all'appello. Il termine per presentarle

sarebbe scaduto infatti la domenica 2 giugno 2019, ma si è protratto anch'esso

al lunedì successivo in forza dell'art. 142 cpv. 3 CPC.

2.

All'appello

l'istante acclude la sentenza emessa il 17 agosto 2018 dal Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 6, il decreto di stralcio emanato il 9 ottobre 2018 da questa Camera, copia del verbale

d'udienza del 20 novembre 2018, copia di una bolletta del 22 gennaio 2018

per il consumo di elettricità e copia di una fattura del 4 maggio 2018

riguardante la manutenzione della caldaia e del bruciatore nell'abitazione di __________.

Egli chiede inoltre di assumere le prove da lui offerte al contraddittorio

cautelare, rimproverando al Pretore di non avere statuito in proposito. Riguardo

alle fatture dell'elettricità e per la manutenzione

della caldaia e del bruciatore, l'appellante dichiara trattarsi di documenti prodotti

nella procedura a tutela dell'unione coniugale, ma dichiarati irriti dal

Pretore e pertanto non ammessi agli atti. Se non che, mancando le

condizioni del­l'art. 317 cpv. 1 lett. b CPC, tali documenti non possono

essere esibiti per la pri­ma volta davanti a questa Camera (DTF 142 III 415

consid. 2.2.2). Quanto alle prove notificate al contraddittorio cautelare,

nel decreto impugnato il Pretore ha ritenuto di respingere l'istanza di AP 1

“senza che (…) alcun mezzo di prova d[oves­se] essere assunto”

(consid. 8). Ora, la richiesta di esperire in appello prove rifiutate dal

primo giudice è di per sé ricevibile (art. 316 cpv. 3 CPC). Come si vedrà

oltre, tuttavia, l'assunzione di simili

prove non gioverebbe ai fini del giudizio (sotto, consid. 10).

Da

parte sua la convenuta sollecita, nelle osservazioni all'appel­lo, il richiamo

degli inc. SO.2015.5085 e CA.2018.213 della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 6, come pure il richiamo del­­l'inc. DM.2018.21 della Pretura del

Distretto di Leventina. Quest'ultimo fascicolo è già stato trasmesso d'ufficio

alla Camera e comprende sia copia della sentenza pronunciata dal Pretore il 17 agosto

2018.

(doc. E) sia il verbale d'udienza del 20 novembre 2018. Alla luce di

ciò si può prescindere dal richiamare gli interi fascicoli dalla Pretura del

Distretto di Lugano. Per quanto attie­ne al

decreto di stralcio emanato il 9 ottobre 2018 da questa Came­ra, i procedimenti

svoltisi davanti a un determinato tribunale sono

notori per il tribunale

stesso (art. 151 CPC; I CCA, sentenza inc. 11.2015.2 del 23 dicembre

2016, consid. 2). Tutto ciò premesso, in circostan­ze del genere conviene

procedere senza indugio alla trattazione dell'appello.

3.

Nel

decreto impugnato il Pretore ha rammentato che nell'istanza il marito chie­deva

la riduzione del contributo alimentare litigioso per tre motivi. In primo luogo

perché il fabbisogno minimo della moglie è, a suo parere, di fr. 2895.–

mensili e non di fr. 3135.– mensili come ave­va accertato il giudice delle

misure a protezione dell'unione coniugale. In secondo luogo perché la rendita AVS

della moglie ammonta a fr. 1974.– mensili

e non solo a fr. 1664.– co­me aveva calcolato quel Pretore. In terzo luo­go perché il suo proprio fabbisogno minimo ascende

a fr. 5495.25 mensili, non a fr. 4165.– (fino all'agosto del 2017) né

tanto meno a fr. 2795.– mensili (dal settembre 2017 in poi) come figura nella

decisione a tutela dell'unione coniugale. Il Pretore ha rilevato tuttavia che

l'istan­te non faceva valere alcun cambiamento rilevante e duraturo della

situazione considerata dal giudice a tutela dell'unione coniugale e neppure

pretendeva che determinate previsioni di quel giudice non si fossero avverate o

che quel giudice avesse statuito senza conoscere circostanze determinanti. In

merito a possibili errori nella decisione del giudice medesimo – egli ha

soggiunto – l'istante avrebbe potuto censurarli impugnan­do la relativa

decisione, un'istanza cautelare nell'ambito di una causa di divorzio non avendo

lo scopo di “correggere” un precedente assetto a tutela dell'unione coniugale.

Onde, in definitiva, la reiezione dell'istanza senza la necessità di procede­re

ad atti istruttori.

4.

L'appellante

contesta di non aver fatto valere nell'istanza cautelare cambiamenti di

rilievo, importanti e duraturi rispetto alla situazione considerata dal giudice

delle misure a protezione del-l'unione coniuga­le. Egli sottolinea che un

maggior reddito della moglie di fr. 310.– mensili (da fr. 1714.– a fr. 2024.–

mensili) è un elemento nuovo, rilevante e duraturo, atto a giustificare già di

per sé una riduzio­ne del contributo alimentare. Mutato è altresì, egli continua,

il fabbisogno mini­mo della convenuta, diminuito di fr. 240.– mensili (da fr.

3135.

– a fr. 2895.– mensili), ciò ch'egli intendeva rendere verosimile mediante

l'interrogatorio di lei e al

cui riguardo il Pretore sarebbe dovuto intervenire senz'altro,

la decisione a tutela dell'unione coniugale denotando errori palesi. Dato

quindi, per quanto riguarda AO 1, un reddito di fr. 2024.– mensili e un fabbisogno

minimo di fr. 2895.– mensili, a parere dell'appellante il contributo di

mantenimento per lei non può eccedere la differenza di fr. 871.– mensili. E

se si pensa che a protezione dell'unione coniugale egli è tenuto a

erogare dal 1° settembre 2017 un contributo alimentare di fr. 1420.–

mensili, egli epiloga, il divario è evidente e impone di

istruire l'istanza cautelare, rivedendo l'obbligo a suo carico.

5.

Il

giudice del divorzio prende i necessari provvedimenti cautelari, applicando per

analogia le disposizioni sulle misure a tutela del­l'unione coniugale (art. 276

cpv. 1 CPC). Se sono già state emanate misure a tutela del­l'unione

coniugale, queste rimangono in vigore durante una successiva causa di divorzio fino

al momento in cui il giudice del divorzio non le sopprima o le sostituisca – pro

futu­ro – decretan­do provve­dimenti cautelari (art. 276 cpv. 2 CPC;

FamPra.ch 2013 pag. 200 consid. 3.3.2 con riferimento a DTF 129 III 60 e

nota di Duss). La modifica di

misure a protezio­ne dell'unione coniugale soggiace agli stessi criteri che

disciplinano la modifica di provvedimenti cautelari nelle cause di divorzio

(art. 179 cpv. 1 seconda frase CC). A tal fine occorre perciò che siano

mutate in maniera relativamente duratura e rilevante le circostanze considerate

al momento della decisione, oppure che previsioni formulate in base alla

situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in

parte, o che l'autorità abbia statuito a suo tempo senza conoscere circostanze

determinanti (art. 179 cpv. 1 prima frase CC in combinazione con DTF 141 III

378.

consid. 3.3.1; nello stesso senso: I CCA, sentenza inc. 11.2017.116

del 25 febbraio 2019, consid. 3).

6.

Ove non sussistano i

presupposti testé enunciati, l'autorità di forza giudicata relativa di cui

beneficia una decisione a tutela dell'unione coniugale – come un decreto

cautelare in una causa di divorzio (DTF 127 III 498 consid. 3, confermato in

DTF 141 III 381 consid. 3.4), al quale essa si apparenta (DTF 137 III 477 consid.

4.

) – osta a una modifica. Una modifica è esclusa altresì, ma si tratta di

ipotesi estranee al caso in esame, qualora il cambiamento di situazione si

riconduca a manovre fraudolente di una parte (DTF 141 III 378 consid. 3.3.1 con

rinvii) o qualora il mutamento fosse già previsto e di tale previsio­ne si fosse

già tenuto conto nella decisione di cui è chiesta la modifica (DTF 141 III 378

consid. 3.3.1 con rimandi). Più in generale, una modifica non entra in linea di

conto se si fonda sugli stessi fatti addotti dinanzi all'autorità che ha emanato

il giudizio di cui è chiesta la modifica. Così, se dinanzi a tale autorità una

parte non ha recato allegazioni pertinenti, non ha offerto determinate prove o ha commes­so errori di procedura, quella

parte non può più rimettere in discussione il giudizio mediante un'istanza di

modifica (Bohnet, nota in: RSPC 2016

pag. 41). Inoltre chi ritira un'istan­za di modifica senza l'accordo della

controparte non può più ripresentare la medesima istanza in tempi successivi, poiché

ciò contrasterebbe con gli art. 65 e 241 cpv. 2 CPC (DTF 141 III 378

consid. 3.3 e 3.4).

7.

Nella fattispecie l'appellante

invoca anzitutto “l'aumento stabile del reddito mensile della moglie a fr.

2024.

– mensili” (fr. 1974.– dalla rendita AVS, fr. 50.– da capitali) rispetto

ai fr. 1714.– accertati dal giudice delle

misure a protezione dell'unio­ne coniugale (fr. 1664.– dalla

rendita AVS, fr. 50.– da capitali). Nell'appello introdotto il 3 settembre 2018

contro la decisione a tutela dell'unio­ne

coniugale (appello poi ritirato l'8 ottobre 2018: sopra, lett. B in fine)

egli si doleva già, tuttavia, che quel Pretore avesse accertato la rendita AVS

della moglie in fr. 1664.– mensili, mentre il doc. QQ.22 prodotto da AO 1 insieme con il memoriale

conclusivo attestava una rendita AVS di fr. 1974.– mensili, onde entrate

complessive per fr. 2024.– mensili (pag. 4 in alto). Nella sentenza

del 17 agosto 2018 quel Pretore aveva rifiutato di prendere in considerazio­ne il

nuovo attestato della rendita AVS, ritenen­do “irritualmente” prodotti i

documenti acclu­si dalla moglie al memoriale conclusivo (pag. 2). Simile

assunto era verosimilmente erroneo, ove si pensi che quando deve chiarire i

fatti d'ufficio (come nelle procedure sommarie: art. 272 CPC) “il giudice

considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della

senten­za” (art. 229 cpv. 3 CPC; cfr. sulla nozione: sentenza del Tribunale

federale 5A_756/2017 del 6 novembre 2017 consid. 3.3). Ciò

non toglie che dinanzi a quel Pretore la rendita AVS di fr. 1974.– mensili fosse

stata documentata. Di fronte al rifiuto di considerare il documento, incombeva

all'istan­te impugnare la sentenza del 17 agosto 2018, censurando l'operato

del Pretore. Invece egli ha lasciato che quella decisione acquisisse forza di

giudicato relativa. La rendita AVS di fr. 1974.– mensili non è, di

conseguenza, un fatto nuovo che giustifichi una modifica dell'assetto a tutela

dell'unione coniugale.

8.

Sostiene

l'appellante che in caso di errore giudiziario una decisione a tutela

dell'unione coniugale può sempre essere modificata, come un decreto cautelare

in una causa di divorzio. In realtà occorre distinguere. Se il giudice che ha

emanato la sentenza a tutela dell'unione coniugale ha ignorato (o gli sono

sfuggiti) elementi essenziali o se quel giudice ha apprezzato le circostanze in

modo insostenibile, si può chiedere la modifica della sua decisione anche nel

caso in cui da allora non siano subentrate modifiche particolari rispetto alla

situazione del momento in cui la decisione è stata presa (Isenring/Kessler in: Basler Kommentar,

ZGB I, 6ª edizione, n. 4 ad art. 179 con rinvii). L'istanza di modifica

assume in simili ipotesi il ruolo di una domanda di revisione agevolata (Chaix in: Commentaire romand, CC I, Basilea

2010, n. 5 ad art. 179). Il coniuge deve però avere scoperto la grave mancan­za

del giudice solo dopo la decorrenza dei termini di ricorso. Se si avvede della

mancanza quando i termini di ricorso non sono ancora scaduti, gli incombe di impugnare

la sentenza (Isenring/Kessler, op.

cit., n. 4 in fine ad art. 179 CC). In concreto l'istante sapeva fin dal

momento in cui ha ricevuto la sentenza a tutela dell'unione coniugale che il

Pretore aveva rifiutato di esaminare il doc. QQ.22 sull'ammontare della rendita

AVS percepita da AO 1. Doveva pertan­to impugnare quella decisione, censurando l'operato

del Pretore. Invece egli ha ritirato l'appello.

9.

Rimane da esaminare

se siano mutate in maniera relativamente duratura e rilevante le circostanze

considerate al momento della decisione per quanto si riferisce al fabbisogno

minimo della convenuta, che secondo l'appellante è diminuito di fr. 240.– mensili (da fr. 3135.– a fr. 2895.– mensili). L'appellante

contesta le spe­se di elettricità (fr. 196.35 mensili), che andrebbero comprese

nel minimo esistenziale del diritto esecutivo, e il premio dell'assicurazione

sulla vita (fr. 38.70 mensili), che in condizioni di ammanco non andrebbe

riconosciuto. Egli non pretende tuttavia che in proposito sia subentrato un

mutamento qualsiasi rispetto al momento in cui ha statuito il giudice delle

misure a tutela dell'unione coniugale. Anzi, le stesse critiche formulate

nell'appello attuale figuravano già nell'appello del 3 settembre 2018 (poi

ritirato, come detto) contro la sentenza a protezione dell'unione coniugale. In

concreto non si versa dunque nel caso di un coniuge che, venuto a sapere di

circostanze nuove o ignorate al momen­to in cui è stata emes­sa la decisione a

tutela dell'unione coniugale, chieda la modifica di quest'ultima, foss'anche

con ritardo. I fatti che l'appellante allega nel­l'appello

del 6 maggio 2019 sono gli stessi fatti sulla base dei quali è stato chiamato a

statuire il giudice del­le misure a protezione dell'unione coniugale. Ne segue

che, anche per quanto riguarda il fabbisogno minimo della convenuta, non si

ravvisa alcun fatto nuovo suscettibile di giustificare una modifica

dell'assetto a protezione dell'unione coniugale.

10.

In via subordinata

l'appellante chiede che il decreto cautelare sia annullato e gli atti ritornati

al Pretore per istruttoria e nuovo giudizio. Non sussistendo tuttavia i

presupposti per riformare il decreto impugnato, non sono date nemmeno le

premesse per annullarlo. Quanto alle prove offerte dall'istante, e in

particolare all'interrogatorio della moglie con cui egli intendeva rendere

verosimili le proprie asserzioni circa il maggior reddito e il minor fabbisogno

minimo della convenuta, esse non sono di alcuna utilità proprio perché – come

si è visto – i fatti da rendere verosimili, destinati

a sorreggere la modifica della sentenza a tutela dell'unio­ne coniugale,

non sono nuovi. Nelle condizioni descritte l'appello vede così la sua sorte

segnata.

11.

Le spese del

pronunciato odierno seguono la soccombenza del­l'appellante (art. 106 cpv. 1

CPC). La convenuta ha diritto inoltre a un'indennità per ripetibili,

commisurata alla stringatezza del memoriale di risposta (quattro pagine,

compreso il frontespizio e la richiesta di giudizio).

12.

Per

quanto riguarda i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini

dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge agevolmen­te anche la soglia di fr.

30.

000.–, l'ammontare della riduzione del

contributo alimentare per la moglie rimasta litigiosa davanti al Pretore

(sopra, consid. 1) essendo identica a quella litigiosa in appello. Contro

decreti cautelari, in ogni modo, un ricorrente può far valere davanti al

Tribunale federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98

LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello

è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Le

spese processuali di fr. 1000.– sono poste a carico dell'appellante, che

rifonderà alla controparte fr. 800.– per ripetibili.

3. Notificazione:

–

avv. ;

–

avv. dott. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Leventina.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).