Decreto cautelare intermedio emesso senza che le parti abbiano potuto esprimersi su tutte le prove assunte fino a quel momento

Incarti n.

11.2021.120

11.2021.121

Lugano,

23 settembre 2021/rg

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa SO.2019.86 della Pretura del Distretto di Leventina (protezione

dell'unione coniugale) promossa con istanza del 29 aprile 2019 da

AP

1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 )

contro

AO 1

(patrocinato

dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 9 settembre 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore il 27 agosto 2021 (11.2021.120)

e sulla richiesta di

gratuito patrocinio contestuale all'appello (11.2021.121);

Ritenuto

in fatto: A. Nell'ambito di una

procedura a tutela dell'unione coniugale che oppone AP 1 (1981) a AO 1 (1965)

il Pretore del Distretto di Leventina ha affidato i figli M__________ (24

aprile 2008), A__________ (20 maggio 2010) e G__________ (18 agosto 2013) alla

madre per la cura e l'educazione. L'autorità parentale è rimasta congiunta. Le

relazioni personali tra padre e figli hanno formato oggetto inoltre di decreti

cautelari. Il figlio M__________ è poi stato temporaneamente affidato alla zia

paterna fino al 29 agosto 2021, “tenuto conto delle difficoltà di gestione

da parte della genitrice, come pure dell'imprescindibilità di tutelare i

fratelli A__________ e G__________ e la madre stessa dal comportamento violento

del minore”.

B. Quanto al

collocamento di M__________ dopo il 29 agosto 2021, l'Ufficio dell'aiuto e

della protezione (UAP), Settore delle famiglie e dei minorenni, riteneva

opportuna sin dal febbraio del 2021 una sistemazione fuori della famiglia, in

particolare presso __________, comunità socio-terapeutica per adolescenti

dell'Istituto __________ a __________, in un nuovo foyer denominato “__________”

a __________. Rifiutata dal padre, che auspica l'affidamen­to del figlio ai

coniugi F__________ __________ e B__________ __________ di __________, la

proposta è stata approvata dalla madre ed è sta­ta condivisa nel corso di

un'udienza in Pretura del 5 agosto 2021 dal dott. __________ Z__________,

medico assistente del­l'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale, Servizio

medico-psicologico (SMP), che assicura la presa a carico di M__________ sin dal

marzo del 2020. L'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha poi confermato il proprio

orientamento in una lettera al Pretore del 20 agosto 2021. AP 1 ha ribadito anch'essa

il suo punto di vista in una lettera al Pretore del 25 agosto 2021.

C. Statuendo con decreto

cautelare del 27 agosto 2021, il Pretore ha affidato M__________ dal 12

settembre 2021 ai coniugi F__________ __________ e B__________ __________, ha

regolato il diritto di visita dei genitori e degli zii paterni, ha disciplinato

il mandato dell'Ufficio dell'aiuto e della protezione e ha istituito una

curatela educativa in favore del minorenne, enunciando i compiti del curatore, il

quale sarebbe stato designato dall'Autorità regionale di protezione 18. Il

Pretore ha fondato la decisione di collocare M__________ presso la famiglia di __________

anche su un colloquio telefonico da lui intrattenuto il 24 agosto 2021 con

il dott. __________ Z__________, il quale avrebbe suggerito di “provare

anzitutto con l'affidamento familiare”. La decisione sulle spese processuali e

le ripetibili del decreto cautelare è stata rinviata al giudizio di merito.

D. Ricevuto il decreto

appena citato, il 3 settembre 2021 l'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha

scritto al Pretore, dissentendo dall'affidamento di M__________ ai coniugi F__________

__________ e B__________ __________. Il 9 settembre 2021 ha scritto al Pretore

anche l'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale per “rettificare quanto

emerso nella telefonata durante le ferie intercorsa con il dott. __________ Z__________”,

nel senso che “la possibilità di un collocamento in famiglia in questo momento

è controindicata, data la presenza di più fattori prognostici negativi”. Il Servizio

medico-psicologico ha dichiarato così di reiterare la posizione espressa

all'udienza in Pretura del 5 agosto 2021, ovvero di ritenere “indicato

procedere con un collocamento terapeutico”.

E. Contro il decreto

cautelare del 27 agosto 2021 è insorta da parte sua, il 9 settembre 2021, AP 1 con

un appello a questa Camera per ottenere che, conferitole il beneficio del

gratuito patrocinio, la decisione del Pretore sia riformata collocando il

figlio M__________ nella struttura “__________” a __________ e annullando la

designazione del curatore educativo. In subordine, ove fosse mantenuto l'affidamento

a terzi, essa chiede che sia “dato mandato all'autorità competente di

selezionare una famiglia e un curatore educativo neutro”. Identiche domande essa

formula già in via cautelare. L'appello non è stato notificato a AO 1 per

osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La

decisione impugnata è un decreto cautelare,

emesso come tale con la procedura sommaria

(art. 271 lett. a CPC). Ora, le “decisioni di pri­ma istanza in materia di

provvedimenti cautelari” sono impugnabili con appello entro dieci giorni dalla

notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), a meno che si tratti di una

controversia patrimoniale dal valore litigioso inferiore a fr. 10 000.–

secondo l'ultima conclusione formulata davanti al Pretore (art. 308 cpv. 2

CPC). Nella fattispecie tale requisito non si pone, la custodia di un figlio non

essendo una controversia di carattere patrimoniale. Riguardo alla tempestività del rimedio giuridico, la sentenza impugnata

è pervenuta alla patrocinatrice di AP 1 il 30 agosto 2021. Introdotto il 9

settembre 2020, ultimo giorno utile, l'appello in esame è stato presentato

pertanto in tempo utile.

2.

I provvedimenti cautelari emanati dal giudice immediatamente,

senza sentire la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC), non sono suscettibili di

alcun rimedio giuridico. Impugnato potrà essere il decreto cautelare che il

giudice adotterà dopo il contraddittorio o dopo avere invitato il convenuto a

presentare osservazio­ni scritte (DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Impugnato può

essere tutt'al più – ma l'ipotesi è estranea al caso in esame – un decreto con

cui il giudice respinga una richiesta di provvedimenti supercautelari

senza sentire il convenuto né in udienza né per scritto (DTF 137 III 419

consid. 1.3 con rinvii). Se tuttavia, pur respingendo l'istan­za

supercautelare, il giudice convoca ugualmente le parti in udienza o invita ugualmente

il convenuto a presentare osservazioni scritte, potrà essere impugnato solo il

decreto cautelare che il giudice avrà emanato dopo avere sentito le parti in

udienza o dopo avere invitato il convenuto a esprimersi

per scritto (RtiD I-2019 pag. 619 n. 50c con richiami).

3.

Nella

fattispecie il Pretore ha emanato, non respinto provvedimenti cautelari. Il

decreto in questione può dunque essere appellato solo se è stato emesso previo

contraddittorio, dopo cioè che le parti sono state sentite, oralmente o per

scritto. In concreto non fa dubbio che nel corso del procedimento i

genitori di M__________ hanno avuto modo di esprimersi a più riprese sul

collocamento del figlio. Prima che il giudice statuisse non ha avuto luo­go

però alcun dibattimento finale, né è avvenuto un qualsiasi scambio di memoriali

conclusivi. Del colloquio telefonico avuto il 24 agosto 2021 dal Pretore con

il dott. __________ Z__________, le cui risultanze sono servite per la

motivazione del giudizio (decreto impugnato, consid. 7.3 in principio), le

parti non constano nemme­no essere state informate. Tanto meno esse hanno

potuto pronunciarsi sull'argomento della conversazione. Il decre­to cautelare in

questione è stato adottato, in altri termini, prima che fosse ultima­ta

l'istruttoria destinata agli accertamenti necessari per l'emanazio­ne del

giudizio. Ciò premesso, la questione è sapere se il decreto cautelare sia

impugnabile.

4.

Che un giudice possa

emanare decreti cautelari intermedi (“nelle more istruttorie”), già prima che l'istruttoria

sia terminata, è pacifico. Che tali decreti siano per principio appellabili è assodato

(DTF 139 III 88 consid. 1.1.2).

Se non che, pur nel caso in cui il giudice adotti un decreto cautelare

intermedio, le parti devono avere avuto almeno la possibilità di esprimersi sulle

prove assunte fino a quel momento, per quanto incompleta sia ancora

l'istruttoria. In concreto nulla impediva

al Pretore di conferire telefonicamente con il dott. __________ Z__________. Prima

di statuire però egli avrebbe dovuto comunicare alle parti l'esito del

colloquio. Un fatto determinante per il giudizio non può essere accertato in

segreto. Se un giudice ritiene di far capo, per urgenza, a risultanze

istruttorie su cui le parti non hanno ancora avuto modo di determinarsi, può

statuire in via “superprovvisionale” (art. 265 cpv. 2 CPC). Nel contempo nondimeno

deve conferire alle parti il diritto di esprimersi ed emanare sollecitamente un

decreto cautelare, che sarà regolarmente impugnabile.

5.

Nel caso specifico

il Pretore ha emesso un decreto cautelare intermedio senza conferire alle parti

il diritto di essere sentite su tutti i mezzi istruttori raccolti fino a quel

momento. Il decreto ha quindi indole “superprovvisionale”. E un decreto

siffatto non è impugnabile con alcun rimedio giuridico. Potrà essere impugnato il

decreto che il Pretore adotterà dopo che le parti si saranno po-tute esprimere.

Non si disconosce che, stando all'indicazione dei rimedi giuridici in calce al

decreto impugnato, contro quest'ultimo sarebbe stato possibile interporre

appello, ma un'indicazione fallace non crea una via di ricorso inesistente (DTF

129.

III 89 consid. 2.1 in fine). Certo, un simile errore non deve recare

pregiudizio. Tuttavia in concreto le parti non subiscono alcun pregiudizio,

poiché – come detto – il decre­to cautelare che il Pretore dovrà ancora emanare

potrà essere regolarmente impugnato. Ne segue che, irricevibile, l'appello di AP

1.

sfugge a ulteriore disamina.

6.

L'emanazione dell'attuale

sentenza rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti cautelari contenuta

nell'appello.

7.

Le spese del

giudizio odierno seguirebbero il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1

CPC). Data la particolarità del caso, conviene tuttavia rinunciare a ogni

prelievo, mentre non si pone problema di ripetibili, AO 1 non essendo stato

chiamato a formulare osservazioni all'appello.

8.

La richiesta di

gratuito patrocinio avanzata dall'appellante può – eccezionalmente – essere

accolta, nonostante il ricorso denotasse fin dall'inizio un esito incerto (art.

117.

lett. b CPC), legato proprio alla sua ammissibilità. Considerati i tempi

stretti in cui l'appellante si è trovata a reagire, i quali non consentivano di

approfondire la proponibilità dell'impugnazione, si giustifica in ogni modo di

transigere. Le gravi ristrettezze in cui versa l'interessata (art. 117 lett. a

CPC) appaiono per altro plausibili. Quanto alla retribuzione della

patrocinatrice d'ufficio, in mancanza di una nota professionale occorre

procedere per apprezzamento (sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9

gennaio 2012 consid. 9.3). Ora, un avvocato solerte e diligente avrebbe

verosimilmente profuso nell'assolvimento di un mandato come quello in esame,

consistente nella stesura dell'appello (tre pagine, frontespizio compreso), intorno alle tre ore di lavoro (retribuite fr.

180.– l'una: art. 4 cpv. 1 sulla tariffa per i casi di patrocinio

d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 178.310), compresa una breve

conferenza (o una stringata corrispondenza) con la cliente. A tale retribuzio­ne

si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA, per

un totale di fr. 650.– arrotondati.

9.

Circa i rimedi

giuridici esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), le sentenze in materia di affidamento del figlio sono

impugnabili con ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di valore

(cfr. DTF 112 II 291 consid. 1). Trattandosi di un provvedimento cautelare,

tuttavia, il ricorrente può far valere davanti al Tribunale federale soltanto

la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Non si riscuotono spese.

3. AP 1 è ammessa al beneficio

del gratuito patrocinio in appello da parte dell'avv. PA 1. Lo Stato del

Cantone Ticino verserà per lei alla patrocinatrice d'ufficio un'indennità di

fr. 650.–.

4. Notificazione:

–

avv.

–

avv.

Comunicazione:

–

Ufficio dell'aiuto e della protezione, Settore delle famiglie e dei minorenni,

Bellinzona;

–

Organizzazione sociopsichiatrica cantonale, Servizio medico-psicologico,

Bellinzona;

–

Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative,

Bellinzona (in estratto: consid. 8 e dispositivo n. 3);

– Pretura del Distretto di

Leventina.

Per

la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).