Provvedimenti cautelari: divieto di sconfinare con il braccio di una gru da cantiere su un fondo altrui

Incarto n.

11.2019.88

Lugano,

6 settembre 2019/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa CA.2019.233 (provvedimenti cautelari prima della

pendenza della causa e assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,

promossa con istanza del 12 giugno 2019 dall'

AP 1

per sé e in

rappresentanza di

AP 2

contro

AO

1

(

PA 2 ) e

CO

1 ,

giudicando sull'appello

del 19 agosto 2019 presentato da AP 1 e AP 2 contro il decreto cautelare emesso

dal Pretore il 7 agosto 2019;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 e AP 2 sono

comproprietari, metà ciascu­no, della particella n. 2284 RFD di __________ (625

m²), su cui sorge la loro casa d'abitazione. In prossimità di tale fondo è

situata la particella n. 340 RFD (3064 m²), su cui si trovano edifici

costituiti in nove proprietà per piani, tutte appartenenti alla CO 1.

All'inizio del 2019 è stato aperto su quest'ultima particella un cantiere destinato

all'edificazione di un'altra palazzina. I lavori sono stati assunti dalla ditta

CO 1, che il 17 aprile 2019 ha installato sulla particella n. 340 una gru, il

cui braccio può sorvolare il fondo dei coniugi AP 1.

B. Il 23 aprile 2019 AP

1 e AP 2, temendo gravi pericoli per il trasporto di merci e materiali sopra il

loro fondo, han­no diffidato la CO 1 a rimuovere la gru. La ditta ha assicurato

che non avrebbe trasportato carichi sopra la loro proprietà. Ritenendo che la

ditta non rispettasse l'impegno, AP 1 e AP 2 hanno presentato il 12 giugno

2019 nei confronti della AO 1 e della CO 1 un'istanza cautelare al Pretore del

Distretto di Lugano, sezio­ne 3, per ottenere quanto segue:

È fatto assoluto divieto immediatamente alla

spettabile CO 1, __________, e alla spettabile CO 1, __________, di utilizzare

la gru di cantiere installata sulla particella n. 340 RFD del Comune di __________.

Gli

istanti hanno chiesto che l'ordine fosse impartito senza contraddittorio e

sotto comminatoria dell'art. 292 CP, come pure di una multa disciplinare di fr.

1000.– per ogni giorno di inadempimento. Essi hanno postulato inoltre

l'assunzione di una perizia a futura memoria sullo stato delle particelle n.

340 e 2884. Infine essi hanno sollecitato l'assegnazione di un “congruo

termine” entro cui promuovere la causa di merito.

C. Con decreto del 13

giugno 2019 il Pretore ha respinto l'istanza “supercautelare” e ha fissato alle

ditte convenute un termine di 15 giorni per introdurre osservazioni scritte. La

CO 1 ha depositato il 28 giugno 2019 un memoriale in cui ha proposto di

respingere l'istanza cautelare, subordinatamente di condizionare l'emanazione

di provvedimenti cautelari alla prestazione di una garanzia di almeno fr. 50 000.–. La CO 1 non ha inoltrato osservazio­ni. Statuendo

il 7 agosto 2019, il Pretore ha respinto l'istanza cautelare (dispositivo

n. 1), definendo la richiesta di AP 1 e AP 2 “eccessiva e non commisurata dal

profilo della tutela dei diritti di proprietà degli istanti e del principio della

proporzionalità”. Egli ha ammesso invece l'assunzione di una perizia a futura

memoria, pur limitando l'esame peritale “sul fondo n. 340 al posizionamento e

al raggio di azione della gru” (dispositivo n. 2). Le spese processuali di fr. 500.–

so­no state poste a carico di AP 1 e AP 2, tenuti a rifondere alla CO 1

un'indennità di fr. 1000.– per ripetibili.

D. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 e AP

2 sono insorti a questa Camera con un appello del 19 agosto 2019 nel

quale chiedono che il giudizio del Pretore sia così riformato:

È fatto divieto alla spettabile CO 1, __________, e

alla spettabile CO 1, __________, di utilizzare la gru di cantiere installata

sulla particella n. 340 RFD del __________, per qualsiasi movimentazione che

possa sorvolare o sconfinare anche di un solo centimetro sulla particella n.

2284 RFD.

Essi instano una volta

ancora perché l'ordine sia impartito sotto comminatoria dell'art. 292 CP e di

una multa disciplinare di fr. 1000.– per ogni giorno di inadempimento. In

via preliminare essi propongono altresì che questa Camera decreti cautelarmente

con effetto immediato e senza contraddittorio l'ordine formulato nel modo in

cui essi chiedono di riformare la decisione impugnata.

L'appello non è stato

comunicato alla CO 1 né alla CO 1 per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare emesso prima

che l'istante promuova causa (art. 263 CPC). Emanati con la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), i

decreti cautelari sono impugnabili con appello entro 10 giorni dalla notificazione

(art. 314 cpv. 1 CPC), salvo che vertano su mere questioni patrimoniali dal

valore litigioso inferiore a fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione

impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto gli istanti hanno indicato il valore litigioso in oltre fr. 30 000.– (istanza, pag. 1), cifra che non ha

dato adito a reazioni nemmeno da parte del Pretore. Quanto alla tempestività del

rimedio giuridico, il decreto cautelare è stato notificato all'avv. AP 1

l'8 agosto 2019. Il termine di

ricorso sarebbe scaduto così la domenica 18 agosto 2019, tran­ne prorogarsi al

lunedì successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Inoltrato l'ultimo giorno

utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2.

All'appello

gli istanti accludono varia documentazione: fotografie dei luoghi,

corrispondenza intercorsa con la CO 1 e due sentenze pronunciate da questa

Camera. Ora, nuo­vi mezzi di prova sono proponibili in appello soltanto ove

siano immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era

possibile farli valere “nemmeno con la diligenza esigibile,

tenuto conto delle circostanze” (art. 317

cpv. 1 CPC). Nel caso specifico la documentazione citata precede l'emissione

del decreto impugnato, eccetto per quanto riguarda talune fotografie che tuttavia

gli appellanti non pretendono fosse impossibile sottoporre sollecitamente al

Pretore. Non giova tuttavia soffermarsi oltre sulla questione della ricevibilità,

poiché – dato il presumibile esito dell'appello – tale documenta­zione non appare

determinante ai fini del giudizio.

3.

In

concreto il Pretore ha respinto l'istanza cautelare con l'argomento che – come detto

– il provvedimento richiesto, “oltremodo incisivo”, priverebbe le convenute

“della possibilità di usare la gru per edificare il mappale n. 340 anche

nell'ipotesi, non contemplata dagli istanti, di uno spostamento della medesima

per evita­re il sorvolo del fondo particellare n. 2284”. Nelle condizioni

descritte il Pretore ha ritenuto che, “in quanto volta a ottenere la pronuncia

di un divieto assoluto di utilizzo della gru”, “la misura cautelare appare

dunque eccessiva e non commisurata dal profilo della tutela dei diritti di

proprietà degli istanti e del principio della proporzionalità”.

4.

Davanti

a questa Camera gli appellanti non pretendono più che alle ditte convenute sia

impartito un divieto assoluto di usare la gru di cantiere. Si limitano a chiedere

che alle due società sia proibito sorvolare la particella n. 2284 o sconfinare nella

medesima con il braccio della gru “anche di un solo centimetro”. La domanda

così modificata non costituisce una mutazione del­l'azione nel senso del­l'art. 317

cpv. 2 CPC, anche se raffigura una parziale desistenza a nor­ma dell'art. 241

CPC (Seiler, Die Berufung nach

ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, pag. 594 n. 1375 con numerosi riferimenti di

dottri­na). Una riduzione della richiesta di giudizio è invero sempre possibile

nel corso di un processo, indipendentemente dall'art. 317 CPC (art. 227 cpv. 3

CPC). Nella fattispecie rimane da sapere pertanto se alle ditte convenute debba

essere vietato il sorvolo della particella n. 2284 o lo sconfinamento nella

medesima con il braccio della gru “anche di un solo centimetro”.

5.

Il

Pretore non ha esaminato se l'istanza cautelare di AP 1 e AP 2 potesse essere

accolta limitatamente al sorvolo della particella n. 2284 o allo sconfinamento

nella particella con il braccio della gru. Ha ritenuto “l'ipotesi non

contemplata dagli istanti”. Sta di fatto che qualora una richiesta di giudizio risulti

fondata anche soltanto in parte, il giudice deve accoglierla in tale misura (in

maiore minus; Hurni in: Berner

Kommentar, ZPO, edizione 2012, n. 19 ad art. 58; Glasl in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO,

Kommentar, 2ª edizione, n. 20 ad art. 58). Non occorre che l'interessato

formuli tutte le richieste subordinate immaginabili e possibili. Essenziale è

che il giudice attribuisca un minus e non un aliud. Se poi ha dubbi,

egli può sempre far uso della sua facoltà di interpello (art. 56 CPC). Ne

segue che in concreto il Pretore avrebbe dovuto interrogarsi se, non

giustificandosi un divieto assoluto di usare la gru, non entrasse in linea di

conto un divieto parziale, inteso unicamente a limitare il raggio d'azione del braccio

della macchina. Poco importa che “l'ipotesi” non fosse “contemplata dagli

istanti”.

6.

Nel

decreto impugnato il Pretore ha respinto l'istanza cautelare già per il fatto

che – come si è spiegato – il provvedimento richiesto non rispettava il

principio della proporzionalità, non manteneva cioè un ragionevole rapporto tra

il fine perseguito e la restrizione prospettata. La questione sarebbe ora di

sapere se ciò valga anche per il divieto di sorvolare la sola particella n.

2284.

o di sconfinare nella medesima con il braccio della gru. Ove simile

richiesta non apparisse sproporzionata, andrebbero vagliati anche gli altri requisiti

cumulativi che presiedono al­l'emanazione di un provvedimento cautelare. Occorrerebbe

perciò:

– che un diritto sia leso o minacciato di

esserlo e

– che

la paventata lesione sia tale da arrecare un pregiudizio difficilmente

riparabile (art. 261 cpv. 1 CPC),

sempre

che sussista la necessità di procedere con urgenza (RtiD II-2016 pag. 642

consid. 2). Questa Camera ha già avuto modo di procedere recentemente a una

disamina in tal senso statuendo proprio su un decreto cautelare emanato dallo

stesso Pretore in circostanze analoghe (RtiD I-2019 pag. 618 consid. 8 segg.).

7.

Il

problema è che nel caso specifico manca qualsiasi decisio­ne del Pretore in

merito al sorvolo della sola particella n. 2284 o allo sconfinamento della gru in

quella sola particella. Questa Came­ra si vede quindi preclusa ogni possibilità

di verifica. D'altro lato essa non può sostituirsi al giudice naturale, passando

in rassegna per la prima volta i presupposti dell'art. 261 cpv. 1 CPC. Anche

perché ciò toglierebbe alle parti un secondo grado di giurisdizione munito di

pieno potere cognitivo, un ricorso al Tribunale federale consentendo di criticare

l'accertamento dei fatti unicamente ove questo sia stato svolto “in modo manifestamente

inesatto o in violazione del diritto” (art. 97 cpv. 1 LTF). Nelle condizioni

illustrate non rimane in definitiva che annullare il dispositivo n. 1 del decreto

impugnato e rinviare gli atti al Pretore (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC).

Spetterà a quest'ultimo decidere in prima battuta se la richiesta di vietare il sorvolo della sola particella n. 2284

o lo sconfinamen­to della gru in quella sola particella adempia le premesse del­l'art.

261.

cpv. 1 CPC oppure no. In esito a tale decisione egli giudicherà, eventualmente,

anche su ulteriori spese e ripetibili.

8.

Le particolarità

della fattispecie giustificano di accogliere parzialmente l'appello – in via

eccezionale – senza scambio di atti scrit­ti. Intanto appare superfluo chiamare

la CO 1 e la CO 1 a formulare osservazioni su censure che, per la mancanza di

una decisione di primo grado, questa Camera non sarebbe in grado di vagliare. Inoltre

la Camera rinuncia a impartire al Pretore indicazioni vincolanti sul contenuto

del nuovo giudizio. Le parti rimangono libere così di impugnare, ove ne

riscontrassero gli estremi, la nuova decisione cautelare e di far valere

dinanzi a questa Camera tutti i loro argomenti

(analogamente, da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2019.89 del

16.

agosto 2019, consid. 4 con rinvio alla

sentenza del Tribunale federale 6B_432/2015 del 1° febbraio 2016,

consid. 4).

9.

Le

singolarità del caso inducono nella fattispecie a non prelevare spese

processuali. Quanto a ripetibili, la CO 1 e la CO 1 non sono state invitate a

esprimersi sull'appello. Si aggiunga che, comunque sia, nel caso specifico non

si giustificherebbe di assegnare ripetibili né all'una né all'altra par­te.

L'appellante ottiene infatti l'annullamento del decreto cautelare impugnato, ma

non l'accoglimento della sua richiesta di giudizio modificata in seguito a

parziale desistenza. Non potendosi prevedere come il Pretore statuirà nuovamente

nel caso specifico, in ogni modo le ripetibili andrebbero quindi compensate

(art. 106 cpv. 2 CPC; v. DTF 139 III 351 consid. 6).

10.

L'emanazione

del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti

cautelari contenuta nell'appello.

11.

Quanto

ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr.

30.

000.– nella prospettiva dell'art. 74

cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1). Trattandosi in concreto di un decreto

cautelare, tuttavia, un ricorrente può far valere soltanto la violazione di

diritti costituzionali (sentenza del Tribunale federale 5A_160/2014 del 26

marzo 2014, consid. 1.1 e 2.1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello

è parzialmente accolto, nel senso che il dispositivo n. 1 del decreto cautelare

impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore perché statuisca sul

provvedimento cautelare chiesto dagli istanti relativamente alla sola

particella n. 2284.

2. Non

si riscuotono spese.

3. Notificazione:

–

avv. dott. ;

–

avv. dott. ;

–

.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile

contro le decisioni previste dagli art. 90

a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.

72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile

è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.