Opera sporgente su fondo altrui: provvedimenti cautelari

Incarto n.

11.2021.34

Lugano

13

febbraio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Giamboni

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa CA.2021.17 (opere sporgenti su fondo altrui:

provvedimenti cautelari) della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 18 gennaio 2021 dall'

AP

1

(patrocinato

dall'avv. PA 1 )

contro

AO 1

e

AO 2

(patrocinati dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 15 marzo 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore il 26 febbraio 2021;

Ritenuto

in fatto: A. Il 31 maggio

2002 AP

1 ha frazionato la sua particella n. 641 RFD di __________, ricavando le nuove

particelle n. 641 (905 m²), n.

768 (511 m²), n. 769 (912 m²) e n. 770 (109 m²).

Nel corso di quell'anno inoltre egli ha fatto costruire sulla particel­la n.

769 un'abitazione contornata da un muro sormontato da una recinzione che sul

lato a monte, lungo il quale funge anche da opera di sostegno dei fondi

soprastanti, invade le particelle n. 641 e n. 768. L'8 novembre 2002 AP

1 ha venduto la particella n. 641 a S__________ e P__________ B__________, i

quali il

30 ottobre 2008

l'hanno venduta a loro volta a AO 1 e AO 2. Gli altri tre fondi appartengono tuttora

a AP 1. Il 25 luglio 2016 AO 1 e AO 2 hanno segnalato a AP 1 lo

sconfinamen­to. Nel 2017 AP 1 ha poi sostituito con pannelli in lamiera di

acciaio la rete metallica di recinzione situata sul muro. I tentativi di risolvere

la questione in via stragiudiziale non hanno avuto esito.

B. Il 29 maggio 2020 AP

1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per un tentativo

di conciliazione inteso a ottenere la proprietà della porzione di terreno della

particella n. 641 su cui sorge il muro, dietro versamento di un'indennità da

definire, e l'accertamento che nessuna indennità è da lui dovuta a AO 1 né a AO

2 per il valore del muro e della recinzione sovrastante. In subordine egli ha

postulato una servitù di sporgenza sulla particella n. 641 in favore della sua particella

n. 769 affinché il muro di cinta che sconfina sul fondo serviente rimanga

parte costitutiva del fondo dominan­te dietro versamento di un'indennità da

determinare, ordinando a AO 1 e AO 2 di astenersi, sotto comminatoria dell'art.

292 CP, da qualsiasi azione tendente a ostacolare l'esercizio della servitù. All'udienza

del 20 luglio 2020, indetta per il tentativo di conciliazione, su richiesta

delle parti il Segretario assessore ha sospeso il procedimento fino al 31

dicembre 2020 in vista di trattative per una soluzione amichevole della lite,

preannunciando che, decorso infruttuoso il termine o su richiesta di parte,

egli avrebbe rilasciato l'autorizzazione ad agire.

C. Il 18 dicembre 2020

il Comune di __________ ha rilasciato a AO 1 e a AO 2 una licenza edilizia

avente per oggetto l'eliminazione della parte della recinzione situata sulla

loro particella e la parziale demolizione del sottostan­te muro di sostegno, con

abbassamento fino al livello del loro fondo, riservata la posa di un'adeguata

protezione contro le cadute. Il 30 dicembre 2020 AP 1 ha comunicato al Segretario assessore che le trattative non

avevano avuto buon esito, postulando la

riattivazione del procedimento. Il giorno seguente il Segretario assessore ha

rilasciato all'istante l'autorizzazione

ad agire, ponendo le spese di fr. 350.– a carico dell'istante, riservata

una diversa ripartizione con il giudizio di merito (inc. CM.2020.290). La

concessione della licenza edilizia è stata impugnata da AP 1 dinanzi al

Consiglio di Stato. Non è noto l'esito del procedimento amministrativo.

D. Con petizione del 18

gennaio 2021 AP 1 ha convenuto AO 1 e AO 2 davanti al Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 3, per ottenere quanto postulato in sede conciliativa (inc.

SE.2021.24). Contestualmente egli ha chiesto – già in via supercautelare e sotto

comminatoria del­l'art. 292 CP – che fosse vietato ai convenuti di eliminare

la recinzione e di demolire il muro di cinta e di sostegno posto sulla loro proprie­tà

“sino a definizione della situazione giuridica venutasi a crea­re”, con

l'avvertenza che il mancato adempimento dell'ordine avreb­be costituito titolo

per chiedere il risarcimento dei danni da liquidare in separata sede (inc.

CA.2021.17/19).

E. Con decreto cautelare

emesso inaudita parte il 19 gennaio 2021 il Pretore ha respinto la richiesta,

ha assegnato ai convenuti un termine di 20 giorni per presentare

osservazioni all'istanza cau-telare e ha posto le spese processuali di fr.

250.– a carico del-l'istan­te. Un reclamo presentato da AP 1 il 27 gennaio 2021

contro tale decreto è stato dichiarato irricevibile dalla Camera civile dei

reclami con sentenza del 1° febbraio 2021

(inc. 16.2021.4). Chiamati a formulare osservazioni scritte, i

convenuti hanno proposto il 12 febbraio 2021 di respingere l'istanza cautelare e,

preliminarmente, di intersecare l'espressione “[motivazione] intimidatoria a

fini estorsivi” che figura nella petizione.

F. Statuendo con decreto

cautelare del 26 febbraio 2021, il Pretore ha respinto l'istanza. Le spese

processuali di fr. 350.– sono state poste a carico dell'istante con obbligo di

rifondere ai convenuti fr. 600.– per ripetibili.

G. Contro il decreto

cautelare appena citato AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 15 marzo

2021 nel quale chiede che la decisione impugnata sia riformata nel senso di

accogliere la sua istanza o, in subordine, che la decisione del Pretore sia

annullata e gli atti rinviati a quest'ultimo per nuovo giudizio. Nelle loro

osservazioni del 19 aprile 2021 i convenuti propongono di respingere l'appello.

H. Nel frattempo AO 1 e AO

2 hanno presentato, il 19 febbraio 2021, le loro osservazioni nella causa di

merito, concludendo per il rigetto della petizione. All'udienza del 3 maggio

2021, indetta dal Pretore per il dibattimento, le parti si sono accordate per

sospendere la causa nell'attesa che sia deciso l'appello contro il decreto

cautelare (inc. SE.2021.24).

Considerando

in diritto: 1. Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria

(art. 248 lett. d CPC), entro dieci giorni

dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su controversie

patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto ove il valore

litigioso raggiungeva

almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima

conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nel

decreto in questione il Pretore ha stabilito che il valore litigioso raggiunge

fr. 10 000.–, ma è inferiore a fr. 30 000.–

(decreto impugnato, pag. 3 in fondo). Tale valutazione, incontestata, può

apparire sostenibile se si considera che i convenuti esigono, nel caso in cui

la petizione fosse accolta, un indennizzo di fr. 15 000.–. Quanto alla tempestività del rimedio

giuridico, il decreto cautelare è stato notificato al legale dell'istante il 3

marzo 2021 (tracciamento del­l'invio

n. 98.__________, agli atti). Cominciato a decorrere l'indomani, il termine di ricorso sarebbe scaduto così sabato 13 marzo 2021, salvo protrarsi al

lunedì successivo in forza del­l'art. 142 cpv. 3 CPC. Presentato il 15 marzo 2021, ultimo

giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2. All'appello

l'istante acclude due lettere dei convenuti, del 25 luglio 2016 e del 16

ottobre 2018. Nelle loro osservazioni costoro obiettano che tali documenti potevano

essere prodotti davanti al Pretore e sono perciò irricevibili. Ora, nuovi mezzi di prova sono

proponibili in appello se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla

giurisdizione inferiore non era possibile farli valere nemmeno con la diligenza

esigibile, tenuto conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). Spetta alla

parte che intende valersi di simile facoltà indicare i motivi che le hanno

impedito di sottoporre tali elementi al primo giudice nonostante la diligenza

che si poteva esigere da lei (DTF 143 III 42 consid. 4.1). Nella fattispecie

l'interessato non spende una paro­la per giustificare come mai tali scritti, che

precedono di anni l'emanazione del decreto cautelare, non potessero essere

fatti valere davanti al Pretore. I documenti in questione non possono quindi

ritenersi ammissibili. Analoghe considerazioni valgono per la documentazione

fotografica inserita da AP 1 nel memoriale di appello. L'appellante richiama

altresì i documenti delle procedure di conciliazione, di merito e del

procedimento cautelare. Tali fascicoli sono già stati trasmessi d'ufficio alla

Camera, di modo che il richiamo si rivela superfluo.

3. Nell'appello

AP 1 chiede che la sua istanza cautelare sia accolta o, in subordine, che il decreto impugnato sia annullato e gli atti rinviati

al Pretore per nuo­vo giudizio. Dalla domanda subordinata giova subito

sgombrare il campo. L'appello è, per principio,

un rimedio giuridico riformatorio, non cassatorio. Dal memoriale deve risultare, quindi, come

deb­ba essere modificata la decisione appellata (DTF 137 III 618 consid. 4.2

con riferimenti). Una domanda intesa al mero annullamento della decisione è

ammissibile solo a titolo eccezionale, ove in caso di accoglimento dell'appello

l'autorità di ricorso non possa statuire, o perché in primo grado non sia stata

giudicata una parte essenziale dell'azione (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC) o

perché i fatti debbano essere completati in punti essenziali (art. 318

cpv. 1 lett. c n. 2 CPC; RtiD I-2014 pag. 806 consid. 3a). Nel suo memoriale l'interessato non

accenna a estremi del genere. La domanda subordinata non può quindi entrare in

linea di conto.

4. L'appellante lamenta anzitutto una violazione

del suo diritto di essere sentito, rinviando al punto 3 dell'appello. A ragione

Fatti

i convenuti obiettano tuttavia che non è dato di capire in che cosa

consisterebbe tale violazione. Priva di motivazione, la doglianza si rivela

quindi irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). AO 1 e AO 2 affermano altresì che

tutte le censure avversarie sono “inammissibili” perché la decisione impugnata

è conforme al diritto e i fatti sono stati accertati correttamente. Così

argomentando, nondimeno, essi confondono la ricevibilità del rimedio giuridico con

la sua fondatezza nel merito. Al proposito non giova quindi soffermarsi oltre. Ciò

premesso, nulla osta all'esame dell'appello.

5. Nel decreto cautelare

impugnato il Pretore ha accertato che “allo stadio attuale” l'istante non

dispone di alcun diritto reale sul muro situato sul fondo in proprietà dei

convenuti. Ha appurato altresì che gli interventi autorizzati dalla licenza

edilizia manterranno inalterata la funzione di sostegno del muro e che

l'istante ha frattanto presentato ricorso contro il rilascio del permesso di

costruzione. Egli ha escluso inoltre il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile, poiché il ripristino del manufatto e della recinzione sarebbe

possibile senza spese eccessive. Per il primo giudice l'istante non ha dunque

reso verosimile una lesione dei suoi diritti, onde la reiezione dell'istanza cautelare.

Il Pretore ha reso attento il patrocinatore dell'istante infine sull'obbligo di

tenere un comportamento che non offenda le convenienze, ritenendo che le

affermazioni contenute nella petizione secondo cui i convenuti intenderebbero

procedere ai noti lavori per una motivazione “intimidatoria a fini estorsivi”

non rispettano tale esigenza vanno di conseguenza biasimate. La riprensione non

è stata ripresa nei dispositivi del decreto.

6. L'appellante rimprovera

al Pretore di avere trascurato che ogget­to del merito è l'attribuzione in

proprietà della porzione del terre­no dei convenuti su cui sorge il muro litigioso,

subordinatamen­te l'attribuzione di una servitù di sporgenza per tale

manufatto, conformemente a quanto prevede l'art. 674 CC. Egli lamenta così una

lesione irrimediabile di tale diritto per il fatto che i convenuti intendono distruggere

parte di quell'opera non appena la licenza edilizia sarà passata in giudicato. Quanto

al rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l'interessato sostiene

che con l'abbattimento del muro la pretesa di merito rischia di andare “a

vuoto”, venendone meno l'oggetto, quanto meno della sua forma attuale. Per di

più, egli soggiunge, nel caso in cui fosse distrutta la porzione di muro e di

recinzione sporgente sul fondo dei convenuti l'intera opera di cinta della sua

abitazione perderebbe di armoniosità e un successivo ripristino costituirebbe un

mero rattoppo. Riguardo all'urgenza, egli sottolinea che la decisione del suo

ricorso contro la licenza edilizia potrebbe intervenire ben prima dell'evasione

della causa di merito. A mente sua poi il provvedimento richiesto è senz'altro

proporzionato, i convenuti non avendo addotto serie giustificazioni per la

demolizione parziale del muro, sicché l'azione di merito non può dirsi senza

possibilità di successo. Circa infine la domanda d'intersecazione, esposte le

motivazioni della propria affermazione, egli precisa di non avere inteso

affermare che i convenuti “avessero adempiuto tutti i presupposti di una

fattispecie penale”.

7. L'art. 261 cpv. 1 CPC

prevede che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando

l'istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo

(lett. a) e che la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente

riparabile (lett. b).

La dottrina, ripresa da questa

Camera (sentenza inc. 11.2021.32 e inc. 11.2021.33 del 23 agosto 2022), ha

esplicitato l'enunciazione telegrafica dell'art. 261 cpv. 1 CPC, specificando

che

l'emanazione di provvedimenti

cautelari soggiace a cinque requisiti cumulativi (riassunti da Bovey/Favrod-Coune in: Chabloz/ Dietschy-Martenet/Heinz­mann,

CPC, Petit commentaire, Basilea 2021, n. 4 segg. ad art. 261 con

riferimenti):

a) la parvenza di buon diritto insita nella pretesa

sostanziale,

b) la lesione o la

minaccia di una lesione dei diritti dell'istante,

c) il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile,

d) l'urgenza e

e) il rispetto del

principio della proporzionalità.

In concreto il Pretore ha

respinto l'istanza cautelare sia perché l'istante non ha un diritto reale sulla

porzione di terreno in questione, sia perché non è data a mente sua l'eventualità

di un pregiudizio difficilmente riparabile. Giova dunque vagliare dapprima questi

due presupposti. Gli altri requisiti, che non sono stati esaminati dal primo

giudice ma che sono litigiosi, andranno trattati in seguito.

8. Per quanto attiene alla verosimiglianza

che un diritto sia “leso o

minacciato di esserlo” (art.

261 cpv. 1 lett. a CPC), un istante deve addurre elementi idonei a far apparire

la lesione oggettivamente plausibile, nulla escludendo poi che a un esame

di merito la situazione possa risultare

diversa (RtiD I-2019 pag. 618 consid. 9 con riferimenti; II-2016 pag. 642 consid.

5 con riferimenti). Nella fattispecie AP 1 si vale dei diritti conferiti dalla

legge al proprietario di un'opera sporgente su fondo altrui, facen­do valere di

chiedere con la causa di merito l'attribuzio­ne della proprietà del terreno su

cui sorge il muro litigioso, subordinatamente una servitù di sporgenza per tale

manufatto. Leso o minacciato di essere leso potrebbe essere così il suo diritto

di ottenere, mediante equa indennità, il diritto reale sull'opera sporgente in

virtù dell'art. 674 cpv. 3 CC e, di conseguenza, il diritto alla proprietà del

muro.

Se

è vero quindi che “allo stato attuale” l'interessato non dispone di diritti

reali sul muro, costui può vantare quanto meno una pre-tesa di natura reale per

l'attribuzione della proprietà del terreno o per la costituzione di una servitù

di sporgenza in favore dell'ope­ra sporgente. E l'adozione di provvedimenti

cautelari può essere giustificata da una qualsiasi pretesa di diritto civile,

sempre che sia resa verosimile (Sprecher

in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 12 ad art. 261; Bohnet in: Commentaire romand, CPC, 2ª

edizione, n. 7 ad art. 261; analogamente per una servitù legale di condotta: I

CCA, sentenza inc. 11.2021.20 del 1° marzo 2022 consid. 7; per un accesso

necessario: I CCA, sentenza inc. 11.2018.12 del 28 dicembre 2018 consid. 8). La

questione è ora di valutare se la pretesa avanzata dall'istante appaia verosimile

già a un sommario esame, ciò che i convenuti contestano.

a) L'art.

674 cpv. 3 CC, restrizione legale indiretta della proprietà (Rep. 1996 pag.

10), stabilisce che qualora un'opera sporgente sia fatta senza diritto, ma il

vicino non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito malgrado fosse

riconoscibile, il giudice può, se le circostanze lo esigono, accordare mediante

equa indennità al costruttore in buona fede il diritto reale sull'opera o la

proprietà del terreno. I convenuti sostengono tuttavia che il muro è di loro

proprietà e che ciò è confermato dalla corrispondenza agli atti. Ora, che essi pretendano

di essere proprietari del manufatto e di essere indennizzati per il suo valore

è vero (doc. G). AP 1 nondimeno ha offerto un compenso per il valore del solo

terreno, rifiutando un indennizzo per il muro con l'argomento che questo è

stato esegui­to e pagato da lui (doc. F). E gli interessati non contestano tale

circostanza, che pare confermata da una fattura prodotta dall'istante (doc. B, 5° foglio). Sotto tale profilo il

muro sembra dunque costituire una

costruzione su fon­do altrui (art. 671 segg. CC).

b) I

convenuti affermano che il muro si trova per tutta la larghez­za sul loro

fondo, proseguendo da un lato sulla limitrofa particella n. 768 e continuando dall'altro

lato per un breve tratto sul fondo dell'appellante. Per di più, soggiungono,

l'opera ha la funzione di sostenere il terreno a monte, ossia la loro proprietà

e la vicina particella n. 768. A parer loro, dunque, nemmeno si potrebbe

definire come un'opera sporgente. Eccettuati

casi particolari estranei alla fattispecie (vani

interamente situati sul fondo vicino: DTF 127 III 10 consid. 2a), un'opera “sporge” quando parti di essa invadono

la proprietà limitrofa (I CCA, sentenza inc.

11.2015.65 del 24 marzo 2017 consid. 4a con rinvii). Determinante è perciò che

il muro non si tro­vi interamente sul fondo dei convenuti, ma anche su quello

dell'appellante che lo ha costruito. Sapere poi se l'aspetto quantitativo possa

ostare all'applicazione dell'art. 674 cpv. 3 CC è una questione che esula da

una valutazione sommaria, l'appellante facendo valere che quel tratto del muro è

una parte costitutiva dell'intera opera di cinta della propria abitazione, ciò

che appare verosimile dalle planimetrie agli atti (doc. 4 e 5). Quanto

Considerandi

all'aspetto funzionale, non va trascurato che l'opera non funge solo da muro di

sostegno per le particelle a monte, ma anche da muro di controriva a protezione

dell'abitazione dell'appellante, oltre che da cinta per la medesima (doc. 3bis).

A un esame sommario esso parrebbe dunque costituire, effettivamente, un'opera

sporgente della particella n. 769.

c) Secondo i

convenuti non è verosimile che l'appellante, architetto e ingegnere, non si sia

accorto subito del fatto che il muro litigioso è stato costruito in parte sul

loro fondo, come risulta finanche da una domanda di costruzione da lui

sottoscritta il 15 ottobre 2002. Inoltre, aggiungono, costui ha sostituito la

recinzione sul muro dopo che essi avevano lamentato il mancato rispetto del

confine e ha lasciato intendere al Municipio che i lavori sarebbero stati

eseguiti sul proprio fondo. A loro avviso, pertanto, fa difetto il requisito

della buona fede prescritto all'art. 674 cpv. 3 CC. Ora, è pacifico che il muro

è stato realizzato quando l'intero appezzamento ancora apparteneva all'istante,

tant'è che il manufatto figurava già sui piani di costruzione antecedenti l'alienazione

della particella n. 641 (doc. D e 3bis). E in simili ipotesi non ci si interroga né

sulla buona fede del costruttore né sulla tempestività dell'opposizione (RtiD

I-2018 n. 8c pag. 693 consid. 3a).

Più

delicata potrebbe essere la situazione per quanto concerne la recinzione in

pannelli di lamiera d'acciaio realizzata nel 2017. I convenuti medesimi

tuttavia riconoscono che tale opera ha sostituito una recinzione costituita da una

rete metallica rivestita da un telo ombreggiante, come si evince dalla relativa

notifica di costruzione. Se non che, l'avente diritto a una servitù può fare

tutto quanto è necessario per la sua conservazione ed è tenuto a mantenere le

opere necessarie per il suo esercizio (art. 737 cpv. 1 e art. 741 cpv. 1 CC). A

un sommario esame la sostituzione di una rete metallica vecchia di quindici

anni pare rientrare di conseguenza tra le facoltà del titolare di una pretesa

fondata sull'art. 674 cpv. 3 CC. Né i convenuti pretendono che la nuova cinta

abbia aggravato la restrizione legale alla loro proprietà (sulla nozione: I CCA,

sentenza inc. 11.2015.112 dell'11 ottobre 2017 consid. 3b).

d) Quanto alla

verosimiglianza che la pretesa dell'istante sia lesa o minacciata di esserlo,

l'appellante fa valere, come anticipato (consid. 6), che i convenuti

procederanno con ogni probabilità a una parziale demolizione del muro e della

recinzione sulla loro proprietà non appena ottenuto il passaggio in giudicato

della licenza edilizia rilasciata dal Comune di __________ il 18 dicembre 2020.

I convenuti obiettano che tale decisione è stata impugnata e che la procedura di

ricor­so è ancora pendente, ma non contestano di avere l'intenzio­ne di

eseguire i lavori non appena possibile o che la parziale distruzione dell'opera

sporgente sia atta a ledere la pretesa dell'appellante fondata sull'art. 674

cpv. 3 CC. Considerato che la decisione del ricorso amministrativo potrebbe

intervenire in ogni tem­po, la minaccia è dunque stata resa verosimile. I

convenuti asseverano inoltre che l'istante, il quale ha sostituito la

recinzione nonostante la loro opposizione, postula provvedimenti cautelari in

malafede. La loro intenzione di demolire non solo la nuova recinzione ma anche

una parte del muro di sostegno è tuttavia reale. In simili circostanze non vi è

spazio per rimproveri di malafede.

9.

Relativamente

all'ipotesi di un “pregiudizio difficilmente riparabile” (art. 261 cpv. 1 lett.

b CPC), questo può essere di natura materiale o immateriale e può derivare

anche dal solo trascorrere del tempo durante il processo (RtiD I-2019 pag. 618

consid. 10 con riferimenti). Si conviene che l'eliminazione di un'opera sporgente è atta a

compromettere una pretesa del proprietario fondata sull'art. 674 cpv. 3 CC, non

potendosi attribuire un diritto reale su un'opera che più non esiste. I

convenuti eccepiscono che l'azione di merito è volta, in via principale, all'ottenimento

della porzione del loro fondo sul quale sorge il muro, ma che

l'opera rimarrebbe anche dopo il loro

intervento, limitato all'abbassamento del manufatto e alla sostituzione della cinta.

I convenuti non contestano tuttavia che l'oggetto della domanda subordinata

possa essere compromesso, almeno in parte, da una parziale modifica dell'opera.

Per di più, anche se ottenesse l'attribuzione della proprietà del

terreno nella causa di merito per ripristinare lo stato attuale del muro l'appellante

dovrebbe assumere spese di rilievo verosimilmente non recuperabili.

10.

Quanto alla parvenza di

buon diritto insita nella pretesa sostanziale (fumus boni iuris),

già si è detto che la pretesa dell'istante tendente alla costituzione di una

servitù di sporgenza o all'attri-buzione della proprietà della striscia di

terreno non appare desti-nata

all'insuccesso (consid. 8a – 8c). Al proposito non giova dunque ripetersi.

11.

Trattandosi dell'urgenza, i

convenuti obiettano che la situazione è la medesima dal 31 maggio 2002, che

essi hanno inoltrato la domanda di costruzione l'11 novembre 2019 mentre

l'istanza cautelare è stata formulata due anni dopo e che, in ogni modo, il

ricorso contro la licenza edilizia per i prospettati lavori di demolizione ha

effetto sospensivo.

a) L'urgen­za

presuppone potersi ritenere che il procedimento

cautelare finisca prima che la causa di merito, introdotta a tempo debito, giunga

a conclusione, tenendo conto anche di eventuali ricorsi provvisti di effetto

sospensivo (I CCA, sentenza inc. 11.2021.20

del 1° marzo 2022 consid. 6a con numerosi rimandi). In concreto il procedimento amministrativo potrebbe terminare in

ogni momento. L'urgenza è quindi da­ta. È vero che, nonostante la possibile

urgenza, chi troppo

indugia nel chiedere un provvedimento cautelare pur essen­do consapevole del

possibile danno o di una possibile lesio­ne del suo diritto può dare a vedere

che una protezione cautelare non sia necessaria. Ciò vale, in

particolare, ove una causa ordinaria introdotta con sollecitudine avrebbe

verosimilmente consentito di giungere negli stessi tempi a una decisione di

merito (I CCA, sentenza inc. 11.2021.20 del 1° marzo 2022 consid. 6b

con rinvii di dottrina e giurisprudenza). Nella

fattispecie è possibile che l'appellante si sia reso conto della situazione già

nell'ottobre del 2002, quando ha firmato piani di costruzione in vista

dell'edificazione della sua particella n. 768 (doc. 3bis;

sopra, consid. 8c). Sta di fatto che lo

sconfinamento gli è stato segnalato dai convenuti solo il 25 luglio

2016.

e che costoro non pretendo­no di avere chiesto la rimozione del muro prima

di allora.

b) Dagli

atti risulta invero che le trattative per una soluzione stragiudiziale della lite

si sono interrotte alla fine di febbraio del 2019 (doc. E a H). Nel novembre

del 2019 i convenuti hanno poi presentato la nota domanda di costruzione (doc.

J, 1° foglio in basso). E AP 1 si è attivato unicamente il 29 maggio 2020,

quando ha introdotto l'istanza di conciliazione. Ora, la durata media di una

causa con procedura semplificata in materia di opere sporgenti, comprendente

due gradi di giudizio, poteva stimarsi ragionevolmente fra i due anni e mezzo e

i tre anni e mezzo. Quand'anche avesse promosso tempestivamente l'azione di

merito (nel marzo del 2019), AP 1 non avrebbe verosimilmente potuto così

ottenere una decisione esecutiva prima della conclusione del procedimento

cautelare, seppure in concreto questo sia stato promosso solo nel gennaio del 2021.

Per di più, la sospensione della procedura di conciliazione per oltre cinque

mesi non può essere addebitata al solo istante. Anche sotto tale profilo poteva

dunque ravvisarsi urgenza. Del

resto, affinché l'inattività del richiedente possa qualificarsi co­me abuso di

diritto occorre un periodo di tempo molto lungo, paragonabile alla durata della

causa di merito (RtiD I-2022 pag. 694 consid. 6c con rinvii). Ciò non è

il caso in concreto.

12.

Riguardo

infine alla proporzionalità della misura, la quale non deve eccedere lo stretto

indispensabile (sopra, consid. 6), in concreto quanto chiesto dall'istante

si limita a conservare lo statu quo, ancorché tale situazione sia stata creata da lui. In

questa sede i convenuti lamentano “una grave ed inammissibile limitazione della

proprietà”. Trascurano tuttavia che la pretesa fatta valere nel merito

dall'appellante costituisce effettivamente una restrizione legale

indiretta della proprietà (sopra, consid. 8a). La doglianza non giova dunque

alla loro posizione.

13.

Ne

discende che, in definitiva, nel caso precipuo

soccorrono i presupposti per concedere il provvedimento cautelare chiesto da AP

1.

Questi chiede altresì di stabilire che “l'inesecuzione della decisione costituirà

titolo (…) per chiedere il risarcimento dei danni, da liquidare in separata

sede” e di pronunciare la comminatoria dell'art. 292 CPC. Egli non spende una

parola, tuttavia, per motivare simili domande, che si rivelano così

irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). Del resto “il risarcimento di

ogni dan­no” è una locuzione talmente generica da non poter essere

concretamente eseguita, mentre la comminatoria

dell'art. 292 CP non va applicata indiscriminatamente, ma solo ove si abbia a

presumere che l'obbligato non ottemperi all'ordine (RtiD I-2015 pag. 933

consid. 5c con rinvii).

14.

In

merito all'espressione di “biasimo” espressa dal Pretore all'indirizzo del

legale dell'istante nei considerandi del decreto impugnato, a ragione i

convenuti osservano che il primo giudice per finire non ha adottato alcuna sanzione.

Del resto l'appellante neppure formula una richiesta di giudizio al riguardo,

sicché non è dato a divedere quale pregiudizio egli potrebbe subire.

15.

In definitiva l'appello merita parziale accoglimento

e il decreto cautelare impugnato va riformato di conseguenza. Gli oneri del presente

giudizio seguono la reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante ottiene

il provvedimento cautelare, ma non l'accertamento di principio ai fini di una

futura causa di risarcimento del danno o la comminatoria penale. Egli soccombe

altresì sulla questione del “biasimo” diretto al suo patrocinatore. Tutto

ponderato, si giustifica così che sopporti un terzo delle spese processuali,

mentre il resto va addebitato ai convenuti in solido. Patrocinato da un legale, l'appellante ha diritto altresì a

un'equa indennità per ripetibili ridotte (un terzo del­l'indennità piena: RtiD

II-2016 pag. 638 consid. 3b). L'esito dell'attuale giudizio impone anche

una riforma – secondo il medesimo criterio –del dispositivo sulle spese e le

ripetibili di prima sede, non contestate quanto al loro ammontare.

16.

Circa

i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non raggiun­ge la soglia di fr. 30 000.–

ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1). Comunque

sia, contro decisioni in materia di provvedimenti cautelari può essere fatta

valere davanti al Tribunale federale soltanto la violazione di diritti

costituzionali (art. 98 LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. Nella misura in cui è

ricevibile, l'appello è parzialmente accolto e il decreto impugnato è così

riformato:

1. L'istanza cautelare è parzialmente accolta,

nel senso che è vietato a AO 1 e a AO 2 di eliminare la recinzione e di demolire

in tutto o in parte il muro di cinta situati sulla loro particella n. 641 RFD

di __________ a confine con la particella n. 769 fino al passaggio in giudicato

della decisione nella causa di merito (inc. SE.2021.24).

2. Le

spese processuali di fr. 350.– sono poste per un terzo a carico dell'istante

e per il resto a carico dei convenuti in solido. AO 1 e AO 2 rifonderanno

inoltre a AP 1, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 200.– per ripetibili

ridotte.

II. Le

spese di appello di fr. 1000.–, da anticipare dall'appellante, sono poste per un terzo a carico del medesimo

e per il resto solidalmente a carico di AO 1 e AO 2, che rifonderanno all'appellante,

sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1000.– complessivi per ripetibili

ridotte.

III. Notificazione:

–

avv. ;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).