Iscrizione provvisoria di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori: verosimiglianza del credito vantato dall'istante

Incarto n.

11.2020.101

Lugano

16 febbraio 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa SO.2017.381 (ipoteca

legale degli artigiani e imprenditori: iscrizione provvisoria) della Pretura

del Distretto di Bellinzona promossa con istan­za del 4 aprile 2017 dalla

AP 1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 )

contro

AO

1

(patrocinato

dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 31 luglio 2020 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore

aggiunto il 20 luglio 2020;

Ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell'estate del 2016

l'impresa __________ SA, alla quale erano affidati i lavori

da capomastro per costruire una casa

d'abitazione sulla

particella n. 2141 RFD di __________, sezione di __________, proprietà di AO 1,

ha commissionato alla ditta AP 1 la fornitura di calcestruzzo. Per le sue prestazioni la AP 1

ha emesso varie fatture, solo parzialmente onorate della __________ SA. Il saldo scoperto ammonta a complessivi

fr. 25 438.35.

B. Il

4 aprile 2017 la AP 1 ha convenuto AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona,

postulando l'iscrizione provvisoria sulla

particella n. 2141, già in via cautelare

e inaudita parte, di un'ipoteca legale degli

artigiani e imprenditori per fr. 25 438.35 con interessi al 5% dal

31 agosto 2016 su fr. 2943.15, dal 30 ottobre 2016 su fr. 7883.30, dal 1° dicembre

2016 su fr. 3884.90, dal 31 dicembre 2016 su fr. 4194.95 e dal 31 gennaio

2017 su fr. 6532.05. Con decreto

cautelare del gior­no successivo, emesso senza contraddittorio, il Pretore ha

ordinato l'iscrizione richiesta. L'addebito delle spese processuali di fr. 500.– e

delle ripetibili è stato rinvia­to alla decisione che sareb­be stata presa dopo

il contraddittorio.

C. All'udienza del 12 luglio 2017, indetta per il

contraddittorio, AO 1 ha proposto di respingere l'istanza, subordinatamen­te di

accoglierla fino a concorrenza di fr. 3601.30. La AP 1 ha replicato e il convenuto ha duplicato, ognuno

ribadendo il proprio punto di vista e notificando prove. L'istruttoria è iniziata il 13 luglio 2017 ed è

stata chiusa il 23 agosto successivo. Al dibattimento finale, tenuto quello

stesso giorno, le parti hanno confermato le loro posizioni. Nel frattempo, il 7 giugno

2017, la __________ SA è stata dichiarata in fallimento e il 12 marzo 2018 è

stata radiata dal registro di commercio.

D. Statuendo

con sentenza del 20 luglio 2020, il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto l'istanza,

nel senso che ha confermato limitatamente a fr. 10 438.35

con interessi del 5% dal 4 aprile 2017 l'iscrizione provvisoria decretata senza

contraddittorio il 5 aprile 2020. Alla

AP 1 egli ha impartito un termine fino al 22 settembre 2020 per promuovere la causa

intesa al-l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, con l'avvertenza che nel caso in cui il termine fosse

decorso infruttuoso l'iscrizione provvisoria sarebbe stata cancellata. Le spese

processuali di fr. 800.– (compresi gli oneri dovuti per il decreto cautelare

emesso inaudita parte) sono state poste per fr. 480.– a carico dell'istante e

per il resto a carico del convenuto, al quale l'istante è stata tenu­ta a rifondere

fr. 900.– per ripetibili ridotte.

E. Contro

la sentenza appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del

31 luglio 2020, chiedendo che la decisione impugnata

sia riformata nel senso di confermare l'iscrizio­ne provvisoria dell'ipoteca legale per fr. 25 438.35 con interessi al

5% dalle scadenze indicate nell'istanza. Nelle sue osservazioni

del 4 settembre 2020 AO 1 propone di respingere l'appello. Il 22 settembre 2020

la AP 1 ha pro-mosso l'azione volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca

legale per complessivi fr. 25 438.35 oltre interessi al 5% (inc. SE.2020.49).

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. L'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli

artigiani e imprenditori è

trattata con la procedura sommaria degli art. 248 segg. CPC (art. 249 lett. d

n. 5 CPC). Le relative decisioni dei Pretori (o dai Pretori aggiunti) sono

appellabili perciò entro dieci giorni dalla notifica (art. 314 cpv. 1 CPC),

sempre che il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.–

“secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308

cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, ove si consideri l'ammontare

del­l'ipoteca controverso in prima sede (fr.

25.

438.35 complessivi). Quanto alla tempestività del rimedio

giuridico, la

sentenza impugnata è giunta al patrocinatore dell'istan­te il 21 luglio 2020 (tracciamento dell'invio n. 98.__________,

agli atti). Inoltrato il 31 luglio 2020, ultimo giorno utile, l'appello

in esame è pertanto ricevibile.

2.

All'appello la AP 1 acclude copia

dell'elenco fatture senza acconto, dell'11 gennaio 2017 (doc. B), copia

dell'elenco fatture con deduzione

dell'acconto, del 15 febbraio 2017 (doc. C), e copia della sua liquidazione

23.

dicembre 2016 (doc. D). Ora, nuovi mezzi di prova sono proponibili in

appello se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione

inferiore non era possibile farli valere nemmeno con la diligenza esigibile,

tenuto conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). A parte la liquidazione

del 23 dicembre 2016, che già figura nel carteggio trasmesso d'ufficio a questa

Camera (doc. 3), gli altri documenti precedono il giudizio impugnato senza che

l'appellante spieghi quali motivi le avrebbero impedito di sottoporli al Pretore

aggiun­to nonostante la diligenza che si poteva esigere da lei. Si tratta

perciò di atti non ricevibili.

3.

Nella sentenza impugnata

il Pretore aggiunto, riassunti i principi che disciplinano l'iscrizione

provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori, ha accertato

la tempestività dell'istanza, ha verificato che le prestazioni svolte dall'istante

beneficiassero del privilegio dell'ipoteca legale e ha ritenuto che la condotta

dell'istante, la quale aveva fornito il calcestruzzo nonostante il ritardo della

convenuta nei pagamenti, non era abusiva, le difficoltà finanziarie della __________

SA essendole ignote. Ciò posto, il primo giudice ha dedotto dalla pretesa fatta

valere dal-l'istante (fr. 25 438.35) un acconto di fr. 15 000.– versato dalla __________ SA alla stessa AP 1 il 7

febbraio 2017. Per il primo giudice, quantunque M__________ __________, dipendente

dell'istante, abbia dichiarato che l'acconto

in questione era stato imputato sul totale delle fatture di fr. 40 438.35,

onde lo scoperto di fr. 25 438.35, la testimonianza non poteva “essere preferita [a quella

dell'arch. __________ B__________], anche perché sconfessata dalla stes­sa parte

istante nell'ambito della presente procedura”. Secondo il Pretore aggiun­to,

nell'istanza la AP 1 aveva sostenuto infatti di avere emesso fatture per complessivi

fr. 25 438.35

e all'udien­za del 12 luglio 2017 la medesima aveva affermato che

l'acconto in questione “si riferiva ad altri cantieri”. In definitiva, egli ha

ordinato così l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria per fr. 10 438.35 con interessi del

5% soltanto dall'introduzione dell'istanza, “non essendo ammessa una messa in mora al solo scadere di 30 gior­ni

dall'emissione di ogni fattura”.

4.

L'appellante

contesta l'opinione del Pretore aggiunto, ribadendo che l'importo complessivo

delle fatture emesse per il cantiere

del

convenuto assommava a fr. 40 438.35 e che, tenendo calcolo dell'acconto di fr. 15 000.–, il saldo in suo

favore risulta di

fr. 25 438.35. A suo parere, la

deposizione di M__________ __________ non si elide con quella dell'architetto B__________,

direttore dei lavori, già per il fatto che quest'ultimo si è limitato ad

affermare di non avere mai visto le fatture della AP 1. Essa, poi, nega di

avere riconosciuto nell'istanza la mera emissione delle “5 fatture prodotte”, essendosi

invece limitata ad allegare che “per le forniture su questo cantiere sono state

messe le fatture prodotte”, senza però precisare trattarsi “delle uniche e sole

fatture emesse per le forniture in questione”. Per di più, essa soggiun­ge, l'impor­to

complessivo di fr. 40 438.35 è dimostrato dalla quantità di calcestruzzo fatturato,

pari a 153.900 m³, importo simile a quanto indicato dall'architetto B__________ di 154.710

m³ nella

liquidazione finale. L'appellante chiede infine di riconoscerle gli interessi

di mora del 5% dalla scadenza delle singole fatture.

5.

Nella

fattispecie rimane litigiosa in questa sede, per finire, la questione di sapere

se a un esame di verosimiglianza l'ipoteca legale debba essere iscritta provvisoriamente

per fr. 25 438.35, come sostiene la

ditta, o per soli fr. 10 438.35, come ha stabilito il Pretore. Occorre chiarire, in

altri termini, su quale importo si debba imputare, a un sommario esame, l'acconto

di fr. 15 000.– versato dalla

committente all'istante.

a) Davanti

al primo giudice la AP 1 ha affermato che per le forniture di calcestruzzo essa

“ha emesso nei confronti della __________ SA il 31 luglio, il 30 settembre, il

31.

ottobre 2016, il 30 novembre e il 31 dicembre 2016, 5 fatture per un importo

complessivo di fr. 25 438.35. La debitrice, fatta eccezione di un anticipo di fr. 3904.20,

conteggiato sulla fattura 31 luglio 2016, non ha effettuato altri pagamenti

sulle fatture dell'istante” (istanza, pag. 2 ad 2). All'istanza la AP 1 ha

accluso le cinque fatture (doc. A a E) con un riassunto delle stesse (doc. F). Di

fronte a tali allegazioni il convenuto ha eccepito che “l'istante ha ricevuto,

oltre all'acconto di fr. 3904.20, un altro acconto di fr. 15 000.– in data 07.02.2017”,

dichiarando di avere “sempre e puntualmente onorato le fatture della __________

SA, che contemplavano pure la fornitura del calcestruzzo (doc. 3)”. Al proposito

egli ha prodotto il “fascicolo dei giustificativi relativi ai pagamenti alla __________

SA”, tra i quali la liquidazione per le opere

da impresario costruttore del 23 dicembre 2016 (doc. 3).

In

replica l'istante ha confermato di avere ricevuto unicamen­te l'acconto di fr.

3904.20, aggiungendo che “con ogni verosimiglianza, come verrà dimostrato in

causa, il versamento di fr. 15 000.– eseguito dalla __________ SA nel mese di febbraio 2017 si

riferisce ad altri cantieri (verbale del 12 luglio 2017, pag. 2). Per accertare

se l'acconto di fr. 15 000.– fosse imputabile sul saldo preteso dall'istante il Pretore

aggiunto ha ammesso le testimonianze di M__________ __________ (direttore della AP 1) e dell'arch. __________ B__________

(direttore dei lavori: ordinanza sulle prove del 13 luglio 2017).

b) M__________

__________ ha riferito nella sua deposizione che ‟il totale

delle prestazioni da noi fatturate ammontava a fr. 40 438.35; dedotto il

pagamento di fr. 15 000.–

si ottiene il saldo di

fr. 25 438.35 oggetto

dell'ipoteca richiesta”. Egli ha soggiunto che “le fatture saldate con il

pagamento di fr. 15 000.–,

oltre ad aver estinto le precedenti fatture, è stato imputato parzialmente quale acconto alla fattura di fr. 6847.35

per fr. 3904.20ˮ. Egli ha

poi concluso dichiarando di avere inviato al direttore dei lavori

l'elenco totale delle fatture, per complessivi

fr. 40 438.35

(deposizione del 23 agosto 2017: verbali, pag. 7). Dal canto suo l'arch. __________

B__________ ha negato di avere visto le fatture inviate dalla AP 1 e di sapere soltanto “quanto calcestruzzo

in metri cubi è stato fornito e liquidato per la casa AO 1” (deposizione del 23 agosto 2017: verbali, pag. 8).

c) Ne

discende che la versione dei fatti esposta da M__________ __________ corrisponde

solo in parte a quella descritta dall'istante negli allegati preliminari. Ora,

in un processo retto dal principio dispositivo – come quello in esame – incombe

a chi adisce il giudice addur­re i fatti a sostegno delle sue pretese e notificare

le prove. Il convenuto, da parte sua, dev'essere messo nella situazione di

contestare quei fatti e di offrire contropro­ve. Spetta infine al giudice operare

gli accertamenti necessari e sussumerli sotto le norme o i principi giuridici

pertinenti (art. 55 cpv. 1 CPC; DTF 144 III 522 consid. 5.1). Non è compito del

giudice per contro sostituirsi alla diligenza dei contendenti o suggerire fatti

che una parte non ha addotto. Ciò

non impedisce al giudice, in ogni modo, di fondarsi su fatti che rientrano nel

quadro del processo, indipendentemente da chi li ha allegati (DTF 143 III 1

consid. 4.1 con rinvii). In concreto va esaminato pertanto se l'istante ha addotto

i fatti pertinenti e se, in caso contrario, si

possa tenere conto di fatti emersi dall'istruttoria.

d) Nella

sentenza

DTF 142 III 462 il Tribunale federale ha avuto modo di esaminare,

senza pronunciarsi a titolo definitivo, a che condizioni possano essere

considerati fatti non allegati dalle parti. Esso ha ricordato che, accanto ad

autori decisamente contrari a una loro presa in considerazione (Gehri in: Basler Kommentar, Basler

Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 5 ad art. 55), sussistono autori più

transigenti, i quali fanno notare che in simile eventualità la fattispecie è di

regola incompleta o poco chiara, ragione per cui il giudice ha un obbligo di

interpello (art. 56 CPC). Fermo restando, per

di più, che fatti pertinenti non contestati non possono mai essere

ignorati (Oberhammer in:

Oberhammer [curatore], Schweizerische ZPO, 2ª edizione, n. 10 e 13 ad art. 55).

Altri autori ammettono l'accertamento di fatti non addotti, a condizione che tali

fatti rientrino nell'ambito di quanto è stato allegato (Hurni in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I,

edizione 2012. n. 36 ad art. 55) o inducano a conseguenze giuridiche coperte

dalla pretesa in discussione (Schenker

in: Baker & McKenzie [curatori], Schweizerische ZPO, Berna 2010, n. 12 ad art.

55), sempre che sia garantito il diritto di essere sentito dell'avversario (Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna

2001, pag. 149 n. 769).

e) Nel caso specifico non si

disconoscono le lacunose e discrepanti affermazioni della AP 1 nell'istanza e

nella replica. Nonostante ciò, i fatti non espressamente allegati dall'istante

risultavano dalle allegazioni del convenuto, il quale sosteva di avere pagato interamente alla __________

SA la fornitura del calcestruzzo, richiamando esplicitamente

la liquidazione per opere da impresario costruttore allestita

dall'impresa di costruzioni e vidimata dall'architetto B__________. Da quel

documento si evince senza equivoco che il costo

“totale calcestruzzo” ammontava a fr. 40 434.50 (doc. 3, secondo foglio a metà). Ciò vale

analogamente per il versamento del 7 febbraio 2017, di fr. 15 000.–, quale “acconto AO 1 __________”. Inoltre lo stesso Pretore

aggiunto ha ammesso la deposizione di M__________ __________ proprio per

accertare se l'acconto di fr. 15

000.– fosse imputabile sul

saldo preteso dall'istante. In circostanze siffatte, a un esame di

verosimiglianza è lecito ritenere che quanto narrato dal tesimone rientrava nell'ambito

fattuale allegato dalle parti e nel contesto giuridico della causa.

f) Salvo

casi chiari, l'apprezzamento di deposizioni contrastanti va rinviata al

giudizio sul diritto all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale (I CCA,

sentenza inc. 11.2018.87 dell'11 ottobre 2019 consid. 4d con rinvio). Visto

quanto precede, a un sommario esame l'istante ha

reso attendibile di avere fornito sul cantiere del convenuto calcestruzzo per

fr. 40

438.35, che

la committente ha versato un acconto di fr. 15 000.– e che rimaneva scoperto un saldo di fr. 25 438.35. Reso verosimile l'ammontare

della pretesa e rimasti senza contestazione gli altri presupposti per

ottenere l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca, l'esistenza del diritto

all'iscrizione definitiva non appare pertanto escluso o altamente inverosimile.

Ne segue che l'appello su questo punto si rivela fondato e che l'ipoteca legale

va iscritta per tale importo.

6.

L'appellante

chiede inoltre che gli interessi di mora del 5% decorrano dal 30° giorno dopo

la data delle fatture scoperte. Essa rammenta che in applicazione dell'art. 102

CO quando il giorno dell'adempimento è stabilito o risulti determinato da una

disdetta preventivamente convenuta e debitamente fatta, come risulta dalle

fatture trasmesse alla committente, il debitore è messo in mora con il solo

decorso del detto giorno.

a) Secondo

l'art. 102 cpv. 1 CO se l'obbligazione è scaduta, il debitore è costituito in

mora mediante l'interpellazione del creditore. Quando il giorno dell'adempimento

sia stato stabilito o risulti determinato da una disdetta preventivamente

convenuta e debitamente fatta, il debitore è costituito in mora per il solo

decorso di detto giorno (art. 102 cpv. 2 CO).

b) In

concreto le fatture prodotte dall'istante recano la dicitura “pagamento: 30

giorni netto” (doc. A a D). Tale indicazione costituisce per la dottrina un

valido interpello nel senso della citata

norma (Wiegand in: Basler

Kommentar, OR I, 6ª edizio­ne, n. 9 ad art. 102 CO; Thévenoz in: Commentaire romand, CO I,

2ª edizione, n. 24 ad art. 102; Weber/Emmenegger

in: Berner Kommentar, 2ª edizione, n. 68 ad art. 102 con rinvio alla nota 138; Tercier, Le droit des obligations, 6ª edizione, pag. 320 n. 1379).

Gli interessi moratori decorrono perciò dal 30° giorno dalla presumibile

ricezione delle singole fatture. Anche al riguardo l'appello risulta fondato.

7.

Le

spese giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza del

convenuto (art. 106 cpv. 1 CPC).

8.

Circa

i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv.

1.

lett. d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. L'appello è accolto e la

sentenza impugnata è così riformata:

1. L'istanza è accolta, nel senso che, passata in

giudicato la presente decisione, l'ufficiale del registro fondiario del

Distretto di Bellinzona è invitato a iscrivere, a conferma del decreto cautelare

emanato senza contraddittorio il 5 aprile 2017 dal Pretore aggiunto del

Distretto di Bellinzona, un'ipoteca

legale degli artigiani e imprenditori in favore della AP 1 sulla particella n. 2141 di __________, sezione __________,

appartenente a AO 1, per fr. 25 438.35 con interessi al 5% dal 31 agosto 2016 su fr. 2943.15,

dal 31 ottobre 2016 su fr. 7883.30, dal 1° dicembre 2016 su fr. 3884.90,

dal 31 dicembre 2016 su fr. 4194.95 e dal 31 gennaio 2017 su fr. 6532.05.

3. Le spese

processuali di fr. 800.– (comprese quelle del decreto cautelare emesso il 5

aprile 2017), da anticipare dall'istante, sono poste a carico del convenuto,

che rifonderà all'istante fr. 4500.– per ripetibili.

Il

dispositivo n. 2 della sentenza impugnata rimane invariato.

II. Le

spese di appello di fr. 800.–, da anticipare dall'appellante, sono poste a carico di AO 1,

che rifonderà all'appellante fr. 1500.– per

ripetibili.

III. Notificazione a:

–

avv. ;

–

avv. .

Comunicazione

– Pretura del Distretto di

Bellinzona;

–

Ufficio del registro fondiario del Distretto di Bellinzona (dopo il passaggio

in giudicato).

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).