Vicinato: rialzo di un terrapieno al beneficio di una servitù

Incarti n.

11.2020.124

11.2020.125

Lugano,

14 luglio 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa SE.2018.46 (rapporti di vicinato) della Pretura della giurisdizione

di Locarno Campagna promossa con petizione del 30 novembre 2018 dalla

AP 1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 )

contro

AO

1

(patrocinata

dagli avvocati PA 2

e

PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 14 settembre 2020 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa dal

Pretore il 22 luglio 2020 (inc. 11.2020.124)

e sull'appello dello

stesso giorno presentato da AO 1 contro la medesi­ma sentenza (inc.

11.2020.125);

Ritenuto

in fatto: A. Con atto pubblico del 25

settembre 1962 la AP 1, proprietaria della particella n. 171 RFD di __________,

sezione di __________ (243 m², allora particella n. 814 RFP di __________), e F__________

F__________, proprietaria della contigua particella n. 172 RFD (396 m², allora

particella n. 815 RFP) hanno stipulato quan­to segue (rogito n. 2000 del notaio

__________ V__________, __________):

1. Le parti

convengono di riconoscere a favore della proprietà F__________ particella n.

815 il diritto di mantenere la terrazza costruita a confine della proprietà AP

1.

Detto

diritto sarà iscritto a RF a carico della particella n. 814 della AP 1 e a

favore della particella n. 815 di proprietà F__________.

2. L'iscrizione

sarà quella di diritto delimitato di terrazza, in quanto si riferisce alla

situazione attuale.

(…)

La

servitù è stata iscritta nel registro fondiario il 17 ottobre 1966 come “onere delimitato

di terrazza” a carico dell'odierna particel­la n. 171 RFD e “diritto delimitato

di terrazza” a favore dell'odier­na particella n. 172 RFD.

B. Le particelle n. 171

e 172 RFD sono situate su un terreno in pendio, tra la strada cantonale e il

Lago Maggiore.

La “terrazza” situata sul

fondo dominante (particella n. 172 RFD), oggetto della servitù, è in realtà un

terrapieno coperto da un manto erboso e da lastre di granito in prossimità

dell'abitazione a monte. A confine con la particella n. 171 il terrapieno è

delimitato da un muro di sostegno, alla cui sommità si alternano parti in cemento

e aperture. Una scala consente di raggiungere, dal terrapieno, la sottostante porzione

di giardino lungo il lago.

C. AO 1 ha acquistato la

particella n. 172 RFD l'8 settembre 1988. Anni dopo, tra l'aprile e il maggio

del 2016, essa ha fatto innalzare di 37–39 cm per riempimento il livello della

“ter-

razza” fino al culmine dei

manufatti che sormontano il muro di sostegno a confine con la particella

n. 171, ha chiuso con mattoni le vecchie aperture, ha posato sul muro una

recinzione metallica e ha edificato un nuovo muret­to di contenimento ai piedi

della scala che dal terrapieno scende ver­so il lago. Con lettera del 28 marzo

2017 la AP 1 ha rimproverato alla vicina la violazione di norme edilizie e l'inosservanza

del contrat­to di servitù, chiedendo il ripristino della situazione anteriore entro

il 1° maggio 2017. AO 1 ha introdotto il 24 apri­le 2017 al Comune di

__________ una domanda di costruzione in sanatoria per le opere eseguite. Contro

il rilascio della licenza edilizia la AP 1 ha presentato opposizione. Tale procedura

è tuttora pendente.

D. Il 7 settembre 1998

la AP 1 si è rivolta per un tentativo di conciliazione al Pretore del­la

giurisdizione di Locarno Campagna, chiedendo che AO 1 fosse tenuta – sotto

comminatoria dell'art. 292 CP e di una multa disciplinare di fr. 1000.–

per ogni giorno di inadempimento – a rimuovere il sopralzo della “terrazza”, a

ripristinare le aperture nel muro di sostegno, a togliere la recinzione

metallica lungo il confine e a eliminare il muretto di contenimento ai piedi

della scala che dal terrapieno scende ver­so il lago. Il tentativo di

conciliazione è decaduto infruttuoso il 19 ottobre 2018, sicché il Pretore

ha rilasciato quel giorno alla AP 1 l'autorizzazione ad agire. Le spese processuali di fr. 500.– sono state poste a

carico dell'istan­te (inc. CM.2018.106).

E. Con petizione del 30

novembre 2018 la AP 1 ha promosso causa dinanzi al medesimo Pretore, postulando

quan­to chiesto in sede conciliativa. Invitata a formulare osservazioni

scritte, nel suo memoriale dell'11 febbraio 2019 AO 1 ha proposto di respingere

la petizione e, riconvenzionalmen­te, di “aggiornare la servitù” a carico della

particella n. 171 RFD “alla situazione attuale”. In via subordinata essa ha

proposto di accogliere la petizione limitatamente all'obbligo di riportare il

terreno della “terrazza” a una quota inferiore di 36 cm rispetto a quella

attuale per la larghezza di 1 m e una lunghezza di 3 m lungo il confine. Al

dibattimento del 2 aprile 2019 l'attrice ha prodotto un allegato di replica,

confermando le richieste di petizione. La convenuta è stata autorizzata a

duplicare per scritto.

F. L'11 aprile 2019 AO 1

ha inoltrato una duplica “e replica riconvenzionale” con le stesse richieste di

giudizio formula­te nel memoriale di risposta, reiterando anche le domande “in

via sussidiaria e/o riconvenzionale”. Il Pretore ha citato le parti a un'udienza

del 3 giugno 2019 per il seguito del dibattimento. Nel frattem­po, il 19 aprile

2019, la AP 1 ha depositato un allega­to spontaneo, contestando la ricevibilità

dell'azio­ne riconvenzio­nale. All'udienza del 3 giugno 2019 entrambe le parti

han­no notificato prove. Con decisione del 26 giugno 2019 il Pretore ha accertato

la ricevibilità della riconvenzione, ha ammesso tutte le prove offerte e ha

dato avvio all'istruttoria, che è stata chiusa il 19 dicembre successivo. Al

dibattimento finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni

scritte. Nel suo memoriale del 22 aprile 2020 la AP 1 ha confermato le richieste

di petizione. AO 1 ha proposto una volta

ancora di respingerle e ha ribadito in subordine le due citate domande

“in via sussidiaria e/o riconvenzionale”.

G. Statuendo il 22

luglio 2020, il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, nel senso che ha ordinato

a AO 1 di ridur­re entro 90 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza

“l'altezza del suolo della terrazza sul fondo particellare n. 172 RFD fino alla

quota a cui si trova la parte inferiore del metro visibile sulla fotografia

allegata”, riportando in pratica il livello del terrapieno allo stato in cui esso

si trovava prima dei lavori. Le spese processuali di fr. 4160.– complessivi e

le spese della procedura di conciliazione di fr. 500.– sono state poste a

carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. L'azione

riconvenzionale è stata respinta. Le relative spese di fr. 1000.– sono state addebitate

a AO 1, tenuta a rifondere alla AP 1 fr. 1670.– per ripetibili.

H. Contro la sentenza

appena citata è insorta il 14 settembre 2020 la AP 1 con un appello a questa

Camera nel qua­le chiede che sia ordinato a AO 1 di togliere, entro 90 giorni

dal passaggio in giudicato della sentenza, anche i mattoni che chiudono le vecchie

aperture nel muro di sostegno. Con osservazioni del 26 maggio 2021 AO 1 propone

di stralciare l'appello dal ruolo, “vista l'assenza di legittimazione attiva”

dell'appellante. La fondazione ha replicato spontaneamente il 7 giugno 2021,

rivendicando la propria legittimazio­ne a ricorre­re. La convenuta non ha

duplicato.

Fatti

I. Contro la sentenza

del Pretore è insorta a questa Camera anche AO 1 con un appello dello stesso 14

settembre 2020 per ottenere che il giudizio impugnato sia riformato nel senso

di accertare il suo diritto di “mantenere la situazione così come si presenta”,

subordinatamente di “aggiornare la servitù alla situazione attuale” o, in via

ancor più subordinata, di accogliere la petizione limitatamente all'obbligo di

riportare il terreno della “ter-razza” a una quo­ta inferiore di 36 cm rispetto

a quella attuale per la larghezza di 1 m (subordinatamente di 3 m) e una

lunghezza di 3 m lungo il confine. In via di ulteriore subordi­ne l'appellante

insta perché le spese processuali e le ripetibili di primo grado siano poste

per due terzi a carico della AP 1, con obbligo di rifonderle un'indennità per ripetibili

ridot­te. Nelle sue osservazioni del 9 novembre 2020 la AP 1 propone di

respingere l'appello.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

I rimedi giuridici

in esame sono diretti contro una sola decisione e vertono sulla medesima

controversia fra le identiche parti. Si giustifica così di congiungere le due procedure e di emanare una sentenza unica

(art. 125 lett. c CPC).

2.

Le sentenze emanate dai Pretori con la procedura

semplificata (art. 243 segg.

CPC) sono appellabili entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1

CPC), sempre che il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione impugna­ta (art. 308 cpv. 2 CPC). La decisione

impugnata è stata notificata ai patrocinatori delle parti il 23

luglio 2020 (tracciamenti degli invii n. 98.__________07 e n. 98.__________19, agli atti). Il termine di ricorso è

rimasto sospeso tuttavia fino al 15 agosto 2020 (art. 145 cpv. 1 lett.

b CPC). Depositati il

14.

settembre 2020, ultimo giorno utile, sotto questo profilo entrambi gli

appelli sono pertanto ricevibili.

Quanto al valore

litigioso, nelle cause inerenti a servitù è decisi­vo il valore che il diritto

ha per il fondo dominante o quello della svalutazione causata al fondo

serviente, se essa è maggiore, mentre poco importa il costo di eventuali lavori

contestati (sentenza del Tribunale federale 5A_653/2019 del 28 ottobre 2019

consid. 1.1.1.1). Nella fattispecie il Pretore ha stimato il valore litigio­so

dell'azione principale in fr. 14 089.–

(art. 91 cpv. 2 CPC), pari al 10% del valore di stima ufficiale del fondo

dominante (senten­za impugnata, pag. 12 in alto). Nell'appello AO 1 contesta tale valutazione siccome eccessiva,

ma non dice nemmeno per ordine di grandezza a quanto essa dovrebbe ammontare. Certo, la stima del

Pretore potrà sembrare opinabile, ma si fonda pur sempre su un criterio

oggettivo e motivato che nelle circostanze del caso non appare arbitrario. Tocca­va

all'appellante contrappore una cifra chiara e indicare le ragioni che la

sorreggessero. In mancanza di indizi concreti non sussi-stono i presupposti, nella

fattispecie, per scostarsi dall'apprezzamento del primo giudice.

3.

Nelle

osservazioni all'appello della AP 1, la convenuta revoca in dubbio anzitutto la

legittimazione a ricorrere di tale fondazione di famiglia, facendo valere che,

contrariamente alla norma transitoria dell'art. 6b cpv. 2bis tit.

fin. CC, la AP 1 non è stata iscritta nel registro di commercio entro il 31

dicembre 2020, sicché l'appello andrebbe stralciato dal ruolo. La censura non

può essere condivisa. Intan­to perché, avesse anche la AP 1 perduto la facol­tà

di ricorrere, l'appello andrebbe dichiarato irricevibile, non stralciato dal

ruolo. Inoltre perché, contrariamente a quanto figura nel messaggio del

Consiglio federale (FF 2014 pag. 615 n. 2.1), l'inosservanza del menzionato termi­ne

quinquennale per l'iscrizione nel registro di commercio non comporta la perdita

della personalità giuridica da parte di simili fondazioni; se mai, i relativi

organi potran­no essere chiamati a rispondere civilmente e penalmente della

loro inadempienza (Huguenin/Giampaolo in: Basler Kommentar, ZGB II,

6ª edizione, n. 9a ad art. 6b tit. fin.; analogamente: Piotet in: Commentaire romand, CC II,

Basilea 2016, n. 19 ad art. 6b tit. fin.). La AP 1 ha conservato

così, nella fattispecie, la capacità di

essere parte anche dopo il 1° gennaio 2021.

4.

Nella sentenza impugnata

il Pretore ha ricordato che AO 1 ha acquistato la particella n. 172 RFD l'8

settembre 1988, di modo che la “servitù delimitata di terrazza” va interpretata

secon­do l'affidamento che costei poteva riporre nel contenuto del registro

fondiario a quel momento. Fondandosi sul rogito costitutivo della servitù

(risalente al 25 settembre 1962) che figura nei documenti giustificativi, egli ha

ritenuto che la servitù andasse intesa nel senso di conferire al proprietario

del fondo dominante il diritto di “mantenere la terrazza costruita fino a

confine della proprietà AP 1” nella situazione in cui l'opera si trovava allora.

Il primo giudice ha dato atto che la servitù non impedisce esplicitamente di

modificare o di migliorare il manufatto, per esempio rialzandolo. Ha reputato

nondimeno che la locuzione “mantenere” la terrazza significhi conservarla così

come essa si trovava al momento in cui è stata costituita la servitù (sentenza

impugna­ta, consid. 3.2). Seguendo lo stesso ragionamento, egli ha esclu­so che

la servitù andas­se riferita alla sola porzione di terrazza esistente in deroga

alle distan­ze legali, come sosteneva la convenuta, sicché solo tale superficie

potrebbe eventualmente essere oggetto di ripristino. A mente sua, “in mancan­za

di indicazioni più precise” la terrazza va considerata “come un'uni­ca cosa”,

non suscettibile di modifiche (sentenza impugnata, consid. 3.3).

Per

quel che è della recinzione metallica, il Pretore ha accertato che al momento

in cui è stata costituita la servitù esisteva già, a confine tra le particelle

n. 171 e 172 RFD, una cinta formata da paletti in legno e rete metallica. A suo

parere la nuova recinzio­ne non fa quindi che sostituire la precedente, oltre

che rivelarsi necessaria per evitare cadute accidentali dal terrapieno (senten­za

impugna­ta, consid. 3.4). Riguardo alla chiusura in mattoni delle aperture che

si trovavano alla sommità del muro di sostegno, il primo giudice ha definito

l'intervento “di poco conto” e non tale da giustificare un ripristino della situazione

anteriore, mentre per quanto concerne il muretto di contenimento ai

piedi della scala che dal terrapieno scende ver­so il lago, stando al Pretore

non se ne giustifica l'eliminazione perché esso non contrasta con la servitù. Ciò posto, il primo giudice si è limitato,

in sintesi, a ordinare il ripristino del livello cui si trovava la “terrazza”

prima del sopral­zo eseguito da AO 1.

In

diritto il Pretore ha rammentato che un'azione negatoria è imprescrittibile e

che la AP 1 non aveva indugiato eccessivamente nel reagire, otto mesi dopo

essere venuta a sapere dei lavori eseguiti (dal luglio del 2016 al marzo del

2017). AO 1 non poteva dunque credere in buona fede che la fondazione avesse rinunciato

a reclamare. Per di più, ha soggiun­to il primo giudice, AO 1 non si vale di importanti

interessi economici grazie alle opere esegui­te, mentre l'attrice subisce inconvenienti manifesti, la vicina goden­do

ades­so “di una vista accresciuta sul suo fondo (…), poiché da una posizio­ne

più elevata”. In merito all'azione riconvenzionale di AO 1, il Pretore l'ha respinta

con l'argomento che l'art. 674 cpv. 3 CC non è applicabile a contestazioni

sull'uso di una servi­tù (senten­za impugnata, consid. 4.2). Infine il primo

giudice non ha ravvisato i presupposti per comminare misure di esecuzione, non

intravedendo il rischio che AO 1 disattenda l'ordine di ripristino (sentenza

impugnata, consid. 4.3). On­de, per fini­re, il parziale accoglimento del­l'azione

promossa dalla AP 1 e l'ingiunzione a AO 1 di riportare il livello del

terrapieno alla quota in cui esso si trovava prima dei lavori.

I. Sull'appello

di AO 1

5.

Il

ricorso di AO 1 dev'essere trattato prioritariamente. Qualora tale appello

andasse accolto e la petizione del­la AP 1 andasse respinta, per vero, andrebbe

respinto an-che il rimedio giuridico della fondazione inteso al ripristino

delle aperture che si trovavano alla sommità del muro di sostegno.

6.

Nell'appello

AO 1 sostiene che il rialzo del terrapieno da lei eseguito non eccede il “diritto

delimitato di terrazza” in favore della sua particella n. 172 RFD. Essa afferma

che i lavori eseguiti sono di poco momento, che la nota servitù non prevede

alcu­na limitazione di altezza né di costruzione e che l'intervento edile non

ha modificato apprezzabilmente la vista dal proprio fondo sulla particella contigua.

A suo avviso inoltre la fondazio­ne ha contestato con grande ritardo l'esecuzione

dei lavori, sicché questa commette abuso di diritto esigendo ora il ripristi­no

dello stato di fatto anteriore. In via “sussidiaria e riconvenziona­le” AO 1

chiede che le sia riconosciuto un diritto reale sull'opera a norma dell'art. 674

cpv. 3 CC, nel senso di “aggiornare la servitù alla situazione attuale”. Quanto

a eventuali indennizzi, essa ritie­ne che non se ne giustifichino, la

situazione attuale non pregiudicando per nulla le possibilità edificatorie del

fondo serviente. Infi­ne, nell'eventualità in cui non le fosse accordato

nemmeno un diritto reale sull'opera, l'appellante chiede che l'ordine di

elimina­re il sopralzo del terrapieno sia limitato a una fascia di terreno

lungo il confine per una profondità di 1 m (subordinatamente 3 m) “oltre

il muretto di pietre e per una lunghezza di 3 m dalla pioda alla base della

scala fino alla pioda di inizio della scala che porta al lago”.

7.

Un'iscrizione nel

registro fondiario fa fede circa l'estensione di una servitù in quanto

determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano (art. 738

cpv. 1 CC). Entro i limiti dell'iscrizione tale estensione può risultare dal

titolo d'acquisto o dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto

tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC, lex specialis

del­l'art. 971 CC). Se è chiara, l'iscrizione esclude qualsiasi esegesi.

Se non è concludente, occorre far capo all'atto costitutivo della servitù,

segnatamente al contratto e alla planimetria sulla quale è riportata l'area

gravata (art. 942 cpv. 2 CC). Se nemmeno tali atti sono concludenti, l'estensione

della servitù dipende dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto

tempo, pacificamente e in buo­na fede (art. 738 cpv. 2 CC; RtiD I-2009

pag. 646 consid. 7 con richiami; più di recente: I CCA, sentenza inc. 11.2019.45

del 28 maggio 2020 consid. 5a; analogamente: sentenza del Tribunale federale

5A_473/2017 del 30 aprile 2018 consid. 5, in: ZBGR/RNRF 100/2019 pag. 273).

a)

In concreto la servitù è descritta telegraficamente nel registro fondiario

come “diritto delimitato di terrazza” in favore della particella n. 172 RFD e

come “onere delimita­to di terrazza” a carico della particella n. 171 RFD. Per

quel che è dei giustifi-cativi a registro fondiario, l'unico documento consiste

nell'atto costitutivo della servitù (rogito n. 2000 del notaio __________ V__________,

del 25 settembre 1962), dal quale risulta che la AP 1 ha inteso concedere

a F__________ F__________ (dante causa di AO 1) “il diritto di mantenere la

terrazza costruita fino a confine della proprietà AP 1”. “L'iscrizione sarà

quella di diritto delimitato di terrazza, in quanto si riferisce alla

situazione attuale” (sopra, lett. A). La AP 1 si è impegnata così a tollerare

l'esisten­za del terrapieno come l'opera era allora, seppure questa potesse non

essere conforme a norme edilizie o di vicina­to. Contestualmente la

proprietaria dell'odier­na particella n. 172 RFD ha acquisito il diritto

di conservare il terrapieno nelle condizioni in cui esso si trovava a quel

momento. Su tal punto, del resto, non sussistono contestazioni.

b) Il

Pretore reputa che “il diritto di mantenere la terrazza costruita fino a

confine della proprietà AP 1” escluda la possibilità per la proprietaria della

particella n. 172 di rialzare il terreno, poiché a mente sua il diritto di

conservare il manufatto implica l'obbligo di lasciare l'opera intatta. Si

tratta di un'illazione. Il “diritto delimitato di terraz­za” così com'è

iscritto nel registro fondiario non impegna in alcun modo il beneficiario della

servitù a mantenere il terrapieno inalterato. Gli conferisce il diritto di preservare

l'opera a confine, tant'è che la servitù è iscritta come diritto in favore

della particella n. 172, non co­me one­re. A obblighi di conservazione il

registro fondiario non accenna. Ne segue che, acquistan­do il fondo dominante, AO

1.

non doveva attendersi in buona fede un vincolo del genere. Al proposito

l'opinione

del Pretore non può essere seguita.

c) È

vero che nella fattispecie il “diritto delimitato di terrazza” non è assoluto. Nell'atto

costitutivo della servitù figura chiaramente che “l'iscrizione sarà quella di

diritto delimitato di terrazza, in quanto si riferisce alla situazione

attuale”. Il proprietario del fondo dominante ha dunque la facoltà di mantene­re

la terrazza a confine con la particella n. 171 così come questa si presentava al

momento in cui la servitù è stata costitui­ta. Non gli è consentito, per

converso, modificare il terrapie­no aggravando la servitù (art. 739 CC).

In altri termini: interventi da parte sua sono leciti, ma devono rispetta­re le

nor­me edilizie e di vicinato applicabili al momento della loro esecuzione. Simili

lavori non possono profittare della servitù. La questione decisiva nel caso

specifico è perciò di sapere se i lavori eseguiti da AO 1 siano conformi alla

leg­ge. Se sì, essi sono in regola, poiché la servitù non li vieta. Se no, essi

vanno considerati abusivi, poiché la servitù non li autorizza.

8.

Sostiene

l'appellante che un “semplice innalzamento del livello del prato di 35 cm” rientra,

comunque sia, nei limiti della servitù. L'assunto è infondato. Intanto il

Pretore ha accertato che nella fattispecie il riempimento del terreno ha

elevato il manto erboso non di 35 cm, bensì di 37–39 cm (sentenza impugnata,

consid. 3.4). Inoltre, come la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare,

anche una mera colmata di terreno va equiparata a una “costruzione”,

soprattutto ove la modifica del soprassuolo sia visibile dall'esterno (RDAT

1980.

pag. 289 in basso), tant'è che l'appellante risulta tuttora in attesa di

una licen­za edilizia in sanatoria. E una “costruzione” va considerata una

“nuova fabbrica” nell'accezione dell'art. 120 LAC (Scolari, Commentario, Bellinzona 1996, pag. 642 n. 1437 con

richia­mi). Inva­no AO 1 tenta perciò di far passare il rialzo del terrapieno

come un intervento trascurabile, che rientra nei limiti della servitù. Una

terrazza più alta di 37–39 cm non è quella cui si riferiva “la situazione

attuale” nel­l'atto costitutivo del 25 settembre 1962. Al proposito l'appello

manca di consistenza.

9.

L'appellante

soggiunge che nella fattispecie la servitù non preve­de alcu­na limitazione di

altezza né di costruzione e che il rial­zo del terrapieno non ha modificato

apprezzabilmente la vista dal proprio fondo sulla particella contigua.

Argomenti siffatti non sono determinanti. La questione è di sapere – come detto

– se i lavori eseguiti siano conformi alle norme del diritto edilizio e di

vicinato. Se ciò è il caso, essi sono leciti indipendentemente dall'esistenza della

servitù.

a) Interpellato

dal Pretore, l'ufficio tecnico del Comune di __________ ha risposto il 18

dicembre 2019 che “le opere eseguite dalla signora AO 1 non risultano essere in

contrasto con quanto previsto dalla legge edilizia cantonale e con i disposti

delle nor­me di attuazione del piano regolatore di __________ (NAPR) e,

pertanto, le stesse risultano essere conformi al diritto pubblico concretamente

applicabile alla fattispecie” (lettera nel fascicolo richiamato dall'ufficio

tecnico del Comune di __________, agli atti). Se non che, contro il rilascio di

una licenza edilizia in sanatoria la AP 1 ha presentato opposizione e la relativa procedura è ancora pendente a quello

stadio. Sulla conformità dell'ope­ra litigiosa con il diritto pubblico

la questione rimane dunque aper­ta: da un lato il Municipio di __________ deve

ancora decidere, dal­l'altro la sua decisione potrà ancora formare oggetto di

ricor­so. Per ora non si scorgono elementi, in ogni modo, che inducano a presumere

l'intervento di AO 1 come lesivo del piano regolatore o di altri ordinamenti

del diritto pubblico. Allo stato attuale delle cose non si scorgono quindi i

presupposti per ordinare rimozioni. Doves­se risultare che la licenza edilizia

in sanatoria non può essere rilasciata perché l'intervento edile non è conforme

al diritto pubblico, la AP 1 potrà nuovamente rivolgersi al Pretore con

un'azione negatoria fondandosi su tale fatto nuovo.

b) Non

si disconosce che l'applicazione del diritto edilizio sulle distanze per aprire

finestre o vedute potrebbe competere tuttora, come il diritto di vicinato, alla

giurisdizione civile. Ove un piano regolatore comunale contempli disposizioni

sul­le distanze per aprire finestre o vedute, contestazioni al riguardo vanno

giudicate dall'autorità amministrativa preposta al rilascio della licenza

edilizia. Se invece il piano regolatore si limita a disciplinare le distan­ze

fra costruzioni, in materia di distanze per aprire finestre o vedute continua

ad applicarsi l'art. 125 LAC. Non come diritto pubblico sussidiario, ma proprio

come diritto privato cantona­le. Il diritto privato cantonale rientra, in

simili circostanze, nei “diritti dei terzi” che l'art. 2 cpv. 3 LE riserva quando

l'autorità amministrativa rilascia un permesso di costruzione (I CCA, sentenza

inc. 11.2018.98 del 2 dicembre 2019 consid. 8d). Ne segue che la questione

legata alla conformità dell'opera potrebbe non esaurirsi, nel caso specifico, in

un rilascio della licenza edilizia in sanatoria da parte del Municipio.

Ciò

posto, se in concreto continuasse ad applicarsi l'art. 125 LAC, andrebbero

considerate alla stregua di vedute tutte le aperture la cui natura e funzione,

oggettivamente considera­ta, sia equiparabile a quella di una finestra. Verso

un fondo aperto o semplicemente cinto le vedute devono tenersi a 1.5 m dal

confine. Vedute sono, per esempio, quelle che si esercitano dai terrazzi (Scolari, op. cit., pag. 651 n. 1455 con

rinvii). Un terrapieno costituisce un terrazzo se non è un semplice orto o

giardino, ma è destinato a una vista normale e permanente sul fondo altrui,

come per esempio ove sia provvisto di ringhiere o balaustre con funzio­ne di

parapetto (Rep. 1987 pag. 209 consid. 3.1 con riferimento a Rep. 1974 pag.

362.

consid. 3). Se nel caso in esa­me continuasse ad applicarsi l'art. 125 LAC, di conseguenza, la AP 1 potrebbe

chiedere sin d'ora al giudice civile di ordinare a AO 1 di chiudere con un muro

di 2 m

l'apertura

a prospet­to del nuovo terrazzo (Scolari,

loc. cit., illustrazione 17) o di montare un parapetto fisso o una ringhiera

che impedisca di usare la porzione del terrazzo a meno di 1.5 m dal confine (Scolari,

op. cit., pag. 653 n. 1461 con riman­di).

Certo,

prima che AO 1 rialzasse il terrapieno il muro di sostegno culminava con parti

in cemento e aperture che formavano una rudimentale balaustra a prospetto

(sopra, lett. B). Quell'opera fruiva però, così com'era, del “diritto

delimitato di terrazza” che consentiva una veduta a confine. Il sopralzo non

beneficia della servitù, riservata al solo manufatto originale. Qualora essa ottenesse

la licen­za edilizia in sanatoria con la possibilità di conservare l'opera

eseguita, di conseguenza, la AP 1 potrebbe invocare il rispetto dell'art. 125

LAC, sempre che il piano regolatore del Comune di __________ non preveda norme

sulle distanze per vedute e apertu­re. Sia come sia, nella fattispecie la AP 1

non chiede nulla in proposito. Nella prospettiva del giudizio non si impongono

quindi ulteriori disamine.

10.

A parere

dell'appellante, quand'anche la licenza edilizia in sanatoria fosse respinta, dal

profilo del diritto civile essa può conservare l'opera eseguita poiché la AP 1

ha contesta­to l'esecuzio­ne dei lavori con grande ritardo e trascende ora nell'abuso

di diritto esigendo il ripristi­no dello stato di fatto anteriore. In

circostanze del genere la questio­ne è di sapere se la fondazione abbia atteso

tanto a lungo nel far valere i suoi diritti da destare in buona fede in AO 1

l'affidamento che

a tali diritti essa

avesse rinunciato (art. 2 cpv. 2 CC). Gli estremi di un simile comportamento

vanno tuttavia ravvisati con grande riserbo, giacché devono connotare un abuso

manifesto (senten­za del Tribunale federale 5A_891/2017 del 12 aprile 2018 consid. 2.2.2

con rinvii in: SJ 2018 I pag. 374), ovvero una contraddizione inconciliabile

con un corretto esercizio del diritto (DTF 127 III 364 consid. 4c/bb). Anche

perché un'azione negatoria non è soggetta, per

principio, a termini di prescrizione né di perenzione (RtiD I-2004 pag. 510

consid. 4 in fine con rinvio; analogamente: sentenza del Tribunale federale

5A_369/2013 del 15 maggio 2014 consid. 5.1). E il solo fatto che taluno tardi

a opporsi di fronte a opere che violano norme di vicinato ancora non basta per

essere interpretato alla stregua di un consen­so (RtiD II-2009 pag. 656

consid. 4b).

Nella fattispecie il

Pretore ha accertato che il dott. __________ W__________,

membro del consiglio di fondazione della AP 1

, è venuto a sapere nel luglio del 2016 dei lavori eseguiti da AO 1

e ha reclamato con lettera del 28 marzo 2017 (sentenza impugnata, consid.

4.1), poco più di otto mesi dopo. Il Tribunale federale ha avuto modo di

rilevare, tempo addietro, che un proprietario non aveva aspettato troppo a lun­go

nel far valere la violazione di una servitù per avere prete­so il rispetto

della medesima un anno dopo la pubblicazio­ne della domanda di costruzione da

parte del vicino (DTF 88 II 149 consid. 3). Una remora di tre anni dopo

avere avuto contezza della violazione potrebbe invece risultare eccessiva (DTF

83.

II 207 in alto). In concreto una reazione a distanza di circa otto mesi

(circa un anno dopo la fine dei lavori) non può dirsi offendere quindi il precetto

della buona fede, tanto me­no ove si pensi che il dott. __________ W__________ sarà

anche stato docente di diritto internazionale privato prima della pensione, ma non

conosceva necessariamente il diritto edilizio e di vicinato ticinese. Il

rimprovero di malafede nei suoi confronti risulta dunque fuori luogo. Avesse

inteso conoscere tempestivamente la posizione della AP 1, sarebbe bastato che, invece

di eseguire opere abusive, AO 1 instasse per una regolare licenza edilizia.

11.

In via “sussidiaria e

riconvenziona­le” l'appellante chiede che le sia riconosciuto un diritto reale

sull'opera a norma dell'art. 674 cpv. 3 CC e che l'iscrizione nel registro

fondiario sia “aggiornata alla servitù alla situazione attuale”. Il Pretore ha respinto

tale conclusione con l'argomento che, tranne in caso di abuso, l'art. 674 cpv. 3 CC non è

applicabile a contestazioni sul­l'esercizio di una servitù (DTF 83 II

201). L'appellante eccepisce che, viste le critiche espresse da parte della

dottrina, in sentenze più recenti il Tribunale federale ha lasciato indecisa la

questione di sapere se quella giurisprudenza vada confermata (sentenze

5A_69/2018 del 21 settembre 2018 consid. 2.5.2 e 5C.307/2005 del 19 maggio 2006

consid. 7.2, entrambe con richiami). Il problema non dev'essere risolto

nell'ambito del presente giudizio. Accordare mediante equa indennità al

costruttore in buona fede il diritto reale su un'opera o la proprietà del

terreno qualora il vicino non si sia opposto all'esecuzione “a tempo debito”,

nonostante l'opera fosse riconoscibile, presuppone infatti che l'opera non sia

conforme alla legge. Se l'opera è a norma, non occorre accordare diritti reali

al costruttore, indipendentemente dal fatto che costui possa vedersi sanzionare

dall'autorità amministrativa per non avere chiesto il permesso di costruzione. Nella

fattispecie non è dato di sapere se il sopral­zo del terrapieno eseguito da AO

1.

sia o non sia a norma (sopra, consid. 9a). Quanto a eventuali aperture lesive

dell'art. 125 LAC, non è dato di sapere nemmeno se tale disposizione di diritto

civile sia ap­-plicabile in concreto. La richiesta di ottenere un diritto reale

sul­l'opera a norma dell'art. 674 cpv. 3 CC risulta dunque prematura.

12.

Quanto precede vale anche

per le richieste, avanzate dall'appellante in via di ulteriore subordine, volte

a limitare l'ordine di rimozione del terreno a una quo­ta inferiore di 36 cm

rispetto a quella attuale per la larghezza di 1 m (eventualmente di 3 m) e

una lunghezza di 3 m lungo il confine. Simili richieste presuppongono che, così

com'è stata eseguita, l'opera di AO 1 non possa essere oggetto di una licenza

edilizia in sanatoria. Al proposito manca però, come detto, ogni elemento sulla

conformità del sopralzo con il diritto pubblico. Se l'opera fosse conforme, le

domande subordinate diverrebbero senza oggetto. L'appellante presume che questa

Camera sia competente per applicare essa medesima le norme di attuazione del

piano regolatore comunale, ma tale attribuzione spetta esclusivamente all'autorità

amministrativa. Il giudice civile può esaminare pregiudizialmente questioni di

diritto pubblico (I CCA, sentenza inc. 11.2011.165 del 12 marzo 2014

consid. 8a con rimando) e, dandosi il caso, sospendere il processo in attesa

della decisione amministrativa, tuttavia non è abilitato a sostituirsi all'autorità

amministrativa per decidere se un permesso di costruzione pos­sa o non possa

essere rilasciato. Né per altro l'autorità amministrativa può rinunciare a

decidere, delegando la propria competenza al giudice civile (cfr. DTF 129 III

186). Una volta ancora l'appello si dimostra così prematuro e non può essere

vagliato oltre.

13.

Se ne conclude che

l'appello di AO 1 merita accoglimento in quanto tende alla riforma della

sentenza impugnata nel senso di respingere la petizione della AP 1. L'appello

dev'essere respinto invece nella misura in cui chiede di accertare il diritto di

AO 1 di “mantenere la situazione così come si presen­ta”, subordinatamente di

“aggiornare la servitù alla situazione attuale” o, in via ancor più

subordinata, di accogliere la petizione limitatamente all'obbligo di riportare

il terreno della “terrazza” a una quo­ta inferiore di 36 cm rispetto a quella

attuale per la larghezza di 1 m (subordinatamente di 3 m) e una lunghezza

di 3 m lungo il confine. In mancanza di una decisione dell'autorità

amministrativa sul rilascio della licenza edilizia in sanatoria, la fondatezza

di simili domande non può essere esaminata ai fini del giudizio. Potrà formare

oggetto, se mai, di un'altra azione negatoria al momento in cui la

compatibilità della nuova opera con il diritto pubblico, e con le norme del

piano regolatore comunale in particolare, sarà stata chiarita definitivamente dall'autorità

amministrativa.

14.

Le spese dell'odierno giudizio

seguono la reciproca soccomben­za (art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante ottiene

causa vinta sull'ordine di rimuovere l'opera eseguita, che va annullato, ma non

ottiene il diritto di “mantenere la situazione così come si presen­ta” e vede

cadere nel vuoto le sue varie richieste subordina­te. Nel complesso si

giustifica perciò di suddividere gli oneri processuali a metà fra le parti,

compensando le ripetibili.

L'esito dell'attuale

giudizio si riflette anche sul dispositivo ineren­te alle spese e alle

ripetibili di primo grado, che per quanto attie­ne all'azione principale vanno

poste a carico della AP 1, soccombente. Il dispositivo di primo grado rimane

invariato, invece, per quel che è della riconvenzione, le cui spese giudiziarie

vanno addebitate a AO 1.

II. Sull'appello della AP 1

15.

L'appellante chiede

che sia ordinato a AO 1 di togliere, entro 90 giorni dal passaggio in

giudicato della sentenza, anche i mattoni che chiudono le vecchie aperture nel

muro di sostegno. Dovendosi accogliere l'appello di AO 1 contro l'obbligo di eliminare

il sopralzo del terrapieno, va respinto nondimeno l'appello della AP 1 volto

alla rimozione dei mattoni alla sommità del muro di sostegno. In mancanza di

una decisione dell'autorità amministrativa sul rilascio della licenza edilizia

in sanatoria, nemmeno tale intervento può reputarsi – per ora – incompatibile

con il diritto pubblico e con le norme del piano regolatore comunale in

particolare.

16.

Le spese dell'appello

seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). AO 1, che si è limitata a

eccepire (a torto) la mancata legittimazione a ricorrere della fondazione, non

ha diritto a indennità per ripetibili, neppure richieste.

III. Sui rimedi giuridici a

livello federale

17.

Quanto

ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d CPC), né il valore litigio­so dell'azione principale (fr.

14.

089.–) né quello dell'azione

riconvenzionale (fr. 28 177.–), pretese

che si escludono a vicenda, raggiunge la soglia di fr. 30 000.– prevista dall'art. 74 cpv. 1 lett. b

CPC (sopra, consid. 2).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. Le cause inc. 11.2020.124

e 11.2020.125 sono congiunte.

II. L'appello

di AO 1 è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così

riformata:

1. La

petizione è respinta.

2. Le

spese dell'azione principale di fr. 2160.– e quelle della procedura di

conciliazione di fr. 500.– sono poste a carico della AP 1, che rifonderà a AO 1

fr. 3000.– per ripetibili.

I

dispositivi n. 3 e 4 della sentenza impugnata rimangono invariati.

III. Le

spese di tale appello, di fr. 3000.–, da anticipare dall'appellan­te, sono

poste per metà a carico di quest'ultima e per l'altra metà a carico della AP 1,

compensate le ripetibili.

IV. L'appello

della AP 1 è respinto e la sentenza

impugnata è confermata.

V. Le

spese di tale appello, di fr. 500.–, sono poste a carico dell'appellante.

VI. Notificazione:

–

avv. ;

–

avvocati e .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.

Per

la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).