Rilascio di certificato di esecutore testamentario

Incarto n.

11.2020.14

Lugano

24 dicembre 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa SO.2019.229 (rilascio

di certificato di esecutore testamentario) della Pretura della giurisdizione di

Locarno Campagna promossa con istanza del 29 marzo 2019 dai

AO 1 (D)

AO 2 (D), e

(D)

(patrocinati dall'avv. dott. PA 2 )

per ottenere il certificato di esecutori testamentari nella

successione fu

K__________

__________ (1924-2018), già in __________,

certificato

al cui rilascio si sono opposti

AP 1 (Georgia, USA)

AP 2 (D)

AP 3 (D)

AP 4 (Victoria, AU), e

AP 5 (D)

(patrocinati dall'avv. PA 1 ),

giudicando sull'appello

del 20 febbraio 2020 presentato da AP 1, AP 2, AP 3, AP 4 e AP 5 contro il

certificato di esecutori testamentari rilasciato dal Pretore il 7 febbraio

2020;

Ritenuto

in fatto: A. K__________ __________

(1924), cittadina olandese, divorziata, è deceduta ad __________, suo ultimo domicilio,

il 19 novembre 2018, lasciando come eredi la figlia AP 1 (1952) e gli abiatici AP

2 (1977), AP 3 (1979), AP 4 (1987) e AP 5 (1990), discendenti del figlio premorto

R__________ __________ (1947-2002). Il patrimonio successorio comprende beni

mobili e immobili in Svizzera e in Germania.

B. Il 5 febbraio 2019 l'Amtsgerichts

Hamburg ha pubblicato un testamento olografo di K__________ __________ del

15 aprile 2013, con una precisazione terminologica del 25 maggio 2013 relativa

ad alcune clausole, e una parziale modifica olografa del testamento, del 15

novembre 2014, in cui figura quanto segue:

(…)

Ich wähle für

meine Beerbung, soweit es sich um mein in der Bundesrepublik Deutschland

belegenes unbewegliches Vermögen handelt, die Andwendung des deutschen Rechts.

Das soll auch für Anteile am Gesellschaften gelten, deren Vermögen ganz oder

überwiegend aus Immobilien besteht. Darüber hinaus soll für meine Beerbung

(einschliesslich aller Anordnungen über Vermächtnisse und testamentsvollstreckungen)

soweit zulässig, allein deutsches Recht anwendbar sein.

In jedem fall

soll mein nachfolgendes Testament so weitgehend wie möglich gelten und

durchgeführt werden, ohne Rucksicht auf die anwendbare Rechtsordnung.

(…)

Zu meinen

nichtbefreiten Vorerben setze ich zu ½ Anteil ein:

1. Meine

Tochter AP 1, geb. __________, geb.15.04.1952,

2. Meine

Enkelkinder:

a) AP 2, geb. am. 09.06.1977;

b) AP 3, geb. am. 22.03.1979;

c) AP 4 geb. am. 01.05. 1987;

d) AP 5 geb. am 21.03. 1990

und zwar zu a) bis d) jeweils zu gleichen Teilen, also zu je ⅛ Anteil.

Zu Nacherben

hinsichtlich der Vorerbin AP 1 bestimme ich meine zu 2.a) bis d)

vorgenannten Enkelkinder jeweils zu gleichen Teilen, also je zu ¼ Anteil. (…)

Die Nacherben

sind jedoch wiederum nur nicht befreite Vorerben entsprechend den vor- und

nachgenannten Regelungen, wenn der entsprechende Nacherbfall vor Ablauf von 25

Jahren nach meinem Tod eintritt. Das Nacherbrecht ist nicht vererblich und

nicht übertragbar.

(…)

Ich ordne Testamentsvollstreckung an, und

zwar sowohl für den Eintritt der Vorerbschaft als auch für den Eintritt der

jeweiligen Nacherbschaft (…).

Die Testamentsvollstreckung

soll in allen Fällen 10 Jahren nach ihrem Beginn dauern und danach entfallen,

sofern sich aus dem nächten Absatz nicht gegenteiliges ergibt.

Ich stelle

ferner alle Erben unter Dauertestamentsvollstreckung, die bei Eintritt des Erb-

bzw. Nacherbfalles noch nicht das 30. Lebensjahr vollendet haben, jedoch

jeweils nur solange, bis sie das 30. Lebensjahr

vollendet haben. (…)

K__________ __________ ha

designato altresì quali esecutori testamentari, per tutto quanto riguarda la

successione, AO 1 e D__________ __________, da sostituire al raggiungimento dei

73 anni rispettivamente da AO 2 e C__________ __________-

__________ per le

questioni inerenti alla società immobiliare R__________ V__________ GmbH __________

di __________. Il 12 febbraio 2019 AO 1, AO 2 e C__________ __________-__________

si sono rivolti al medesimo Amtsgerichts __________ per ottenere il

rilascio del certificato di esecutori testamentari.

C. Il 1° aprile 2019 la

notaia L__________ T__________ __________ ha pubblicato le citate disposizioni

testamentarie di K__________ __________ anche davanti al Pretore della

giurisdizione di Locarno Campagna. Nel frattempo, con “opposizione cautelativa”

dell'11 marzo 2019 AP 1 ha invitato il Pretore a rifiutare il rilascio di

qualsiasi certificato di esecutore testamentario che fosse richiesto in

Svizzera. Il 29 marzo 2019 AO 1 ha instato davanti al Pretore per ottenere,

appunto, un certificato di esecutore testamentario a nome suo “e dei suoi

colleghi”. Chiamati a esprimersi, in osservazioni del 18 aprile 2019 AP 1, AP 2,

AP 3, AP 4 e AP 5 si sono opposti al rilascio del certificato. Con replica

spontanea del 21 maggio 2019 l'istante ha confermato la propria richiesta, specificando

in seguito che l'istanza andava considerata introdotta anche da AO 2 e C__________

__________-__________.

Gli opponenti non hanno duplicato.

D. Statuendo il 7

febbraio 2020, il Pretore ha emesso il certificato di esecutore testamentario, “per

Fatti

i beni siti in Svizzera”, collettivamente a AO 1 e AO 2. Egli ha precisato nel

dispositivo che “ai beni siti in Svizzera” si applica il diritto svizzero e che

“attualmente le disposizioni testamentarie relative alla sostituzione

fedecommissaria e all'esecuzione testamentaria per una durata di 10 anni sono

oggetto di un'azione di annullamento o in subordine di riduzione”. Le spese di

fr. 5000.– sono state poste per metà a carico di AO 1, AO 2 e C__________ __________-__________

in solido; per l'altra metà sono state addebitate a AP 1.

E. Contro il rilascio

del certificato di esecutori testamentari AP 1, AP 2, AP 3, AP 4 e AP 5 sono

insorti a questa Camera con un appello del 20 febbraio 2020 per ottenere che la

decisione del Pretore sia riformata nel senso di respingere l'istanza volta al

rilascio del certificato ereditario. Nelle loro osservazioni del 26 marzo 2020 AO

1 e AO 2 concludono per la reiezione dell'appello.

F. Nel frattempo, il 6

dicembre 2019, AP 1, AP 2, AP 3, AP 4 e AP 5 hanno convenuto AO 1, AO 2 e C__________

__________-__________ davanti allo stesso Pretore in un'azione di nullità del

testamento, subordinatamente in un'azione di riduzione, postulando altresì la

divisione dell'eredità fu K__________ __________ (inc. OR.2019.20). La causa si

trova attualmente allo scambio degli allegati preliminari.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Un esecutore testamentario

ha diritto di ottenere dall'autorità, per diritto federale, il rilascio di un

certificato che attesti le sue credenziali (I CCA, sentenza inc. 11.2017.93 del

21.

novembre 2017 consid. 1 con rinvio a DTF 91 II 180 consid. 1; v. anche Karrer/

Vogt/Leu in: Basler Kommentar, ZGB II, 6ª edizione, n. 18 ad art. 517). Spetta

al diritto cantonale definire l'autorità competente per il rilascio dell'atto e

regolare la procedura (Piller in:

Commentaire romand, CC II, Basilea 2016, n. 42 e 49 ad art. 517). Nel Ticino il

certificato è emanato dal Pretore davanti

al quale è pubblicato il testamento ed è aperta la successione (Rep.

1996.

pag. 156 consid. 1 con rinvii; v.

anche Künzle in: Berner Kommentar,

edizione 2011, n. 35 ad art. 517-518 CC con rinvio al­l'art. 86a cpv. 1

lett. c LAC).

2.

Il rilascio di un certificato

di esecutore testamentario, analogamente al rilascio di un certificato ereditario,

è un atto di volontaria giurisdizione, disciplinato come tale dalla procedura sommaria (art. 248 lett. e CPC; Piller in: op. cit. n. 48; Künzle op. cit., n. 36 ad art.

517-518 CC). Un certificato siffatto è appellabile pertanto entro

10.

giorni dalla notifica (art. 314 cpv. 1 in relazione con

l'art. 248 lett. e CPC), sempre che, la controversia essendo per sua

natura patrimoniale (senten­za del Tribunale federale 5A_804/2019 del 18 marzo

2020, consid. 1.1), il valo­re del

compendio successorio raggiungesse almeno fr. 10 000.–

al momento del rilascio del­l'atto (art. 308 cpv. 2 CPC). In

concreto tale presupposto è manifestamente dato, il Pretore avendo accertato l'entità

dell'asse ereditario in fr. 75 000 000.–, come hanno indicato gli eredi nella petizione

del 6 dicembre 2019. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il

certificato in questione è stato notificato al patrocinatore di AP 1, AP 2, AP

3, AP 4 e AP 5 il 10 febbraio 2020 (traccia degli invii n. 98.__________,

agli atti). Inoltrato il 20 febbraio successivo (timbro postale sulla busta d'invio),

ultimo giorno utile, l'appello in esame è di conseguenza ricevibile.

3.

All'appello AP 1, AP

2, AP 3, AP 4 e AP 5 accludono un'ordinanza sulle prove emanata l'11 febbraio

2020.

dall'Amtsgericht

Hamburg. Da parte loro AO 1 e AO 2 uniscono

alle osservazioni all'appello due pareri giuridici sul diritto applicabile alla

fattispecie, l'uno senza data (doc. 2) e l'altro del 19 luglio 2019 (doc. 3). Ora,

nuovi mezzi di prova sono proponibili in appello solo se vengono immediatamente

addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli

nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile, tenuto conto delle

circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). Tale principio si applica anche alle

procedure in cui il giudice accerta i fatti d'ufficio (DTF 138 III 625). Il documento

prodotto dagli appellanti, successivo alla decisione impugnata, è quindi ricevibile,

anche se – come si vedrà in appresso – non è rilevante ai fini del giudizio. Quanto

ai pareri giuridici, essi non costituiscono mezzi di prova, ma sostengono la posizione

giuridica di una parte. Presentati con le osservazioni all'appello, essi sono a

loro volta ricevibili (art. 99 cpv. 1 LTF per analogia: sentenza del Tribunale

federale 5A_440/2020 del 5 novembre 2020 consid. 2.4.1 con rinvii). Il primo parere

figura già, ad ogni modo, nell'incarto trasmesso dal Pretore a questa Camera,

sicché la sua produzione risulta superflua. Relativamente al secondo, come si

vedrà in seguito, esso non è suscettibile di incidere sull'esito del giudizio.

4.

Nella decisione impugnata

il Pretore, appurato che la testatrice aveva il suo ultimo domicilio ad Ascona,

ha accertato la competenza dell'autorità svizzera per rilasciare il certificato

di esecutore testamentario in virtù dell'art. 86 cpv. 1 LDIP. Quanto al fatto

che la defunta possedesse beni anche in Germania, per il primo giudice il Regolamento

(UE) n. 650/2012 del 4 luglio 2012 relativo alla competenza, alla legge

applicabile, al riconoscimento e al-l'esecuzione delle decisioni e

all'accettazione e all'esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni

e alla creazione di un certificato successorio europeo non limita la competenza

dell'autorità tedesca agli immobili, ma la estende a tutti i beni che si tro-vano

sul suo territorio. Premesso ciò, e richiamate le divergenze dottrinali circa

la competenza del giudice svizzero a occuparsi di beni situati all'estero, egli

ha privilegiato l'opinione di quegli autori che escludono la competenza del

giudice svizzero dell'ultimo domicilio per i beni situati in uno Stato dell'Unione

europea. Tanto più, egli ha proseguito, che gli istanti si sono già rivolti

alle autorità tedesche per ottenere il certificato di esecutori testamentari relativamente

ai beni posti in Germania. A suo parere, quindi, è inutile rilasciare

un'attestazione svizzera “che verosimilmente non verrebbe riconosciuta” per

beni situati all'estero.

Riguardo all'opposizione dichiarata

dagli eredi, per il Pretore le contestazioni da loro sollevate non giustificano

che si respinga la richiesta di rilascio del certificato. Se mai, egli ha soggiunto,

ove sia contestato il testamento, occorre farne menzione nell'attesta­to e

imporre, nell'attesa dell'esito di eventuali azioni giudiziarie, una

limitazione dei poteri degli esecutori testamentari agli atti strettamente

necessari. In definitiva il Pretore ha emesso così

il certificato di

esecutore testamentario a nome di AO 1 e AO 2 “per i beni siti in Svizzera”,

sottolineando che “ai beni siti in Svizzera torna applicabile il diritto

svizzero”.

5.

Gli appellanti rimproverano

anzitutto al Pretore di non avere specificato esplicitamente che nel caso in

cui l'autorità tedesca rivendichi la propria competenza per territorio

relativamente a tutti ereditari i beni situati in Germania la legge applicabile

rimane quella all'ultimo domicilio della testatrice, ovvero la legge svizze­ra.

Sulla base di varie opinioni dottrinali essi reputano che il diritto

internazionale privato svizzero e il diritto europeo siano unanimi nel riconoscere

la competenza dell'autorità all'ultimo domicilio del defunto e l'applicabilità

del diritto di quello Stato. Inoltre, a loro parere, la conclusione del Pretore,

il quale esclude la propria competenza per i beni mobili situati in Germania, “non

è ammissibile”, la proposta di estendere la riserva dell'art. 86 cpv. 2 LDIP

anche ad altri beni essendo stata scartata in occasione della revisione della legge

sul diritto internazionale privato.

A

ben vedere non è dato a divedere che cosa esattamente chiedano gli

interessati alla giurisdizione di appello e come dovrebbe essere riformata la decisione

del Pretore su questo punto. La contestazione davanti alla Camera verte

sull'opposizione degli appellanti al rilascio del certificato di esecutori

testamentari “per i beni siti in Svizzera”, ai quali si applica il diritto

svizzero. E al proposito gli appellanti non revocano in dubbio la competenza

del giudice svizzero, ossia del Pretore adito, per statuire sull'opposizione. Gli

istanti, da parte loro, non hanno contestato la decisio­ne pretorile di

limitare l'esecuzione testamentaria “ai beni siti in Svizzera”. La questione di

sapere se tale limitazione sia corretta non forma pertanto oggetto dell'attuale

giudizio. Domandarsi se la competenza dell'autorità tedesca a occuparsi di

tutti i beni situati in Germania valga anche qualora un ereditando avesse l'ulti­mo

domicilio in Svizzera esula altresì dall'oggetto in discussione dinanzi a

questa Camera. È possibile che in un caso come quel­lo in esame possano

sussistere competenze parallele tra autorità svizzere e tedesche e che, di

conseguenza, possano sorgere problemi di riconoscimento in Svizzera di

decisioni germaniche relative a beni posti in Germania. Non si tratta però di statuire

ora su un tema siffatto né di verificare se l'autorità tedesca deb­ba applicare

il diritto svizzero. Anzi, al proposito sembra evincersi dagli atti che

l'autorità tedesca ha chiesto un parere giuridico al prof. R__________ K__________

proprio sull'ammissibilità e l'efficacia secondo il diritto svizzero dell'esecuzione

testamentaria disposta da K__________ __________. Sul tema non soccorre quindi

dilungarsi oltre.

6.

Gli

appellanti sostengono inoltre che la scelta del Pretore di rilascia­re il

certificato di esecutori testamentari “non era prudente” ed è contraria finanche

alla legge svizzera. A loro dire, data la litispenden­za dell'azione di

annullamento del testamento (compresa l'esecuzione testamentaria) da loro

presentata il 6 dicembre 2019, il Pretore avrebbe dovuto rilasciare la nota

attestazione solo dopo la conclusione di quel processo. Secondo loro, nella

messa in atto della volontà della de cuius il giudice doveva pertanto dar

prova di cautela, a maggior ragione ove si consideri che “l'espressione

testamentaria contiene, già da un esame elementare, macroscopiche violazioni dei

diritti fondamentali che regolano la successione”.

a) Nel

loro memoriale gli appellanti non si confrontano minimamente con la motivazione

addotta dal Pretore, stando al quale un certificato di esecutore testamentario

può essere rilasciato quand'anche la validità del testamento, compresa la clausola

relativa alla nomina di un esecutore testamentario, sia contestata giudizialmente,

fermo restando che in un caso simile l'esecutore testamentario deve limitarsi agli

atti strettamente necessari. Perché tale opinione sia erronea e “contraria al

diritto svizzero” gli appellanti non spiegano. Anzi, essa risulta conforme alla

giurisprudenza (sentenza

del

Tribunale federale 5A_54/2017 del 10 agosto 2017

consid.

2.3

con rinvii; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2017.93 del 21 novembre

2017.

consid. 1 con rinvii) ed è condivisa da più autori (Karrer/ Vogt/Leu, op. cit., n. 18 ad art. 517 CC; Christ/Eichner in: Abt/Weibel, Erbrecht, 4ª edizione, n. 20 ad art. 517 CC; Steinauer, Le droit des successions, 2ª

edizione, pag. 593 n. 1165f; Piller in: op. cit., n. 42 ad art. 517

CC; Künzle in: op. cit., n. 39 ad

art. 517-518 CC). Poco importa quindi che in concreto gli eredi abbiano

impugnato la clausola del testamento sull'esecuzio­ne testamentaria o che

l'autorità tedesca non rilasci il certificato di esecutore testamentario in

attesa di un parere giuridico.

b) Non

si disconosce che in casi manifesti l'autorità può rifiutare il rilascio di un

certificato di esecutore testamentario. Ciò si verifica qualora il testamento denoti

manifeste lacune formali come l'assenza della firma o della forma prescritta, qualora

la capacità di testare del disponente difettasse chiaramente, qualora l'esecutore

testamentario non sia in grado di assolvere adeguatamente il mandato per non

avere – ad esempio – l'esercizio dei diritti civili o essere sottoposto a

curatela, oppure qualora l'esecutore testamentario rinunci alla carica o qualora

la successione sia già stata divisa. Ma il motivo per rifiutare il rilascio del

certificato deve potersi constatare già a un sommario esame (Künzle, op. cit., n. 42 ad art. 517-518

CC; Piller, op. cit., n. 42 ad

art. 517 CC). In concreto non si scorgono estre­mi del genere. Che un'esecuzione

testamentaria destinata a durare dieci anni come quella disposta da K__________

__________ o una sostituzione fedecommissaria come quella prevista dalla

medesima possa ledere la porzione legittima di un erede e rivelarsi nulla

secondo il diritto svizzero è possibile, ma ciò non rende nulla d'acchito l'istituzione

dell'esecuzione testamentaria. Inoltre anche l'esecuzione testamentaria è oggetto

dell'azione di riduzione promossa in subordine dagli appellanti davanti al

giudice civile. In definitiva al

Pretore non può rimproverarsi di avere rilasciato nella fattispecie il

certificato di esecutori testamentari contra legem. Ne segue che l'appello

vede la sua sorte segnata.

7.

Le spese del

giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli appellanti rifonderanno

inoltre a AO 1 e AO 2, che hanno formulato osservazioni all'appello tramite un patrocinatore,

un'adeguata indennità per ripetibili.

8.

Quanto ai rimedi

giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale, le

decisioni in materia di certificati di esecu-tore testamentario soggiacciono al

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 n. 5 LTF). Sono considerate

tuttavia come decisioni cautelari, di modo che contro di esse può essere fatta

valere solo la violazione di diritti costituzionali (sentenza del Tribunale

federale 5A_804/2019 del 18 marzo 2020 consid. 1.2).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e il

certificato di esecutori testamentari impugnato è confermato.

2. Le spese processuali di fr.

5000.– sono poste solidalmente a carico degli appellanti, che rifonderanno a AO

1 e AO 2, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 5000.– complessivi per

ripetibili.

3. Notificazione a:

–

avv. ;

–

avv. dott. .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.

Per la prima Camera civile del

Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).