Azione di divorzio: modifica di assetto cautelare in materia di custodia parentale

Incarti n.

11.2020.116

11.2020.118

Lugano

7 maggio 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Borella

sedente

per statuire nella causa DM.2019.20

(divorzio su azione di un coniuge: provvedimenti

cautelari) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del

20 febbraio 2019 da

AP

1 ora in

(patrocinata

dall'avv. PA 1 )

contro

AO

1

(patrocinato

dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 2 settembre 2020 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore aggiunto il 24 agosto 2020 (inc. 11.2020.116) e sulla richiesta di

gratuito patrocinio contenuta nell'appello (inc. 11.2020.118);

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (1979) e AP 1 (1977) si

sono sposati a __________ il 3 settembre 2010. Dal matrimonio sono nati C__________,

il 28 dicembre 2010, e G__________, il 9 dicembre 2012. Quest'ultimo è affetto

di un'infermità congenita (disturbo della coordinazione motoria, ritardo dello

sviluppo con tratti autistici) e segue settimanalmente sedute di ergoterapia in

un istituto di __________. Il marito lavora per __________, ente autonomo di

diritto comunale a __________. La moglie, venditrice, dopo la nascita della

primogenita si è dedicata al governo della casa e alla cura della famiglia. I

coniugi si sono separati nel settembre del 2016, quando AO 1 ha lasciato l'abitazio­ne coniugale (proprietà

per piani n. 4305 della particella n. 241 RFD di __________, sezione di __________, a lui intestata) per trasferirsi in un

altro appartamento di cui è titolare nel medesimo palazzo (proprietà per piani

n. 4306).

B. Adito il 6 marzo 2017 da AP 1 a protezione

dell'unio­ne coniugale, con sentenza del giorno successivo

il Pretore del Distretto di Bellinzona ha omologato una convenzione in cui i

coniugi hanno pattuito l'affidamento dei figli alla madre (riservato il

diritto di visita paterno), mentre AO 1 si è impegnato a versare, dal febbraio

al dicembre del 2017, contributi alimentari per C__________ e G__________ di

complessivi fr. 2841.– mensili, assegni familiari non compresi (inc. SO.2017.271). Nel giugno del 2017 AP 1 ha lasciato

anch'essa l'alloggio coniugale per trasferirsi con i figli in un appartamento

nel medesimo quartiere.

C. Su richiesta di AP 1,

con sentenza del 21 dicembre 2018 il Pretore aggiunto ha modificato l'assetto

citato, disciplinando il diritto di visita paterno in tutti i mercoledì dalle

ore 17.00 fino al giovedì mattina (con accompagnamento dei figli a scuo­la o

all'asilo), come pure un fine settimana ogni due dal venerdì sera al lunedì

mattina (con accompagnamento dei figli a scuo­la o all'asilo), oltre a due

settimane durante le vacanze scolastiche estive, una settimana durante le

vacanze natalizie e metà delle vacanze di Ognissanti. AO 1 è stato condannato inoltre a versare un contributo

alimentare di fr. 1734.85 mensili per C__________ e uno di fr. 1647.65

mensili per G__________, assegni familiari non compresi. Per l'ammontare di fr.

3382.50 mensili il Pretore aggiunto ha disposto inoltre una trattenuta di

stipendio a carico del genitore. AP 1 è stata autorizzata infine a trasferirsi “nel

Distretto di __________” dal 1° settembre 2019, con obbligo “di garantire

la continuità delle terapie mediche necessarie per i figli presso gli attuali

specialisti” (inc. SO.2017.737). Un reclamo presentato il 3 gennaio 2019 da AO

1 contro tale sentenza è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con

sentenza del 9 giugno 2020 (inc. 11.2019.3).

D. Nel frattempo, il 20

febbraio 2019, AP 1 ha promos­so azione di divorzio davanti al medesimo Pretore,

instando per la custodia esclusiva di

C__________ e G__________ con

esercizio in comune dell'autorità parentale e per la disciplina del diritto di

visita paterno sostanzialmente negli stessi termini stabiliti nella

procedura a tutela dell'unione coniugale. Con risposta del 21 maggio 2019 AO 1

ha rivendicato la custodia alternata

dei figli o, in subordine, quella esclusiva, in entrambi i casi con esercizio

in comune dell'autorità parentale. In una replica del 24 giugno 2019 l'attrice

ha avversato le domande del marito, confermando le proprie. Con duplica del 16

luglio 2019 il convenuto ha mantenuto le sue posizioni. Alle prime arringhe del

20 febbraio 2020 le parti hanno notificato prove. La procedura è attualmente in

fase istruttoria (inc. DM.2019.20). In pendenza di causa, il 18 luglio 2019, i

coniugi si sono accordati sull'estensione del diritto di visita paterno durante

il periodo scolastico, permettendo a C__________ di pranzare dal padre tutti i martedì. Con decreto cautelare del­l'8 giugno 2020 il

Pretore aggiunto ha poi esteso con effetto immediato il diritto di visita ai

figli durante le vacanze estive. Un appello presentato il 20 giugno 2020 da AP

1 contro tale decreto è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con

sentenza del 23 giugno 2020 (inc. 11.2020.66).

E. Il 26 giugno 2020 AP

1 ha comunicato al Pretore aggiunto di essersi trasferita con i figli e il nuovo

compagno nel Comune di __________, garantendo in ogni modo continuità alle

terapie mediche necessarie per i ragazzi. Con istanza del 1° luglio 2020 AO 1 si

è rivolto al Pretore aggiunto per ottenere, in via cautelare, la custodia

esclusiva dei figli o – quanto meno – la custodia alternata. Con decreto cautelare

emesso inaudita parte del giorno seguente il Pretore aggiunto ha respinto la

richiesta di AO 1 intesa a vietare il trasferimento dei figli, ma ha proibito a

AP 1 di “disiscriverli” dalla scuola elementare di __________. Al

contraddittorio del 13 luglio 2020 la convenuta ha avversato l'istanza, precisando

che i figli avrebbero frequentato la scuola a __________. In coda all'udienza il

Pretore aggiunto ha incaricato la psicoterapeuta __________ L__________, che già

aveva peritato le capacità parentali dei genitori e aveva sentito i minori

nella procedura a tutela del­l'unione coniugale, di allestire una perizia sulle

conseguenze del trasferimento, relazione

che la specialista ha consegnato il 13 agosto 2020. Alla

discussione finale del 19 agosto 2020 le parti hanno ribadito le rispettive posizioni,

ognuna proponendo una diversa regolamentazione dei diritti di visita con

l'altro genitore.

F. Statuendo

con decreto cautelare del 24 agosto 2020, il Pretore aggiunto ha disposto

la custodia alternata dei figli “con domiciliazione prevalente presso il padre”

a __________ e scolarizzazione in

quel quartiere (dispositivo n. 1.1). In caso di disaccordo egli ha

regolato la permanenza dei figli dall'uno o dal­l'altro genitore nel corso

della settimana e delle vacanze scolastiche a valere dal 31 agosto 2020

(dispositivo n. 1.3). Infine il Pretore aggiunto ha stabilito che entrambi i

figli frequentino la scuola elementare di __________ (dispositivo n. 1.4). Le spese

giudiziarie sono state rinviate al giudizio di merito.

G. Contro il decreto

cautelare appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 2

settembre 2020 nel quale chiede che – accordatole il beneficio del gratuito

patrocinio – i figli siano affidati esclusivamente a lei, che a AO 1 sia

garantito il diritto di visita precedente l'emanazione del decre­to cautelare e

che dall'anno scolastico 2021/22 i ragazzi frequentino la scuola elementare di __________.

Nel memoriale essa ha postulato inoltre il conferimento dell'effet­to

sospensivo all'appello per quanto concerne i dispositivi n. 1.1 e 1.3 del decreto

cautelare impugnato.

Invitato a esprimersi

sulla richiesta di effetto sospensivo, AO 1 ha proposto il 21 settembre 2020 di

respingerla. Con decreto del 22 settembre 2020 il presidente di questa Camera

ha conferito all'appello effetto sospensivo all'esecutività dei dispositivi n.

1.1 e 1.3 del decreto cautelare impugnato. Un ricorso in materia civile

introdotto da AO 1 contro tale decreto è stato dichiarato inammissibile dal

Tribunale federale con sentenza 5A_807/2020 del 28 ottobre 2020. Il 1° febbraio

2021 il presidente di questa Camera ha respinto inoltre una richiesta presentata

il 20 gennaio 2021 da AO 1 per ottenere la revoca dell'effetto sospensivo

conferito all'appello di AP 1 con il decreto del 22 settembre 2020. Sul

contenuto del­l'appello AO 1 non è stato chiamato a pronunciarsi.

Considerando

in diritto: 1. Il Pretore aggiunto ha statuito “in via cautelare e nel

merito”. Tale locuzione è equivoca, poiché nella fattispecie la causa di

divorzio è tuttora in corso e una decisione di merito non può intervenire prima

della sentenza finale. Nel frattempo il Pretore aggiunto può giudicare solo in

via cautelare. E un decreto cautelare è impugnabile

con appello entro 10 giorni dalla notificazione (art. 308 cpv. 1 lett. b

CPC in relazione con l'art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che, ove riguardi

controversie meramente patrimoniali, il valore litigioso raggiungesse almeno

fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione impugnata” (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto quest'ultima

riserva non si pone, litigioso essendo la custodia dei figli, controversia

appellabile senza riguar­do a questioni di valore. Quanto alla tempestività del

rimedio giuridico, la decisione impugnata è stata notifica­ta alla

patrocinatrice della moglie il 25 agosto 2020 (tracciamento dell'invio n. 98.41.__________,

agli atti). Inoltrato il 2 settembre successivo, l'appello in esame è pertanto

ricevibile.

2. L'art. 238 lett. f

CPC prevede che una sentenza deve contenere l'indicazione dei mezzi di

impugnazione, sempre che le parti non abbiano rinunciato a ricorrere. Nella

fattispecie figura unicamen­te, in calce al decreto cautelare impugnato, una

generica descrizione del reclamo come rimedio giuridico contro “le decisioni

inappellabili di prima istanza, incidentali e in materia di provvedimenti

cautelari” (pag. 12). Si tratta di un'indicazione erronea, se non addirittura

fuorvia­nte, poiché in concreto il decreto cautelare è stato adottato nel

quadro di una causa di divorzio, non di una procedura inappellabile. Al

riguardo si potrebbe presumere una svista del primo giudice. Se non che, la

stessa indicazione figurava anche in precedenti decisioni emanate dal Pretore

aggiunto fra le stes­se parti il 21 dicembre 2018 e l'8 giugno 2020. Non si

tratta dunque di inavvertenza. Il Pretore aggiunto va sollecitato così a

maggiore attenzione, i partecipanti a una procedura dovendo poter fare

assegnamento su una corretta indicazione delle vie di ricor­so, che non

sorprenda la loro buona fede processuale.

3. L'appellante postula

anzitutto il richiamo dei carteggi relativi alla causa di divorzio (inc. DM.2019.20)

e alla modifica delle misure a protezione dell'unione coniugale (inc. SO.2017.737).

Tali fascicoli sono già stati trasmessi d'ufficio a questa Camera, sicché il

richiamo è senza oggetto. L'istante produce inoltre una lettera 18 agosto

2020 dello psicologo R__________ __________ (doc. C di appello) e un messaggio

WhatsApp del medesimo (doc. D di appello). A sua volta AO 1 acclude alle sue

osservazioni e all'istanza di revoca dell'effetto sospensivo vari scambi di

messaggi WhatsApp con la moglie, messaggi di posta elettronica della

psicoterapeuta M__________ __________ del 28 settembre 2020 e dello psicologo R__________

__________ del 24 dicembre 2020, il verbale di un'udienza tenutasi in Pretura il

12 gennaio 2021 e la conferma del Consultorio familiare di __________ in merito

all'inizio di un percorso di mediazione tra coniugi. Applicandosi nella fattispecie il principio inquisitorio

illimitato (art. 296 CPC), la nuo­va documentazione è ammissibile

indipendentemente dai presupposti dell'art. 317 cpv. 1 CPC (DTF 144 III 352

consid. 4.2.1). Se ne terrà conto perciò nella misura in cui appaia di

rilievo per il giudizio.

4. AP 1 chiede di

sentire in appello lo psicologo R__________ __________, curante della figlia C__________,

il quale aveva manifestato al Pretore aggiunto il 19 agosto 2020 perplessità sulle

risultanze di un referto rilasciato dalla psicoterapeuta __________

L__________. Per

l'appellante, il primo giudice non ha apprezzato

l'opinione espressa

da quello specialista né ha “ritenuto opportuno menzionarla nella decisione”,

oltre a non avere intimato il referto alle parti, “le quali ne sono a

conoscenza perché lo psicologo l'ha trasmesso loro per conoscenza”. L'audizione

servirebbe nondimeno a comprendere i motivi che lo inducono a non condividere

il parere della perita circa la situazione di C__________.

In una lettera del 19

agosto 2020 al Pretore aggiunto lo psicolo­go R__________ __________, esaminato

il referto della dott. __________ L__________, ha dichiarato che C__________, prima

dell'incontro con la medesima, “in diversi incontri, mi ha detto che il suo desiderio

è di iniziare l'anno scolastico a __________”. Egli non aveva avuto l'impressione

che la ragazza “stesse riportando scenari presi a presti­to dagli adulti”, come

figurava invece nel refer­to. Dal fascicolo processuale si evince che il

Pretore aggiunto ha ricevuto

la comunicazione il 20

agosto 2020 e l'ha notificata alle parti il 25 agosto successivo (timbri

apposti sul documento nel fascicolo “corrispondenza”). In seguito, al contraddittorio

del 23 luglio 2020, “d'accordo le parti”, egli ha incaricato la dott. __________

L__________ di ascoltare, oltre alle parti e ai minori, lo stesso terapeuta R__________ __________ e M__________ __________”

(verbale, pag. 12). Il primo giudice non si è rifiutato quindi di

sentire “il curante di C__________”, ma con l'accordo dei genitori ne ha delegato

l'audizione alla psicoterapeuta incaricata di redigere la perizia sulle

conseguenze del trasferimento. Ciò che è avvenuto. Nelle condizioni descritte

non si vede perché lo psicolo­go R__________ __________ andrebbe sentito

nuovamente dalla Camera. Posto ciò, giova passare senza indugio alla

trattazione dell'appello.

5. Nel decreto

cautelare impugnato il Pretore aggiunto, dopo avere evocato i criteri che disciplinano il trasferimento di un figlio al­l'interno

del territorio svizzero, ha esaminato se il cambiamento di domicilio della

madre pregiudicasse in concreto il bene dei ragazzi. Ponderati gli

accertamenti della psicoterapeuta __________ L__________, egli ha reputato che l'“improvviso”

trasferimento da __________ a __________, con iscrizione dei figli alle scuole di

__________, non rispondesse al bene dei minori. Egli ha preferito, vista la

capacità genitoriale di AO 1 e la disponibilità di lui a occuparsi dei figli, prevedere

un affidamento condiviso tra i genitori con domiciliazione prevalente dal padre,

“sì da garantire il loro radicamento a __________”. Tale soluzione, secondo il

Pretore aggiunto, salvaguardia meglio il bene della prole, anche se finora la

madre si è occupata “in maniera leggermente preponde-rante“ di essa. Egli ha deciso

così che C__________ e G__________ avrebbero continuato a frequentare la scuola

elementare di __________. Dandosi custodia alternata, il Pretore aggiunto ha regolato

quindi il soggiorno dei figli dall'uno o dall'altro genitore nel corso della

settimana e delle vacanze scolastiche. Infine egli ha invitato i coniugi a

intraprendere una mediazione volontaria per favorire la vicendevole comunicazione

nell'interesse dei figli e concordare le decisioni importanti che riguardano

questi ultimi.

6. L'appellante fa

valere che la perizia della psicoterapeuta __________ L__________ è

contraddittoria, poiché rispetto a precedenti referti in cui questa concludeva

per l'attribuzione della custodia esclusiva alla madre, nell'ultimo “d'un

tratto e senza motivazione” essa giudica nell'interesse dei minori

un'estensione delle relazio­ni con il padre, “tanto da consigliare l'instaurazione

di una custodia condivisa”. Essa respinge le critiche espresse a lei rivolte

dall'esperta, contestando di non aver voluto coinvolgere il marito nella

decisione di trasferimento e di non avere preparato i figli al cambiamento parlandone

con i terapeuti. A suo avviso poi il referto è viziato, poiché contrariamente

all'opinione della specialista il desiderio espresso da C__________ di frequentare

le scuole a __________ “non riporta scenari ripresi a prestito dagli adulti”, bensì

corrispon­de a un sentimento autentico, come conferma il medico curante. L'appellante

solleva altresì perplessità sui rimproveri della perita, secondo cui essa

avrebbe “banalizzato e minimizzato il ruo­lo del padre”, mentre solo grazie

alla sua disponibilità si è potuto estendere il diritto di visita senza

ripercussioni sui figli. AP 1 lamenta infine che la situazione dei figli è

peggiorata dal 31 agosto 2020, C__________ avendo nuovamente forti mal di testa

e non riuscendo a dormire da sola, mentre G__________ piange spesso il distacco

dalla madre. Per l'appellante, in definitiva, il rapporto della psicoterapeuta

non può essere seguito ai fini del giudizio.

a) Dagli

atti risulta che la psicoterapeuta __________ L__________ è sta­ta incaricata nella procedura a tutela

dell'unione coniugale di allestire una perizia sulle capacità parentali dei

genitori ed è poi stata delegata all'ascolto di C__________ e G__________ nella

presente causa. Nella perizia del 17 luglio 2018 essa aveva concluso per l'idoneità

di entrambe le parti alla cura dei figli, anche se costoro “hanno ancora

bisogno di un lavoro di mediazione o di accompagnamento psicoeducati­vo”, ma

aveva ritenuto che “allo stadio dello sviluppo attuale di C__________ e G__________”

una custodia alternata rischiasse di “destabilizzare in modo significativo i

bambini, che per ragioni diverse mostrano una difficoltà di attaccamento, come

importanti conseguenze sul piano delle relazioni interpersonali e della

comunicazione” (pag. 4 e 5). Dai colloqui con i due minori è emer-

­so

inoltre che, nonostante miglioramenti, le difficoltà persistevano e che il loro

desiderio di “stare di più con la mamma per quanto legati anche al papà”

sconsigliavano “ulteriori modifiche all'assetto della custodia” (rapporto del

28 novembre 2019).

Chiamata

a valutare le conseguenze per C__________ e G__________ del

trasferimento da __________ a __________, la psicoterapeuta ha incontrato due

volte i genitori e una volta i minori insieme, come pure ha avuto colloqui

telefonici con lo psicologo R__________ __________ e con la psicoterapeuta M__________

__________, che segue G__________. Dal rapporto del 13 agosto 2020 si evin­ce,

in sinte­si, che __________ è il luogo in cui i figli sono nati, cresciuti e

dove essi conservano i loro riferimenti affettivi. Si desume inoltre che “la

rottura improvvisa e repentina di questo universo, di cui la scuola e

soprattutto il padre rappresentano un pilastro importante, chiederebbe ai due

bambini un eccesso di adattamento difensivo, il cui esito è verosimilmente

negativo”. A parere della specialista, l'organizzazione dei diritti di visita va

ripensata “per garantire il più possibile il mantenimento dell'ambiente fin qui

costruito e che ha dato dei buoni risultati”, sicché sarebbe prospettabile “una

custodia alternata, come d'estate, che favorirebbe la possibilità di una

frequenza scolastica a __________, almeno per un anno”. Vista la situazione dei

genitori, ciò sarebbe “attuabile senza stress per i bambini e potrebbe favorire

un percorso di maggiore riflessività nei genitori nell'interesse del bene dei

bambini”.

b) Contrariamente

a quanto asserisce l'appellante, nulla consente nella fattispecie, a un

sommario esame come quello che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari,

di ritenere contraddittoria l'opinione della dott. __________ L__________. Trattandosi di minorenni, le situazioni possono modificarsi rapidamente

e i provvedimenti del caso vanno aggiornati con solerzia. La specialista ha enunciato i motivi per cui

era giunta alle conclusioni testé riassunte, spiegando che dopo anni di

cambiamenti dovuti alla separazione dei genitori, ai traslochi e

all'inserimento di nuove figure, attualmente i minori possono vivere in un ambiente

sufficientemente protetto e rassicurante, costruito grazie all'impegno dei

genitori, della rete terapeuti­ca, della scuola e dei familiari. Un cambiamento

repentino di tale “universo”, di cui la scuola e il padre rappresentano un

pilastro importante, richiederebbe ai bambini “un eccesso di adattamento

difensivo, il cui esito è verosimilmen­te negativo per la loro salute”. Secondo

l'esperta, special-mente per G__________, un taglio improvviso e senza

preparazione adeguata con il lavoro fin qui svolto sarebbe causa di grave

pregiudizio per l'evoluzione di lui. In definitiva, a parere della specialista,

le scelte della madre “assolutamente comprensibili e rispettabili non devono

però influenzare negativamente quanto fin qui costruito nell'interesse dei

minori” (perizia pag. 2 e 3).

c) Si

può capire che le considerazioni dell'esperta non aggradi­no all'appellante. Sta

di fatto che ciò non basta

per indiziare un referto parziale o inattendibile. Anzi, a ben vedere le

critiche dell'istante sembrano piuttosto rivolte al severo apprezzamento della

perita, rivolto all'agire di lei ed espresso in “termini inappropriati”. Nel

referto la dott. __________ L__________ ha rimproverato invero a AP 1 di “non

cogliere le complessità insite alla sua scelta e delle conseguenze per tutti”,

di “non uscire mai dal suo punto di vista” né per accogliere e integrare altre

prospettive, come il vissuto dei bambini di fronte a tale stravolgimento, né

per riconoscere il ruolo del padre nella vita quotidiana”, di non avere coinvolto

il marito nella scelta e di non avere preparato il trasferimento con la scuola

e i terapeuti. È vero che in virtù del decreto cautelare del 21 dicembre 2018 AP

1 era stata autorizzata a trasferirsi con C__________

e G__________, dal 1° settembre 2019, “nel Distretto di __________”.

Il trasloco però è avvenu­to solo nel giugno del 2020, dopo che questa Camera ha

dichiarato irricevibile un reclamo presentato da AO 1 contro tale decisione,

senza che l'interessata pretenda di avere preparato i figli, avvisato i loro

terapeuti o avvertito il marito. E nel frattempo i minori sono rimasti a __________,

dove hanno frequentato le scuole, consolidando i loro riferimenti affettivi. L'appellante

perde di vista così che la situazione dei figli nel giugno del 2020 non era più

quella precedente, tanto meno se si pensa che al momento in cui il Pretore

aggiunto ha statuito in via cautelare il trasferimento era stato autorizzato

perché a quel momento il bene dei figli non era in discussione (decreto del 21

dicembre 2018, pag. 12 consid. 8). Come ha rilevato la perita, ciò non è più il

caso nel 2020.

d) Non

si disconosce che nella menzionata presa di posizione del 19 agosto 2020 lo

psicologo R__________ __________, dopo avere confermato come il referto della

dott. __________ L__________ rispecchiasse “quanto ho raccontato nella

telefonata”, ha di-chiarato che C__________ gli aveva confidato di voler iniziare

l'anno scolastico a __________, senza per altro “avere avuto la percezione che

la ragazza stesse riportando scenari presi a prestito dagli adulti” come figurava

nel rapporto della perita. A prescindere dal fatto però che l'opinione di un

perito è generalmente più obiettiva di quella di un medico curante (DTF 124 I

175 consid. 4) e che lo stesso psicologo “non è contrario a un affido condiviso”,

quantunque a suo parere C__________ “dovrebbe andare a scuola nel comune dove

abita”, l'appellante non nega – né potrebbe seriamente – che la figlia “si

trova in evidente conflitto di lealtà” (come risulta dal rapporto d'ascolto del

28 novembre 2019). Il che è confermato sia dal dott. R__________ __________, secondo

cui la paura di C__________ è di “deludere o fare un torto alla madre, al padre

o alla zia”, al punto da “essere accondiscendente con la persona con cui si

rapporta in quel momento” (lettera del 19 agosto 2020 nel fascicolo

“corrispondenza”), sia da M__________ __________ (messaggio di posta

elettronica del 18 agosto 2020: doc. S). La volontà di un figlio, in tali condizioni, va apprezzata pertanto con grande

riserbo e particolare cautela. E in concreto C__________ appare lungi dal

sapersi straniare dalla situazione e di sapersi esprimere con serenità.

e) L'appellante

afferma poi che dall'inizio dell'anno scolastico C__________ ha nuovamente

“forti mal di testa e non riesce a dormire sola, come invece avveniva dal

cambio di domicilio a __________”, mentre G__________ “lamenta il distacco e

piange spes­so, oltre a cercare maggior contatto fisico”. Nulla rende

verosimile tuttavia che tali malesseri si riconducano alla frequentazione

scolastica a __________. L'appellante

non può pretendere, foss'anche in buona fede, di essere l'unica a conoscere i

propri figli o l'unica depositaria del loro bene. La sua personale convinzione

non basta per relativizzare quanto ha constatato la perita, professionista disinteressata,

di sicura esperienza e chiamata a esprimersi con oggettività per il bene dei minori.

In concreto non sussistono quindi le condizioni per scostarsi dal referto

peritale. Su questo punto l'appello si rivela infondato.

7. L'appellante

si duole che il Pretore non abbia indicato in che mo­do la situazione dei

minori sia mutata rispetto a quanto considerato nel decreto cautelare del 21

dicembre 2018. A suo avviso, non è intervenuto alcun cambiamento apprezzabile,

se non “il brusco cambio d'opinione della dott. L__________”.

a) Una

modifica della custodia parentale, così come una modifica dell'autorità

parentale, dipende dal verificarsi di circostanze

nuove e importanti, ma deve anche risultare necessa-ria per il bene del figlio.

Un cambiamento entra in considerazione, pertanto, se la previsione del giudice

si è rivelata falla­ce e la disciplina in vigore rischia di recare pregiudizio o

di minacciare seriamente il bene del minore. Una

nuova disciplina deve imporsi, in altri termini, ove l'attuale situazione appaia

più dannosa per il bene del figlio rispetto al cambiamen­to e alla discontinuità

nell'educazione che ne consegue, comprese le condizioni di vita a ciò correlate

(sentenze del Tribunale federale 5A_415/2020 del 18 marzo 2021 consid. 4.1 e 5A_762/2020

del 9 febbraio 2021 consid. 4.1 con rinvii; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2020.19 del 4

gennaio 2021, consid. 4). Trattandosi

di una decisione cautelare, ovvero urgente e meramente provvisoria, si giustifica

invero particolare cautela, poiché il trasferimento della custodia da un genitore

all'altro potreb­be anche pregiudicare la sentenza di merito, al cui proposito

entra in considerazione il criterio della stabilità (I CCA, sentenza inc.

11.2019.52 del 22 maggio 2020 consid. 8a).

b) In

concreto, come detto, il trasferimento dei figli da __________ a __________ è

intervenuto un anno e mezzo dopo il decreto cautelare del 21 dicembre 2018. Alla

luce del tempo trascor­so un riesame della situazione non appariva quindi fuori

luo­go. Anche perché, come ha rilevato la dott. __________ L__________, dalle

cui conclusioni non si intravedono estremi per scostar­si, a __________ i figli

hanno consolidato nel frattempo i loro punti di riferimento. Inoltre la scuola del

paese rappresenta per loro un pilastro importante e l'ambiente di vita “fin qui

costrui­to ha dato buoni risultati”. “Un taglio improvviso e senza preparazione

adeguata con il lavoro fin qui svolto sarebbe causa di grave pregiudizio”,

soprattutto per G__________, di modo che il trasferimento va preparato con la

scuola e i terapeuti “affinché i bambini possano comprendere ed elaborare il

lutto di tale perdita affettiva costituita dal loro mondo” (perizia, pag. 2 e

3).

La

terapeuta di G__________ ha sconsigliato anch'es­sa il trasferimento “in queste

modalità”, poiché oltre a compromettere e alterare la “rete creata fino a qui”,

esso sarebbe contrario a “una logica di stabilità necessaria per le difficoltà

del bambi­no” (doc. S; perizia, pag. 2). È possibile che i minori abbiano accolto

con piacere il trasferimento a __________, ma sugli aspetti rilevati dianzi l'appellante

sorvola. Allo stato attuale delle cose, a un sommario esame l'interesse dei

figli risulta perciò quello di continuare a frequentare la scuola di __________

e di preparare un trasferimento alle scuole di __________, anche con l'ausilio

dei terapeuti. Il principio di stabilità appa­re, in altri termini, prevalere

sugli eventuali benefici che comporterebbe il trasferimento immediato con la

madre. Una modifica urgente della

situazione appare così nell'interesse dei minori.

8. Relativamente

alla custodia alternata, l'appellante rimprovera al Pretore aggiunto di essersi

limitato a far proprio il pensiero della psicoterapeuta __________ L__________,

senza ponderare correttamente i criteri che presiedono all'istaurazione di una

tale misura. AP 1 non contesta le capacità parentali del marito, ma sostiene

che tra i genitori non v'è comunicazione, al pun­to che il primo giudice ha

consigliato una mediazione, anche se non nega di avere interrotto essa medesima

un primo percorso in tal sen­so. Imputa nondimeno al marito di aver voluto

trascorrere tre settimane di vacanza con i figli senza informarla di dover

lavorare nel frattempo e di dover lasciare i ragazzi dai nonni. Inoltre essa sottolinea

che, per quanto profitti di orari flessibili, il marito lascia spesso i figli

dai propri genitori, sebbene sia consapevole che C__________ e G__________

necessitano di cure particolari. Per di più, a mente sua la distanza

geografica, ancorché non proibitiva, può risultare stressante per i figli, ogni

genitore avendo la custodia per metà settimana. Il tutto senza dimenticare, essa

epiloga, che C__________ ha espresso la volontà di trascorrere più tempo con lei

e di frequentare la scuola di __________ perché a __________ non ha amici. In

definitiva, secondo l'appellante il trasferimento a __________ non è contrario

agli interessi dei minori, che in quel luo­go dispongo­no di una rete di

sostegno, beneficiano di una situazio­ne notevolmente migliore e vedono

garantite le loro relazioni con il padre.

a)

In materia di diritti parentali, tra cui la custodia dei figli, il be­ne di

questi ultimi costituisce la regola fondamentale, gli interessi dei genitori

passando in secondo piano (DTF 143 I 30 consid. 5.5.3). La possibilità concreta

di instaurare una custodia alternata e la sua compatibilità con il

bene del figlio dipendono dalle circostanze del caso specifico, il giudice

dovendo verificare, alla luce delle situazioni di fatto attuale e precedente,

se tale misura appare consona per tutelare il bene del minorenne (DTF 142

III 620 consid. 3.2.3 con rinvii, 614 consid. 4.2 con rinvii). Fra i criteri da vagliare nella prospettiva di una custodia

parentale alternata si annoverano anzitutto l'idoneità educativa dei genitori e

la vicendevole capacità di comunicare e collaborare. Il che è essenziale, viste

le misure d'organizzazione e lo scambio regolare di informazio­ni che un tale

metodo di custodia richiede. Poco giova che un genitore si opponga al

provvedimento. Importa invece che i genitori non si affrontino in un conflitto

durevole su questioni legate al figlio.

Una custodia

alternata

può essere instaurata più facilmente se già prima della

separazione i genitori si occupavano a in-tervalli del minorenne. I criteri

della stabilità e della possibilità per un genitore di occuparsi personalmente

di un figlio hanno un ruolo preminente nel caso di bambini piccoli, mentre per

un adolescente l'appartenenza a una cerchia sociale è più importante (DTF 142

III 620 consid. 3.2.3 con rinvii, 614 consid. 4.2 con rinvii; più di

recente: sentenza del Tribunale federale 5A_739/2020 del 22 gennaio 2021

consid. 2.1). Nel caso di una decisione cautelare non

si tratta ad ogni modo di statuire in maniera definitiva sull'affidamento del

figlio nella prospettiva di una soluzione ottimale, ma di regolare la vita

separata dei coniugi, scegliendo la soluzione che sembra offrire ai figli le

garanzie migliori compatibilmente con la celerità di un giudizio sommario

fondato sulla verosimiglian­za, che potrà sempre essere modificato (analogamente:

Fatti

I CCA, sentenza inc. 11.2018.126 del 4

maggio 2020 consid. 4b con riferimento).

b) L'appellante

non censura, come si visto, l'idoneità di AO 1 a occuparsi dei figli. Posto

ciò, dagli atti non risulta che tra genitori sussistano gravi difficoltà di

comunicazione o un conflitto marcato

e persisten­te, né che manchi la volontà di coopera­re. Certo, il Pretore aggiunto ha invitato i

coniugi a intraprendere una mediazione volontaria “al fine di favorire

la loro comunicazione” ed è possibile che un precedente percorso in tal senso sia

stato interrotto dall'appellante. Resta il fatto che, sal­vo l'episodio verificatosi

durante le vacanze estive evocato dall'appellante, non risultano altri casi in

cui le parti si siano dimostrate incapaci di comunicare per quanto riguarda

questioni legate alla gestione dei figli. Che la comunicazione avvenga essenzialmente per scambi di sms o di messaggi

WhatsApp non significa, a un sommario esame, che i genitori siano inabili

a gestire il passaggio dei figli dal­l'uno all'altro o di prendere le misure

necessarie nell'interes­se dei ragazzi o di far seguire le informazioni

necessarie e abituali per il loro bene.

c) Quanto

alla possibilità di occuparsi personalmente dei figli, l'appellante non contesta

che il marito fruisca di orari flessibili e sia intenzionato a occuparsi in

maniera paritaria dei ragaz-

zi,

come ha fatto durante l'estate del 2020. È possibile che in quel periodo egli

si sia dovuto assentare una volta per lavo-

­ro,

ma in quell'occasione non ha mancato di adottare le necessarie disposizioni perché

i figli non rimanessero soli o non sorvegliati. E un singolo episodio non basta per rendere verosimile la

volontà di delegare la cura dei figli a terzi, mentre l'opportunità di far capo

all'aiuto di familiari non osta – di per sé – a una custodia alternata. Che un

genitore si occupi personalmente dei figli assume importanza principalmente ove

bisogni specifici della prole richieda­no ciò oppure nel caso in cui un

genitore non sia disponibile – o sia disponibile solo in minima parte – in

determinate fasce orarie (il mattino, la sera, nei fine settimana). Per il

resto, la custodia personale equivale

sostanzialmente alla custodia da parte di terzi (sentenza del Tribunale

federale 5A_99/2020 del 14 ottobre 2020 consid. 4.1.1 con rinvii; analogamente:

I CCA sentenza inc. 11.2019.54 del 17 giugno 2020 consid. 7). In concreto

l'appellante non pretende – né gli atti rendono verosimile – che AO 1 non sia

disponibile in determinati momen­ti. C__________ e G__________ sono seguiti da

terapeuti, ma a parte il fatto che entrambi frequentano ora la scuola

elementare, l'appellante nemmeno si sofferma sull'accertamento del

Pretore aggiunto in merito al “cambiamento attuato dal padre [dopo la perizia

sulle capacità genitoriali del 17 luglio 2018] nel sapersi sintonizzare sui

Considerandi

bisogni dei minori e la dedizio­ne/cura messa in campo” (decreto impugnato,

consid. 6). A un sommario esame non

si può dire così che la situazione imponga una presenza continua del genitore.

d) Per

quel che è della lontananza, l'appellante ammet­te che __________ e __________ non

distano più di una ventina di minuti in automobile. Il che è ancora accettabile

per minori scolarizzati e non osta, di per sé, a una custodia alternata. L'istante

teme che a lungo andare i figli possano affaticarsi, ma tale preoccupazione è sorretta dalle sue sole inquietudini,

né si può dire, a un esame di verosimiglianza, che i minori non dispongano di

risorse sufficienti per affrontare la trasferta. Lo stesso terapeuta di G__________

non vedeva alcun motivo, ove si fosse deciso di instaurare una custodia

alternata, “per un cambiamento di scuola e in quel caso avrebbe senso

continuare il percorso che la sede di __________ sta facendo con lui” (doc. S).

Senza trascurare che con la custodia alternata il numero dei tragitti tra __________

e __________ si ridurrebbe considerevolmente (4 o 5 volte la settimana), visto

che durante il periodo scolastico, salvo il mercoledì, i ragazzi pranzerebbe­ro

dal padre.

e) Quanto al fatto che C__________ abbia

confidato al proprio terapeuta di voler trascorrere più tempo con la mamma e di

voler frequentare la scuola a __________ perché a __________ non ha amici, già

si è detto che alla luce del palese conflitto di lealtà in cui versa la ragazza

tale opinione va considerata con cautela. Per di più, come si è spiegato, allo

stato attuale delle cose un trasferimento avrebbe un impatto negativo sul bene

dei figli, sicché, foss'anche genuina, la volontà della ragazza non può

assurgere a fattore determinante, come vorrebbe l'appellante. In definitiva, a

un sommario esame, la custodia alternata di G__________ e C__________ con

domicilio prevalente presso il padre a __________ con frequentazione delle

scuole in quel quartiere appare nell'interesse dei figli, impregiudicata ogni

diversa valutazione al termine dell'istruttoria di merito. Ne segue che, privo

di fondamento, l'appello vede la sua sorte segnata.

9.

Le spese dell'attuale giudizio seguirebbero la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), ma delle

condizioni economiche verosimilmente difficili in cui si trova l'appellante si

tiene conto, rinuncian­do – in via eccezionale – al prelievo di spese.

L'appellante è avvertita ad ogni modo che non potrà più contare su simile

provvidenza in futuro. Non si pone problema di

ripetibili, AO 1 non essendo stato invitato a presentare osservazioni

all'appello. Per contro, AO 1 va tenuto a corrispondere ripetibili alla

moglie limitatamente al decreto di effetto sospensivo emanato il 2 settembre

2020.

Quanto al gratuito patrocinio sollecitato da AP 1, esso non può entrare

in considerazione. Si trovasse anche la richiedente in gravi ristrettezze, per

vero, l'appello appariva fin dall'inizio senza probabilità di successo (nel

senso dell'art. 117 lett. b CPC), tanto da non essere stato notificato al

marito.

10.

Quanto ai rimedi

giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni sulla disciplina e sulla custodia dei figli

sono impugnabili con ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di

valore (sopra, consid. 1). Trattandosi in concreto di un decreto

cautelare, tuttavia, a livello federale il ricorrente

può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).

L'impugnabilità del dispositivo sul gratuito

patrocinio, di natura incidentale, segue la via dell'azio­ne principale

(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e il

decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Non si riscuotono spese. AO

1 rifonderà a AP 1 fr. 500.– per ripetibili.

3. La

richiesta di gratuito patrocinio è respinta.

4. Notificazione a:

–

avv. ;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).