Esecuzione di una decisione in materia di relazioni personali

Incarto n.

11.2021.131

Lugano

24 novembre 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa SO.2021.1471 (già

CA.2020.246: esecuzione di decisioni) della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 25 agosto

2020 da

RE

1

(patrocinato

dall' PA 1 )

contro

CO

1

(patrocinata

dall' PA 2 ),

giudicando sul reclamo

del 24 settembre 2021 presentato da RE 1 contro la sentenza emanata dal Pretore

il 16 settembre 2021;

Ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con sentenza del 30

luglio 2020, emanata in una procedura a tutela dell'unione coniugale promossa

da CO 1 nata __________ (1982) nei confronti di RE 1 (1976), il Pretore del

Distretto di Lugano, sezio­ne 6, ha omologato

un accordo che conteneva le seguenti clausole (inc. SO.2019.5505):

I figli D__________ (6 aprile 2014) e Da__________ (31

ottobre 2015) sono affidati alla madre per cura ed educazione.

Per i mesi di luglio 2020 e agosto 2020

il padre avrà con sé i figli:

– dal 30 luglio 2020 ore 19.30 al 31

luglio 2020 fino alle 15.00;

– dal 2 agosto 2020 ore 19.30 all'8

agosto 2020 ore 18.00;

– dal 12 agosto 2020 ore 19.30 al 14

agosto 2020 ore 15.00;

– dal 26 agosto 2020 ore 19.30 al 28

agosto 2020 e portandoli all'appuntamento dell'SMP.

A partire dal mese di settembre 2020 al padre è

riservato il seguente assetto dei diritti di visita:

– un mercoledì ogni 15 giorni dalle

11.30 alle 18.30;

ed inoltre

– fino al 30 settembre 2021:

- una volta dal venerdì sera alle ore 18.00 a sabato

sera alle ore 19.30 (dopo aver cenato) e la settimana successiva dal sabato

sera alle ore 18.00 a domenica sera alle ore 18.30;

– dal 1° ottobre 2021:

- un fine settimana ogni 15 giorni, da venerdì sera

ore 18.00 a domenica sera ore 18.30;

- una sera infrasettimanale, con la cena, dalle ore

17.00 alle ore 20.00;

– due settimane anche non consecutive,

durante il periodo estivo;

– una settimana durante il periodo

natalizio, alternativamente quella che comprende il giorno di Natale e, l'anno

successivo, il giorno di S. Silvestro;

– la settimana di Carnevale;

– regolari contatti telefonici, un

giorno sì e un giorno no durante la fascia oraria della cena;

– avrà con sé i figli nei giorni in cui

ci saranno eventi di scacchi, per un massimo di 8 eventi annui di al massimo di

una giornata e qualora gli eventi dovessero cadere nelle giornate di pertinenza

della madre, quest'ultima recupererà la giornata la giornata successiva.

B. Adito il 25 agosto

2020 da RE 1 con una domanda di esecuzione per l'esercizio del suo diritto di

vista, con sentenza del 2 settembre 2020 il medesimo Pretore ha dichiarato

l'istanza irricevibile e ha posto le spese processuali di fr. 600.– a

carico dell'istante, tenuto a rifondere alla moglie fr. 600.– per

ripetibili (inc. CA.2020.246). Un appello presentato il 7 settembre 2020 da RE

1 contro tale decisione è stato parzialmente accolto con sentenza del

18 marzo 2021 da questa Camera, che ha annullato il dispositivo sull'irricevibilità

dell'istanza e quello sulle spese processuali (inc. 11.2020.122).

C. Ripristinata la

litispendenza di primo grado, il 24 marzo 2021 il Pretore ha aperto un nuovo

incarto (SO.2021.1471) e ha assegnato a CO 1 un termine di 20 giorni (poi

proroga­to) per formulare osservazioni. In un memoriale del 10 maggio 2021 l'interessata

ha proposto di respingere l'istanza. Interpellate dal Pretore, le parti hanno

comunicato di non opporsi all'emanazione del giudizio. Analoga posizione esse

hanno assunto il 27 agosto 2021, dopo che il Pretore ha sollecitato la

curatrice educativa, __________ __________, a presentare un rapporto sulla

situazione dei figli e sull'andamento delle visite. Statuendo il 16 settembre

2021, il Pretore ha respin­to l'istanza. Le spese processuali di fr. 500.–

sono state poste a carico di RE 1, tenuto a rifondere a CO 1 fr. 1200.– per

ripetibili.

D. Contro la decisione

appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 24 settembre

2021 per ottenere che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di

accogliere la sua istanza di esecuzione. Nelle proprie osservazioni del 22

ottobre 2021 CO 1 conclude per la reiezione del reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Nel Cantone Ticino il giudice

dell'esecuzione secondo l'art. 335 cpv. 1 CPC è, indipendentemente dal valore

della prestazione,

il Pretore o il

Pretore aggiunto (art. 37 cpv. 3 LOG), il quale sta­tuisce con la procedura

sommaria (art. 339 cpv. 2 CPC). Contro le

sue decisioni è dato unicamente reclamo (art. 309 lett. a CPC), da introdurre

– trattandosi di procedura sommaria – entro dieci giorni dalla notifica della

decisione (art. 321 cpv. 2 CPC). I reclami contro decisioni del giudice

dell'esecu­zio­ne riguardanti il diritto di famiglia competono alla prima

Camera civile (art. 48 lett. a n. 8 LOG).

In concreto la sentenza impugnata è stata notificata al patrocinatore dell'istante

il 17 settembre 2021 (tracciamento dell'invio n. 98.__________, agli atti). Inoltrato

il 24 settembre 2021 (timbro postale sulla busta d'invio), ultimo giorno utile,

il reclamo in oggetto è pertanto tempestivo.

2.

Nella decisione

impugnata il Pretore ha accertato che nell'estate del 2020 erano effettivamente

sorte difficoltà nell'esercizio del diritto di visita, riconducibili secondo la

convenuta alla renitenza dei figli, tanto da necessitare l'intervento

dell'Autorità regionale di protezione. Nondimeno – egli ha soggiunto – allo

stato attuale delle cose le parti riconoscono che le visite si svolgono in modo

regolare e senza difficoltà, ciò che ha confermato anche la curatrice. Non sussistendo

motivi per paventare un cambiamento di situazione, il primo giudice ha ritenuto

che l'istante non avesse più interesse a ottenere la misura esecutiva richiesta.

Né, a suo avviso, si potevano condividere le preoccupazioni di lui, stando al

quale la comminatoria penale non poteva nuocere alla convenuta se questa avesse

rispettato il diritto di visita, poiché semplici timori non giustificano un simile

mezzo di coercizione. Onde, in definitiva, il rigetto dell'istanza.

3.

Secondo RE 1

l'eccezione di adempimento della prestazione che la parte convenuta può far valere

in sede esecu-

tiva va riferita a un obbligo

di fare, mentre in caso di impedimenti all'esercizio

di diritti di visita “non è decisivo se a seguito dell'istan­za,

inizialmente giustificata, i diritti di visita si sono poi svolti regolarmente,

fondamentale essendo “la questione di sapere se all'inoltro dell'istanza vi

siano stati problemi e se questi possono ripresentarsi”. A suo avviso, poi, lo

scopo della comminatoria penale è di prevenire manchevolezze, evitando che un

periodo di “pacifico esercizio delle visite” basti per far decadere la

procedura, permettendo così all'altro genitore di ostacolare nuovamente le

visite. L'interessato ribadisce che se allo stato attuale delle cose egli può

esercitare il proprio diritto, ciò si deve alla presenza della curatrice, alla procedura

di esecuzione pendente e al rischio per la moglie di incorrere nella sanzione

penale. Sanzione che, egli ripete, non nuoce alla medesima “se essa rispetterà

i suoi diritti di visita”.

Il reclamante sostiene inoltre

che il rapporto della curatrice dà atto del suo impegno e della sua costanza

nell'esercizio delle visite, smentendo le affermazioni della convenuta, riprese

acriticamen­te dal Pretore, secondo cui gli incontri sono avvenuti in mo­do

pacifico. Tra i genitori sussiste tuttora – egli sottolinea – un clima

conflittuale, come dimostrano le richieste all'autorità di protezio­ne volte

alla modifica delle relazioni personali. Ad ogni modo, egli soggiunge, fino a

una sua modifica l'assetto vigente rimane valido. Per il reclamante, infine, il

Pretore avrebbe dovuto tenere conto della situazione al momento della domanda

di esecuzione, ciò che lo avrebbe condotto ad accogliere l'istanza.

4.

Le obiezioni che “la

parte soccombente” è abilitata a sollevare nel quadro di un'esecuzione (diretta

o indiretta) sono già state

riassunte dal Pretore e diffusamente illustrate da questa Camera (RtiD

I-2017 pag. 710 n. 31c; più recentemente: I CCA, sentenza inc. 11.2018.56 del 2

agosto 2019 consid. 4). Contrariamente all'opinione del reclamante, anche l'esecuzione

di un diritto di visita è regolata dagli art. 338 segg. CPC, sicché la “parte

soccombente” può opporre che dopo la

comunicazione della sentenza si sono verificate circostanze suscettibili di

ostare all'adempimento della prestazione (sentenza del Tribunale

federale 5A_167/2017 dell'11 settembre 2017 consid. 6.2

con richiami, in: FamPra.ch 2018 pag. 570), dovendosi

intendere per “adempimento” la corretta esecuzione dell'obbligo (sentenza del

Tribunale federale 5D_124/2015 del 18 maggio 2016 consid. 2.3.3).

a) In

concreto il reclamante non contesta che oggi gli è possibi­le esercitare regolarmente

il diritto di vista (si vedano anche le osservazioni 27 agosto 2021

dell'istante: sopra, lett. C), come conferma la curatrice educativa __________ __________,

secondo cui dal 1° febbraio 2021 RE 1, tranne in un'occasione per motivi di

salute, non ha mai saltato un diritto di visita e ha potuto avere con sé i

figli durante i periodi di vacanza accordatigli (relazione del 28 luglio 2021,

pag. 2). Che il clima tra genitori rimanga conflittuale è possibile. Non si

disconosce nemmeno che davanti all'Autorità di protezione sono pendenti

reciproche richieste volte a modificare l'assetto del­le visite. Ciò non impedisce

al reclamante tuttavia di incontrare i figli come prevede la decisio­ne che

egli chiede di eseguire. E in presenza di una decisione correttamente e

spontaneamente adempiuta non sussistono i presupposti per una domanda di

esecuzio­ne. Altra è la questione di sapere se il corretto adempimento del­l'obbligo

sia intervenuto solo dopo l'introduzione della domanda di esecuzione da parte del

reclamante. Tale questione sarà esaminata in appresso.

b) Certo

è che allo stato attuale delle cose non si giustifica di comminare a CO 1

l'applicazione dell'art. 292 CP (art. 343 cpv. 1 lett. a CPC). È vero che tale

mezzo di coercizione indiretta tende a promuovere l'esecuzione di un obbligo (sentenza del Tribunale federale

5A_839/2010 del 9 agosto 2011 consid. 6.3; Jeandin

in: Commentaire romand, CPC, 2ª edizione, n. 11 ad art. 343). Una simile

comminatoria non va applicata però in modo sistematico e indiscrimina­to, ma

solo ove sussistano indizi per presumere che il convenuto trasgredisca l'ordine

del giudice (RtiD I-2015 pag. 936 consid. 5c con riferimenti). In concreto

è verosimile che in un primo tempo si sono manifestati problemi nell'esercizio delle

visite. Sta di fatto che almeno dal febbraio del 2021 gli incontri si svolgono

regolarmente e nulla induce a presumere che la convenuta abbia a disattendere nuovamente

i propri doveri (RtiD I-2015 pag. 936, consid. 5c con riferimenti). Un mero

rischio astratto come quello che adombra l'interessato non è dunque sufficiente per prospettare

l'applicazione dell'art. 292 CP. Dovesse la moglie comportarsi nuovamente

in modo scorretto, il reclamante potrà ancora rivolgersi al Pretore con una

domanda di esecuzione.

c) Il

reclamante sostiene che al

momento in cui ha introdotto la domanda di esecuzione il diritto di visita previsto

nella decisione da eseguire non era rispettato. Nella senten­za impugnata il

Pretore ha accertato invero che durante l'estate del 2020 RE 1 ha incontrato

difficoltà nell'esercizio delle visite, ciò che la moglie non contestava (pag.

4.

in bas­so e pag. 5 a metà). Egli ha rilevato altresì che secondo la convenuta

i figli mostravano renitenza nei confronti del padre, ciò che quest'ultimo

contestava. Vista l'età (6 e 4 anni), ci si può domandare se i ragazzi fossero

in grado di esprimere una chiara e ferma volontà o se ciò si riconducesse ad apprensioni

materne. Ad ogni modo, nell'istanza all'Autorità

di protezione regionale del 12 agosto 2020 CO 1 aveva ammesso chiaramente di

non voler più consegnare i figli al marito (doc. 4, pag. 5 nell'inc. CA.2020.246).

Ne discende che non a torto, quando si è rivolto al Pretore il 25 agosto

2020, RE 1 chiedeva l'esecuzione della decisione del 30 luglio 2020, tant'è che il Pretore aveva accolto la richiesta

in via supercautelare. Poi, in pendenza di procedura, le cose si sono

accomodate. Al momento della decisione RE 1 non aveva più, quindi, un interesse

concreto e attuale a ottenere un giudizio di esecuzio­ne. Ma ciò non significa

che la sua istanza andasse respinta. Andava invece dichiarata caduca (cfr.

Droese in: Basler

Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 22. ad art. 339). Al proposito la decisione impugnata va

riformata di conseguenza.

5.

Relativamente agli oneri processuali, il Pretore

ha ritenuto l'istan­te soccombente, di modo che ha posto a suo carico le

spese processuali di fr. 500.–, con obbligo di rifondere alla convenuta fr. 1200.–

per ripetibili. Il reclamante contesta

tale dispositivo, chiedendo di addebitare tutti gli oneri processuali

alla moglie o, quanto me­no, di tenere conto della situazione al momento in cui

è stata introdotta la domanda di esecuzione, divenuta senza interesse solo in

pendenza di procedura.

a) Nella

misura in cui l'interessato chiede di addebitare le spese giudiziarie di primo

grado alla convenuta perché essa si rivela integralmente soccombente, la

richiesta non ha portata autonoma, ma è subordinata all'accoglimento del

reclamo. L'ipotesi non verificandosi in concreto, la richiesta si rivela così

senza oggetto.

b) Per

il resto, come detto, il Pretore avrebbe dovuto stralciare il procedimento dal

ruolo perché la causa era divenuta senza oggetto (art. 242 CPC). Avrebbe dovuto

perciò ripartire le spese giudiziarie secondo

equità (art. 107 cpv. 1 lett. e CPC). A tal fine avrebbe dovuto

considerare, segnatamente, quale parte avesse provocato la proposizione del­l'azione,

quale sarebbe stato il presumibile esito della causa e quale parte era

all'origine dei motivi che hanno reso il procedimen­to senza oggetto (RtiD II-2021

pag. 717 n. 26c con rinvii). In concreto è vero che al momento in cui si è

rivolto al Pretore, il 25 ago-sto 2020, RE 1

non poteva esercitare debitamente il diritto di visita previsto nella decisione del 30 luglio 2020. Non solo però

per responsabilità della moglie, la quale per sapere dove egli si trovasse con

i figli all'inizio di agosto 2020 in occasione di un diritto di visita ha

dovuto addirittura far capo alla polizia. In seguito a ciò CO 1 ha adito il 12

agosto 2020 l'Autorità regionale di protezione per ottenere che il diritto di

visita fosse sospeso o, quanto meno, esercitato sotto sorveglianza. Il

reclamante non ha sollecitato l'Autorità di protezione a statuire, anche solo per

respingere l'istanza. Ha adito il Pretore perché il diritto di visita fosse

eseguito come se nulla fosse accaduto.

Nelle

circostanze descritte appare arduo prevedere come il giudice dell'esecuzione avrebbe

deciso allorché la procedura di esecuzione è stata introdotta. Anche

perché in pendenza di una procedura

di modifica delle relazioni personali davanti all'Autorità di protezione

un'esecuzione forzata del diritto di visita poteva temporaneamente essere sospesa

o finanche rifiutata per tenere conto del bene del figlio (sentenza del

Tribunale federale 5A_167/2017 dell'11 settembre 2017 consid. 6.2 in: FamPra.ch 2018 pag. 570; v.

anche Meier/Stettler Droit civil suisse, Droit de la

filiation, 6ª edizione, pag. 699 n. 1073 e pag. 701 n. 1074). Se si

considera poi che la procedura di esecuzione verteva su una causa del diritto

di famiglia (art. 107 cpv. 1 lett. c CPC), tutto ponderato e visto l'esito

incerto cui sarebbe andata incontro l'istanza di esecuzione appare legittimo suddividere

equitativamente le spese processuali di primo grado a metà e di

compensare le ripetibili. Il

giudizio impugnato va riformato di conseguenza.

6.

Le spese del

giudizio odierno seguono la reciproca soccomben­za (art. 106 cpv. 2 CPC). RE 1 consegue

una parziale modifica del riparto degli oneri processuali di prima sede, senza però

ottenere la pronuncia di una decisione esecutiva. Si giustifica così che egli sopporti tre quarti delle spese e che rifon­da alla

controparte, la quale ha presentato osservazioni tramite un patrocinatore,

un'adeguata indennità per ripetibili ridotte (un mezzo dell'indennità piena:

RtiD II-2016 pag. 638 consid. 3b).

7.

Quanto ai rimedi

giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni inerenti all'esecuzione forzata di sentenze

sul diritto di visita sono impugnabili con ricorso in materia civile (art. 72

cpv. 2 lett. b n. 1 LTF) senza riguardo a questioni di valore (sentenza del

Tribunale federale 5A_148/2007 del 10 luglio 2007 consid. 1.2).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. Il reclamo è parzialmente

accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così riformata:

1. L'istanza è dichiarata priva d'oggetto ed è

stralciata dal ruolo.

2. Le

spese processuali di fr. 500.– sono poste a carico delle parti in ragione di

metà ciascuno, compensate le ripetibili.

Per

il resto il reclamo è respinto.

II.

Le spese del

reclamo, di fr. 800.–, sono poste per tre quarti a carico di RE 1 e per il

resto a carico di CO 1, alla quale il reclamante rifonderà fr. 800.– per

ripetibili ridotte.

III. Notificazione a:

–

avv. ;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).