Assunzione di prove a titolo cautelare: interesse degno di protezione legittimazione passiva dei convenuti nella futura causa di merito concernente difetti di un immobile costituito in proprietà per piani

Incarto n.

11.2019.85

Lugano

29 ottobre 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa SO.2019.2076 (assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2,

promossa con istanza del 26 aprile 2019 da

AP

1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 )

contro

AO 1

e

AO 2

(patrocinati dall'avv. PA 2 );

giudicando sull'appello

presentato il 15 luglio 2019 da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore

aggiunto il 28 giugno 2019;

Ritenuto

in fatto: A. Sulla particella n. 13 RFD

di __________ sorge una proprietà per piani (Condominio “__________”) composta

di tre appartamenti, ciascuno su un piano, e di tre autorimesse. Posto su un

terreno in pendio, l'edificio è una costruzione “a gradoni”, nel senso che la

terrazza dell'appartamento al piano superiore forma anche parte del tetto

dell'appartamento sottostante. AP 1 è proprietaria dell'unità n. 17 824 (323/1000 del fondo base) con diritto

esclusivo sull'appartamento al secondo livello. L'ap-partamento al terzo livello,

proprietà per piani n. 17 825 (323/1000 del fondo

base), appartiene a AO 1, che possiede anche l'autorimessa n. 3 (proprietà per

piani n. 17 822). AO 2 e AO 3 sono

comproprietari, un mezzo ciascuno, dell'appartamento al primo livello (proprietà

per piani n. 17 823, pari a 324/1000 del fondo

base), come pure dell'autorimessa n. 1 (proprietà per piani n. 17 820). L'autorimessa n. 2 (proprietà per

piani n. 17 821) è intestata a J__________

__________, già proprietario dell'appartamento al secondo piano, poi passato

per divisione ereditaria a AP 1.

B. Il 26 novembre 2018 AP

1, constatate infiltrazioni d'acqua e di umidità nel suo appartamento, ha

invitato AO 1, sulla scorta di una perizia allestita il 22 settembre 2017 dalla

L__________ GmbH di __________, a prendere adeguate misure. Ne è seguito uno

scambio di corrispondenza che non ha permesso di appianare la questione.

C. Il 26 aprile 2019 AP

1 ha convenuto AO 1, AO 2 e AO 3 davanti al Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 2, con un'istanza di assunzione di prova a titolo cautelare per

ottenere l'esecuzione di una perizia. Scopo del referto era di risolvere cinque

quesiti riguardo agli interventi eseguiti in passato sulle terraz­ze, sulle

fioriere e sugli scarichi piovani, riguardo allo stato dell'appartamento al

secondo livello, alle cause dei difetti ivi riscontrati, alla riconducibilità

di tali difetti all'appartamento o alla terrazza al terzo livello, come pure riguardo

a eventuali carenze di manutenzione o a interventi nel medesimo e, infine,

riguardo agli interventi necessari per eliminare i difetti, specificandone il

costo.

D. Nelle loro osservazioni

del 21 maggio 2019 AO 2 e AO 3 si sono rimessi al giudizio del Pretore circa i

presupposti dell'art. 158 CPC e la loro legittimazione passiva, rilevando

nondimeno che gli interventi proposti competono alla comunione dei

comproprietari, non ai singoli condomini. Il 29 maggio 2019 AO 1 non ha contestato

l'istanza, ma ha ricondotto le infiltrazioni alle canne fumarie, chiedendo di

farle ispezionare o – in subordine – di designa­re “un perito locale” per individuare

le cause delle infiltrazioni. In due repliche spontanee del 31 maggio e del 17

giugno 2019 l'istante ha ribadito il proprio punto di vista. Statuendo il 28

giugno 2019, il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza. Le spese processuali di

fr. 300.– sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere alle

controparti fr. 400.– ciascuno per ripetibili.

E. Contro la sentenza

appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 15 luglio 2019

nel quale chie­de di riformare il giudizio impugnato accogliendo la sua istanza.

Nelle proprie osservazioni del 2 agosto 2019 AO 1 ha instato nuovamente per

un'ispezione delle canne fumarie o, in subordine, per la nomina di “un perito

locale” che identifichi le cause dell'infiltrazione. In osservazioni di quello stesso

giorno AO 2 e AO 3 hanno proposto di respingere l'appello. Con due repliche

spontanee del 12 agosto 2019 AP 1 ha ribadito la propria posizione. Invitata a

indicare gli eredi fu J__________ __________, AP 1 ha comunicato che la

comunione ereditaria si compone di lei medesima insieme con le sorelle E__________

__________ e U__________ __________.

Considerando

in diritto:

1. L'assunzione di

prove a titolo cautelare (art. 158 cpv. 1 CPC) è trattata secondo le norme

in materia di provvedimenti omonimi (art. 158 cpv. 2 CPC). Simili disposizioni rinviano

alla procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC; DTF 142 III 44 consid 3.1.2). Le

decisioni dei Pretori in tale ambito sono impugnabili perciò entro dieci giorni

dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso

raggiungesse almeno fr. 10 000.–

secondo l'ulti­ma conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308

cpv. 2 CPC). In concreto il Pretore aggiunto ha indicato “un valo­re minimo di

fr. 10 000.–, corrispondenti alla stima

dei costi per l'eliminazione dell'infiltrazione e il risarcimento dei pretesi

danni”, importo che appare verosimile e che le parti non contestano. Quanto

alla tempestività dell'appello, la decisione impugnata è giunta al patrocinatore

dell'istante il 5 luglio 2019 (tracciamento dell'invio n. 98.__________). Presentato

il 15 luglio 2019, ultimo giorno utile (145 cpv. 2 lett. b CPC), l'appello

in esame è pertanto ricevibile.

2. Alle osservazioni

all'appello AO 1 allega le proprie osservazioni del 29 maggio 2019 con i

relativi annessi. Si tratta nondimeno di atti processuali che già figurano

nell'incarto trasmesso d'ufficio a questa Camera. La loro produzione si rivela

dunque superflua.

3. Secondo l'art. 158

cpv. 1 CPC il giudice procede all'assunzione di prove a titolo cautelare

qualora la legge autorizzi una parte a richiedere la prova (lett. a) o qualora

“la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano esposti a

pericolo o che sussista un interesse degno

di protezione” alla loro assunzione (lett. b). Un interesse degno di

protezione è, segnatamen­te, quello di permettere all'istan­te di valutare le possibilità di vincere una futura causa di merito, in modo da

evitare l'avvio di un'azione senza probabilità di successo (DTF 143 III 118

consid. 4.4.1 con rinvii, 140 III 28 consid. 3.3.3). L'istante deve tuttavia

rendere verosimile di avere un interesse degno di protezione all'assunzione

della prova. A tal fine non basta che sostenga l'esigenza di chiarire fatti

rilevanti. Deve anche rendere verosimile una pretesa sostanziale nei confronti dell'avversario,

pretesa che renda necessario assumere la prova a titolo cautelare (DTF 143 III

118 consid. 4.4.1; 142 III 43 consid. 3.1.1 con rinvii; più recentemente: sentenza del Tribunale federale 4A_132/2020 dell'8 settembre 2020 consid.

3.1). Nella valutazione di tale interesse non si pongono requisiti

troppo severi. In ogni modo non occorre all'istante rendere verosimile il buon

fondamento dell'azione di merito (DTF 142 II 44 consid. 3.1.3, 140 III 20

consid. 2.2.2).

4. In

concreto il Pretore aggiunto, accertato che la lite riguarda una proprietà per

piani e che le parti “parrebbero

essere gli unici condomini”, ha ritenuto

verosimile che le infiltrazioni lamentate dal-l'istante provengano da una parte

comune dell'edificio. A mente sua, le pretese dell'istante poggiano sul diritto

di chiedere la

cessazione di una turbativa e il risarcimento dei danni secon­do l'art. 679

CC, rispettivamente sul diritto di sollecitare un ordine per l'esecuzione degli

atti di amministrazione necessari a conservare il valore della cosa e

mantenerla idonea all'uso (art. 647 cpv. 2 n. 1 CC). Se non che, ha continuato

il primo giudice, in entrambi i casi la legittimazione passiva compete alla

comunione dei comproprietari, non ai condomini personalmente, giacché la

turbativa proviene da parti comuni. Onde, in definitiva, la reiezio­ne

dell'istanza.

5. Nell'appello

l'istante si duole che il Pretore aggiunto ha dato per scontata la provenienza

delle infiltrazioni da una parte comune del condominio, mentre lo scopo della

perizia era proprio quella di stabilire la causa e la provenienza di siffatte

infiltrazioni. L'appellante sottolinea che nell'istanza erano state avanzate

varie ipotesi sulle origini del problema, compresa quella secondo cui la causa

andasse cercata nella terrazza al piano superiore e nelle vasche da fiori, senza

però dare per certo che le infiltrazioni fossero originate da parti comuni. A

suo avviso, se le infiltrazioni dovessero risultare provenire da parti non

comuni, in specie le fioriere, la questione riguarderebbe gli obblighi del

singolo comproprietario in virtù dell'art. 712a cpv. 2 CC. Sarebbe data

perciò la legittimazione passiva di quel comproprietario in un'azione fondata

sull'art. 679 CC. Nell'istanza l'appellante ricorda di avere allegato inoltre che

AO 1 ha commissionato lavori su parti comuni e non comuni, ha trascurato la

pulizia degli scarichi e ha rifiutato di collaborare allo svolgimento di ispezioni

con sostanze traccianti, ciò che non può essere addebitato alla comunione dei

comproprietari. A suo parere, di conseguenza, il Pretore aggiun­to non poteva esaminare

la legittimazione passiva dei convenuti sulla base di una fattispecie ancora da

chiarire, tanto meno se si pensa che scopo dell'assunzione di prove a titolo

cautelare è – appunto – di evitare azioni senza possibilità di successo.

a)

Nella sua istanza AP 1 aveva addotto che, stan­do a esperti da lei

interpellati, le infiltrazioni si riconducono “alla sovrastante terrazza”, gli

esperti avendone identificato le cause “nei lavori (…) fatti svolgere” da AO 1 nel

2011 e “in una carente manutenzione degli scarichi”, i quali si sono otturati

(istanza, pag. 4 con rinvio al doc. I, pag. 10 n. 4.3 e pag. 18 n. 5).

Ora, dagli atti risulta che le terrazze dei singoli appartamenti formano,

in parte, il tetto del piano sottostante, l'edificio essendo costruito “a

gradoni” (doc. B). E un tetto a terrazza di una proprietà per piani

costituisce, come qualsiasi tetto, una parte comune nel senso dell'art. 712b

cpv. 1 n. 2 CC. Non può quindi essere oggetto di un diritto esclusivo

(art. 712a cpv. 1 CC), ma – se mai – di un diritto d'uso riservato

(“preclusivo”, secondo la terminologia dell'art. 712g cpv. 4 CC:

DTF 141 III 360 consid. 3.2; RtiD I-2007 pag. 769 consid. 4a con rimandi;

v. anche Wermelinger, La propriété par étages, 3ª

edizione, n. 160, 161 e 181 ad art. 712b CC; Bösch in: Basler Kommentar, ZGB II, 6ª

edizione, n. 5 e 12 ad art. 712b con rinvii).

b) Relativamente

alle vasche da fiori, è possibile che l'atto costituivo

della proprietà per piani attribuisca quelle “al III pia­no” in

diritto “esclusivo” all'unità n. 17 825, come si

evince dal-

l'estratto del

registro fondiario (doc. B). Se non che, a differenza delle fioriere integrate

nei balconi la cui parte interna può essere oggetto di diritto esclusivo (RtiD I-2004 pag. 610 n. 117c), nella fattispecie

le vasche da fiori sono parte

integrante del tetto (fotografie doc. I, pag. 10

in alto e 11 in alto; doc. U). Esse costituiscono perciò imperativamente una parte comune dell'edificio nell'accezione

dell'art. 712b cpv. 2 n. 2 CC (analogamente: I CCA, sentenza

inc. 11.2016.38 del 27 dicembre 2017, consid. 6b). Che al momento di costituire

la proprietà per piani tali elementi siano stati attribuiti in uso “esclusivo”

all'appartamento dell'istante nulla muta.

c) Quanto

all'ipotesi formulata AO 1, secondo cui le infiltrazioni potrebbero

provenire dalle canne fumarie (rispo-sta del 29 maggio 2019), l'esperto da lei consultato

ha fatto effettivamente risalire le infiltrazioni d'acqua alla copertura dei

comignoli (doc. 3). Tuttavia la parte di canna fumaria che sporge dal tetto,

così come quella che non si trova all'interno di una singola proprietà per

piani, costituisce anch'essa una parte comune dell'edificio (Wermelinger in: Zürcher Kommentar, 2ª

edizione, n. 83 ad art. 712b CC; v. anche Meier-Hayoz/Rey in: Berner Kommentar, n. 33 ad art. 712b

CC; Weber, Die

Stockwerkeigentümergemeinschaft, Zurigo 1979, pag. 95; Amoos Piquet in: Commentaire romand, CC II, Basilea

2016, n. 14 ad art. 712b; I CCA, sentenza inc. 11.1997.11 del 14

gennaio 2008, consid. 6). Posto ciò, dandosi una molestia proveniente

da una parte comune,

un'azione fondata sull'art. 679 cpv. 1 CC volta alla cessazione della

turbativa o alla riparazione del danno sarebbe stata da promuovere,

conformemente alla giurisprudenza

di

questa Camera – come reputa il Pretore aggiunto – nei confronti della comunione

dei comproprietari (RtiD I-2019 pag. 532 consid. 3b con rimandi).

d) In una recente sentenza il Tribunale federale ha avuto modo

di precisare tuttavia che, per quanto riguarda i rapporti inter­ni, la

comunione dei comproprietari ha capacità di parte e capacità processuale

soltanto nell'ambito della sua attività di amministrazione, ovvero quando sia

toccato il patrimonio speciale necessario per l'amministrazione. Nel caso in

cui la turbativa della proprietà o del possesso di un comproprietario provenga

da una parte comune, il comproprietario leso deve prima sollecitare una

decisione della comunione dei comproprietari riguardo alla sua pretesa e

impugnare giudizialmente poi un'eventuale risoluzione sfavorevole. Se la

comunione dei comproprietari nulla intraprende, il comproprietario può intentare

un'azione negatoria (art. 641 cpv. 2 CC) o un'azio­ne per far cessare la turbativa (art. 679 CC) contro gli altri comproprietari, i quali

sono considerati allora come

perturbatori (DTF 145 III 121 consid. 4.3).

e) In concreto niente di tutto ciò è ancora avvenuto. Sta di fatto che il

solo annullamento di una delibera assembleare sfavorevole può risultare

insufficiente per tutelare gli interessi del comproprietario leso.

L'annullamento giudiziale è una mera decisione cassatoria. Non impone alla

comunione dei comproprietari la cessazione di

una turbativa. Di fronte a un'eventuale inazione della comunione dei

comproprietari l'interes-sato dovrebbe agire pertanto, in ultima analisi, contro

gli altri comproprietari riuniti in litisconsorzio. Una simile evenienza non va

scartata a priori. L'istante può quindi rendere verosimile in concreto un

interesse degno di protezione a far valere una pretesa sostanziale

nei confronti dei singoli comproprietari.

f) Nella

fattispecie sussiste invero un problema. Dai dati del registro fondiario (notori: RtiD II-2011 pag. 760 n. 42c) risulta

che la proprietà per piani n. 17 821

è tuttora intestata a J__________ __________,

deceduto il 1° maggio 1992, e che eredi di lui sono, oltre a AP 1, E__________

__________ e U__________ __________. Ci si può domandare così se queste due ulti­me

non andassero convenute nel procedimento. Come si evince dalla documentazione

presentata dall'appellante in seguito all'interpello del vicepresidente di

questa Camera, le due sorelle dell'istante hanno sempre creduto che il garage

costituto dalla citata proprietà per piani sia parte integrante

dell'appartamento (dichiarazione del 22 settembre 2020). Considerano perciò la sorella

quale unica proprietaria, tant'è che le hanno rilasciato procura per ogni

procedimento giudiziario (dichiarazione del 10 ottobre 2020). Ne discende che,

fossero anche state consultate da AP 1, le due sorelle avrebbero senz'altro

accondisceso all'istanza. Non avrebbe avuto senso perciò citarle in giudizio. E siccome

ha reso verosimile l'esistenza di una pretesa materiale nei confronti

dei convenuti per la quale è necessario esperire la prova a titolo cautelare, l'istante

può vantare nel caso specifico un interesse degno di protezione all'assunzione

della perizia.

g) L'appellante

chiede che questa Camera disponga essa medesima la perizia, designando il

perito e ammettendo i quesiti da lei proposti. In teoria ciò potrebbe anche

essere attuabile. Significherebbe tuttavia sottrarre alle parti un grado di

giurisdizione munito di pieno potere cognitivo non solo in diritto, ma anche

nell'accertamento dei fatti, giacché contro decisio­ni in materia di

provvedimenti cautelari un ricorrente può censurare davanti al Tribunale

federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF; DTF 138

III 555). Del resto, non è compito di questa Camera assumere prove alla stregua di un giudice naturale. Si

giustifica perciò di rinviare gli atti al Pretore aggiunto perché esperisca la

perizia, non senza valutare la pertinenza dei quesiti peritali proposti dalle

parti, tenuto conto delle pretese materiali prospettabili nei riguardi dei convenuti

(art. 318 cpv. 1 lett. c CPC).

6. L'appellante

contesta infine l'assegnazione e la quantificazione delle ripetibili

riconosciute dal Pretore aggiunto alle controparti. Rileva che AO 1 si è difesa

da sé, senza invocare i presupposti per ottenere un'indennità di inconvenienza.

Inoltre essa definisce eccessiva l'indennità di fr. 400.– in favore di AO 2 e AO

3 rispetto all'impegno profuso dalla loro rappresentante. Dato l'esito del

giudizio, non occorre tuttavia che questa Camera statuisca al proposito. Dovendo

il Pretore aggiunto decidere nuovamente sull'istanza, al momento di emanare il

nuovo giudizio egli deciderà anche sulle spese, fermo restando che nell'ambito

di una procedura di assunzione di prove a titolo cautelare le spese processuali

e le ripetibili vanno addebitate di regola al richiedente, anche quando la

parte convenuta si opponga a torto all'istanza o proponga domande complementari

(DTF 140 III 30, 139 III 33).

7. Le singolarità del

caso inducono a non prelevare spese di appel­lo, la decisione impugnata

fondandosi su una questione esaminata d'ufficio dal primo giudice. In quella

sede infatti AO 2 e AO 3 si erano rimessi all'apprezzamento del Pretore

aggiunto, mentre AO 1 si era limitata a chiedere che la perizia si estendesse

anche alle canne fumarie. Quan­to alle ripetibili, in appello l'istante ottiene

l'esecuzione della perizia. AO 2 e AO 3, che nelle loro osservazioni del 2

agosto 2019 hanno proposto a torto di respinge­re l'appello, vanno tenuti

quindi a rifondere adeguate ripetibili (art. 106 cpv. 1 CPC). Non invece AO 1,

la quale nel proprio memoriale di quello stesso 2 agosto 2019 non ha proposto

di respingere l'appello (come non aveva proposto di respingere l'istanza

davanti al Pretore aggiunto) e non può pertanto definirsi “soccombente”.

8. Circa i rimedi

giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), ai fini dell'art. 74 cpv.

1 lett. b LTF il valore litigioso raggiunge,

come si è visto (consid. 1), la soglia di fr. 10 000.–, ma nulla

lascia presumere ch'esso raggiunga anche fr. 30 000.–. Incomberà a chi inoltrerà un eventuale ricorso in

materia civile rendere verosimile davanti al Tribunale federale tale presupposto,

oltre ai requisiti dell'art. 93 LTF, la presente decisione non mettendo fine al

procedimento (DTF 138 III 79 consid. 1.2). Come si è rammentato (consid. 5g),

inoltre, in materia di assunzione di prove a titolo cautelare un ricorrente può

far valere davanti al Tribunale federale soltanto la violazione di diritti

costituzionali.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è accolto, nel

senso che in riforma della sentenza impugnata l'istanza riguardante l'assunzione

di una perizia a titolo cautelare sulle cause delle infiltrazioni d'acqua nella

proprietà per piani n. 17 824 della

particella n. 13 RFD di __________ e gli interventi da attuare per eliminare tali

infiltrazioni è accolta. Gli atti sono rinviati al Pretore aggiunto per definire

Fatti

i quesiti peritali, designare il perito e statuire nuovamente sulle spese

giudiziarie.

2. Non si riscuotono spese. AO

2 e AO 3 rifonderanno all'appellante, con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi

per ripetibili.

3. Notificazione a:

–

avv. ;

–

;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Considerandi

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).