Esecuzione forzata di decisioni sul diritto di visita

Incarto n.

11.2020.122

Lugano,

18 marzo 2021/rg

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa CA.2020.246 (esecuzione delle decisioni) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,

promossa con istanza del 25 agosto 2020 da

AP

1

(già

patrocinato dall'avv. )

contro

AO 1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 ),

giudicando sull'appello

del 7 settembre 2020 presentato da AP 1 contro la decisione emessa dal

Pretore il 2 settembre 2020;

Ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il 25 agosto 2020 AP

1 (1976) si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con

un'istanza “di misure supercautelari urgenti”, chiedendo che sua moglie AO 1

(1982) fosse tenuta a permettergli con effetto immediato – e sotto comminatoria

dell'art. 292 CP – “l'esercizio dei propri diritti di visita” ai figli D__________

(6 aprile 2014) e Da__________ (31 ottobre 2015), affidati alla madre. A

sostegno dell'istanza egli ha fatto valere che la convenuta non gli consente di

incontrare i figli come prevede una transazione, omologata dal Pretore, raggiunta al dibattimento finale del 30 luglio

2020 in una procedura a tutela dell'unione coniugale (inc. SO.2019.5505).

B. Con decreto cautelare

emesso l'indomani senza contraddittorio il Pretore ha accolto l'istanza e

deciso quanto segue:

(…) Con effetto immediato è fatto ordine a AO 1

di permettere a AP 1 l'esercizio dei propri diritti di visita sui figli D__________

(…) e Da__________ (…) nelle modalità stabilite con decisione 30 luglio 2020

(SO.2019.5505), e meglio quanto segue:

Per i mesi di luglio 2020 e agosto 2020

il padre avrà con sé i figli:

– dal 30 luglio 2020 ore 19.30 al 31

luglio 2020 fino alle 15.00;

– dal 2 agosto 2020 ore 19.30 all'8

agosto 2020 ore 18.00;

– dal 12 agosto 2020 ore 19.30 al 14

agosto 2020 ore 15.00;

– dal 26 agosto 2020 ore 19.30 al 28

agosto 2020 e portandoli all'appuntamento dell'SMP.

A partire dal mese di settembre 2020 al padre è

riservato il seguente assetto dei diritti di visita:

– un mercoledì ogni 15 giorni dalle

11.30 alle 18.30;

ed inoltre

– fino al 30 settembre 2021:

- una volta dal venerdì sera alle ore 18.00 a sabato

sera alle ore 19.30 (dopo aver cenato) e la settimana successiva dal sabato

sera alle ore 18.00 a domenica sera alle ore 18.30;

– dal 1° ottobre 2021:

- un fine settimana ogni 15 giorni, da venerdì sera

ore 18.00 a domenica sera ore 18.30;

- una sera infrasettimanale, con la cena, dalle ore

17.00 alle ore 20.00;

– due settimane anche non consecutive,

durante il periodo estivo;

– una settimana durante il periodo

natalizio, alternativamente quella che comprende il giorno di Natale e, l'anno

successivo, il giorno di S. Silvestro;

– la settimana di Carnevale;

– regolari contatti telefonici, un

giorno sì e un giorno no durante la fascia oraria della cena;

– avrà con sé i figli nei giorni in cui

ci saranno eventi di scacchi, per un massimo di 8 eventi annui di al massimo di

una giornata e qualora gli eventi dovessero cadere nelle giornate di pertinenza

della madre, quest'ultima recupererà la giornata la giornata successiva.

Il Pretore ha munito

l'ordine della comminatoria dell'art. 292 CP. La decisione sulle spese processuali

è stata rinviata al “merito”. Contestualmente il primo giudice ha impartito a AP

1 un termi­ne di dieci giorni “per promuovere l'azione di meri­to”, con

l'avvertenza che nel caso in cui il termine fosse decorso infruttuoso il

provvedimento cautelare sarebbe decaduto.

C. Il 31 agosto 2020 AO

1 ha adito a sua volta il Pretore, postulando l'annullamento del decreto appena

citato perché le circostanze addotte da AP 1 “non consentono l'adozione della

misura di esecuzione in questione”. Nel memoriale essa ha ricordato, fra

l'altro, di avere presentato il 12 agosto 2020 un'istanza all'Autorità

regionale di protezione 6 per ottene­re, già in via supercautelare, la

sospensione del diritto di visita paterno ai figli o, in subordine, l'esercizio

delle visite sotto sorveglianza, oltre alla nomina di un curatore educativo.

Preso atto di ciò, con decisione del 2 settembre 2020 il Pretore ha annullato

il termine assegnato a AP 1 “per promuovere l'azio­ne di merito”, ha dichiarato

l'istanza del 25 agosto 2020 irricevibile e ha annullato il decreto cautelare

del 26 agosto 2020 emes­so senza contraddittorio. Le spese processuali di fr. 600.–

sono state poste a carico dell'istante, tenuto a rifondere alla moglie fr. 600.–

per ripetibili.

D. Contro la sentenza

appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 7 settembre

2020 nel quale chiede che in riforma del giudizio impugnato siano

“ripristinati” la sua istanza del 25 agosto 2020 e il decreto cautelare del 26

agosto 2020, come pure che gli sia assegnato un nuovo termine di dieci giorni “per

promuovere l'azione di merito”. Con osservazioni del 22 ottobre 2020 AO 1

propone di respingere l'appello.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

Nell'istanza del 25

agosto 2020 AP 1 si è rivolto al Pretore – come detto – per ottenere “misure

supercautelari urgenti” intese a far sì che sua moglie AO 1 fosse tenuta a

permettergli di intrattenere le relazioni personali con i figli disciplinate il

30.

luglio 2020 nella procedura a tutela dell'unione coniugale. Ha adito il

Preto­re, di conseguenza, come giudice dell'esecuzione (art. 37 cpv. 3 LOG) perché

obbligasse la convenuta, sotto comminatoria del­l'art. 292 CP, a tollerare

l'esercizio del diritto di visita a D__________ e D__________ (art. 338 e 343

cpv. 1 lett. a CPC). In pendenza di procedu­ra il Pretore ha emanato inaudita

parte il citato decre­to cautelare del 26 agosto 2020 (art. 340 CPC). Dopo

di che, sempre senza contraddittorio, con decisione del 2 settembre 2020

ha dichiarato l'istanza di AP 1 irricevibile e ha revocato il decreto cautelare.

Sta di fatto ch'egli ha statuito come giudice dell'esecuzione. E contro le decisioni

del giudice dell'esecuzione non è da­to appello, bensì solo reclamo (art. 309

lett. a CPC), esperibile entro dieci giorni (art. 339 cpv. 2 in relazione con

l'art. 321 cpv. 2 CPC).

Nella fattispecie AP 1 ha

introdotto appello, non reclamo. Ha agito però senza più il patrocinio di un

legale e non risul­ta avere particolari nozioni giuridiche. Per di più, in

violazio­ne del­l'art. 238 lett. f CPC la decisione impugnata contie­ne un'in-dicazione

dei rimedi giuridici incompleta, che si limita a menzionare il reclamo come via

di ricorso in materia di spese giudizia-rie. Non è il caso dunque di

formalizzarsi in concreto sull'intestazione del memoriale (v. DTF 138 I 53

consid. 8.3 con rinvii). Quanto alla tempestività del ricorso, la decisione

impugnata è stata recapitata all'allora patrocinatore dell'istante il 3 settembre

2020.

(traccia degli invii n. __________, agli atti). Depositato il 9 settembre

2020.

(timbro postale sulla busta di spedizione), il rimedio giuridico in esame

è pertanto ricevibile.

2.

Tanto AP 1 quanto AO

1.

accludono varia documentazione ai loro memoriali. In una procedura di reclamo tuttavia la produzione di nuovi mez­zi

di prova non è di principio ammessa (art.

326.

cpv. 1 CPC) e tale principio si applica finanche alle procedure governate

dal principio inquisitorio illimitato (sentenza del Tribunale federale 5A_863/2017 del 3 agosto 2018 consid. 2.3

con rinvii). Nella misura in cui non figurano già nel­l'incarto trasmesso dalla

Pretura a questa Camera, i documenti in questione non sono dunque ricevibili ai

fini del giudizio.

3.

Nella decisione

impugnata il Pretore ha rammentato anzitutto che la procedura a tutela

dell'unione coniugale è terminata il 30 luglio 2020, quando le parti hanno

regolato per transazione – omologata – l'affidamento dei figli e il diritto di

visita paterno. Ciò premesso, egli ha accertato che davanti al­l'Autorità

regionale di protezione 6 è pendente una procedura avviata il 12 agosto 2020 da

AO 1 per ottenere la sospensio­ne del diritto di visita paterno o, in

subordine, l'esercizio delle visite sotto sorveglianza, oltre alla nomina di un

curatore educativo. Tale procedura essendo stata avviata prima di quella pendente

dinanzi a lui, il primo giudice si è ritenuto incompetente dal profilo

funzionale per statuire sull'istanza del 25 agosto 2020, dichiarata

irricevibile, e ha revocato il decreto cautelare del giorno successivo

(compreso il termine “per promuovere l'azio­ne di merito”).

4.

Ribadite le proprie

doglianze sulle difficoltà incontrate nel­l'esercizio del diritto di visita e

ripercorsa diffusamente la cronistoria della vicenda, AP 1 sostiene che in

virtù del­l'art. 315b cpv. 1 n. 3 CC il giudice è “competente a

modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione ed alla protezio­ne

del figlio, tra gli altri, nei casi di procedure di modifica delle misure a

tutela dell'unione coniugale”. Fa valere che la sua istanza era volta a

completare con la comminatoria dell'art. 292 CP l'accordo raggiunto e omologato

il 30 luglio 2020. Chiede così che in rifor­ma del giudizio impugnato sia ripristinato

il decreto cautelare del 26 agosto 2020 e che gli sia assegnato un nuovo

termine di dieci giorni “per promuovere l'azione di merito”. Nelle sue

osservazioni del 22 ottobre 2020 AO 1 rievoca le motivazioni che l'hanno

indotta a rivolgersi il 12 agosto 2020 all'Autorità regionale di protezione 6 per

ottenere la modifi­ca del diritto di visita ai figli e sottolinea che la procedura

a tutela dell'unione coniuga­le si è conclusa con l'accordo del 30 luglio 2020,

omologato dal Pretore, sicché competente per modificare l'assetto delle relazio­ni personali tra padre e figli è ora l'Autorità

regionale di protezione.

5.

Dall'affermazione di

AP 1, secondo cui l'istanza “di misure supercautelari urgenti” da lui inoltrata

al Pretore del 25 agosto 2020 era volta a modificare l'assetto delle

relazioni personali tra padre e figli, va subito sgombrato il campo. L'istan­za

era intesa a far sì che AO 1 fosse diffidata sotto comminatoria dell'art. 292

CP a tollerare l'esercizio del diritto di visita ai figli stabilito

nell'accordo del 30 luglio 2020 a protezione dell'unione coniugale, non a

modificare la portata di quell'accor­do. Si trattava dunque di una domanda di

esecuzione con richiesta cautelare di attuazione immediata (e non solo di

un'istanza “di misure supercautelari urgenti”, come figurava sul frontespizio).

La sanzione dell'art. 292 CP è, del resto, una

misura di indole tipicamente esecutiva (art. 343 cpv. 1 lett. a

CPC). E nel Cantone Ticino il giudice dell'esecuzio­ne a norma degli

art. 335 segg. CPC è, appunto, il Pretore o il Pretore aggiunto (art. 37

cpv. 3 LOG). Nulla impediva poi al giudice del­­l'esecuzione di emanare

provvedimen­ti conservativi urgenti (art. 340 CPC). Mal si comprende invece

quale “azione di merito” avrebbe dovuto promuovere AP 1 entro dieci giorni,

dato che la sua richiesta era intesa all'applicazione di una misura esecutiva. Appurata

l'esecutività della transazione raggiunta dalle parti il 30 luglio 2020

(art. 341 cpv. 1 CPC), il Pretore avrebbe dovuto assegnare così alla convenuta

“un breve termine” per formulare osservazioni all'istanza o per com­parire in

udienza (art. 341 cpv. 2 in relazione con gli art. 339 cpv. 2 e 253

CPC). Invece egli ha dichiarato l'istanza irricevibile.

6.

Il Pretore argomenta

che in concreto “la richiesta della presente procedura è stata promossa

successivamente a quella promos­sa dalla moglie all'ARP 6”. Egli disconosce

però che si tratta di procedure diverse. Davanti al lui l'istante chiedeva unicamente

di comminare alla moglie l'applicazione dell'art. 292 CP (procedura esecutiva),

mentre davanti all'Autorità regionale di protezione la moglie chie­de di

sospendere il diritto di visita del marito, subordinatamente di conceder­ne

l'esercizio solo sotto sorveglianza (procedura fondata sul Codice civile). E

l'Autorità regionale di protezione non risulta essere intervenuta sulla

regolamentazione del diritto di visita omologato dal Pretore il 30 luglio 2020,

nemmeno a titolo cautelare. L'assetto in vigore delle relazioni personali tra padre

e figli appa­re perciò essere rimasto quello convenuto a protezione dell'unione

coniugale. In circostanze del genere non si vede perché l'istanza al Pretore

del 25 agosto 2020 andasse dichiarata irricevibile.

7.

AP 1 conclude nel proprio

memoriale perché sia­no “ripristinati” la sua istanza del 25 agosto 2020 e il

decreto cautelare del 26 agosto 2020, come pure perché gli sia assegna­to un

nuovo termine di dieci giorni “per promuovere l'azione di merito”. Che la

dichiarazione di irricevibilità riguardante la sua istanza del 25 agosto 2020

vada annullata è – come detto – una rivendicazione legittima. Non entra in

linea di conto invece il “ripristino” del decreto cautelare 26 agosto 2020 né del

termine di dieci gior­ni “per promuovere l'azione si merito”. Intanto perché nuove domande non sono ammissibili in sede di

reclamo (art. 326 cpv. 1 CPC). Inoltre perché in via cautelare il

giudice dell'esecuzione può ordinare solo provvedimenti conservativi (art. 340

CPC), non anticipare l'esecuzione stessa della decisione. Infine perché una

comminatoria penale a carico della controparte non è una richiesta “di merito”,

bensì una sanzione di carattere esecutivo. Ne segue che in definitiva il recla­mo

merita parziale accoglimento, limitato all'annullamen­to dei dispositivi n. 3

(dichiarazione di irricevibilità relativa all'istan­za del 25 agosto 2020), n.

5.

(spese processuali) e n. 6 (spese ripetibili). Gli altri dispositivi della

decisione pretorile possono rimane­re invariati, in particolare il n. 1 (notificazione

delle osservazioni 31 agosto 2020 presentate da AO 1), n. 2 (annullamento del

termine “per promuovere l'azione di merito”) e n. 4 (annullamento del decreto

cautelare emesso il 26 agosto 2020).

8.

Le

spese del presente giudizio seguono la vicendevole soccombenza (art. 106 cpv. 2

CPC). AP 1 ottiene – come si è visto – l'annullamen­to della dichiarazione di

irricevibilità riguardante la sua istan­za del 25 agosto 2020, ma non il

“ripristi­no” del decreto cautelare del 26 agosto 2020 né del termine di dieci

gior­ni “per promuovere l'azione si merito”. Si giustifica così che sopporti la

metà delle spese processuali. Quanto alle ripetibili, l'indennità spettante a AO

1, che ha presentato osservazioni al ricorso tramite un patrocinatore, va

commisurata al grado di parziale vittoria, non risultando importi da compensa­re

poiché in questa sede AP 1 non era più patrocinato da un legale (I CCA,

sentenza inc. 11.2020.44 del 30 ottobre 2020 consid. 9 con riferimenti). Sulle

spese e le ripetibili di primo grado il Pretore statuirà di nuovo al momento in

cui giudicherà l'istanza 25 agosto 2020 di AP 1.

9.

Quanto ai rimedi

giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni inerenti all'esecuzione forzata di sentenze sul

diritto di visita sono impugnabili con

ricorso in materia civile (art. 72

cpv. 2 lett. b n. 1 LTF) senza riguardo a questioni di valore (sentenza del

Tribunale federale 5A_148/2007 del 10 luglio 2007 consid. 1.2).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. Trattato come reclamo, l'appello

è parzialmente accolto, nel sen­so che i dispositivi n. 3, 5 e 6 della sentenza

impugnata sono annullati. I dispositivi n. 1, 2 e 4 rimangono invariati.

2. Le spese processuali di fr.

600.–, da anticipare da AP 1, sono poste a carico delle parti in ragione di

metà ciascuno. AP 1 rifonderà alla controparte fr. 750.– per ripetibili ridotte.

3. Notificazione:

–

;

–

avv. .

Comunicazione:

– Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 6;

– Autorità regionale di

protezione 6, Agno.

Per

la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione

di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).