Irricevibilità di un appello contro un decreto di stralcio per desistenza

Incarto n.

11.2021.4

Lugano

1 marzo 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Borella

sedente

per statuire nella causa CA.2020.37 (divorzio

su azione di un coniuge: misure provvisionali) della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 18 febbraio 2020

da

AP

1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 )

contro

AO

1

(patrocinato

dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 7 gennaio 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore il 30 dicembre 2020;

Ritenuto

in fatto:

Fatti

A. AP

1 (1972) e AO 1 (1972), cittadini italiani, si sono sposati a __________ (__________)

l'8 settembre 2007, adottando la separazione dei beni. In seguito il marito ha

raggiunto la moglie nel Ticino, dove questa risiedeva da qualche mese e aveva

già vissuto in precedenza. Dal matrimonio sono nati L__________, il 20 agosto

2008, e O__________, il 23 luglio 2009. Il 17 luglio 2014 AO 1 si è rivolta al

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, chiedendo misure a protezione

dell'unione coniugale. AP 1 ha lasciato il 18 ottobre 2014 l'abitazione comune

(particella n. 151 RFD di __________, intestata alla moglie) per trasferirsi

prima da un conoscente e poi in un appartamento, sempre a __________.

B. Nell'ambito

di un'udienza tenutasi il 9 giugno 2015 nella procedura a tutela dell'unione

coniugale il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 6, ha omologato

un accordo in virtù del quale le parti dichiaravano di vivere separate dal

18 ottobre 2014, disponevano l'attribuzione dell'alloggio coniugale alla

moglie, prevedevano l'affidamento dei figli alla medesima e disciplinavano il

diritto di visita paterno. AP 1 si impegnava, da parte sua, a versare

contributi alimentari per ogni figlio di fr. 666.– mensili dal luglio al

dicembre del 2015 e di fr. 250.– mensili dal gen­naio del 2016 in poi (assegni

familiari non compresi), più due ter­zi dei dividendi che avrebbe percepito

dalle ditte I__________ S.p.A. e L__________ S.r.l. Le parti hanno escluso contributi

di mantenimento tra coniugi.

C. Il

14 febbraio 2018 AP 1 ha promosso azione di divorzio davanti al medesimo Pretore

(inc. DM.2018.41). Nell'ambito di tale causa

essa ha presentato il 18 febbraio 2020 un'istan­za cautelare per essere

autorizzata – già inaudita parte – a iscrivere il figlio L__________ per l'anno

scolastico 2020/21 all'Institut __________ di __________, dove il ragazzo

avrebbe potuto frequentare una rinomata accademia musicale per lo studio del

violino, che suona dall'età di quattro anni. Con decreto cautelare, emesso l'indomani

senza contraddittorio, il Pretore ha citato le parti al contraddittorio del 2

aprile 2020 e ha fissato alla curatrice educativa un termine di 30 giorni per

trasmettere un rapporto aggiornato sulla situazione di L__________, che dal

luglio del 2018 rifiuta di incontrare il padre.

D. Con

ulteriore decreto emesso il 25 febbraio 2020 senza contraddittorio il Pretore

ha respinto una richiesta del 21 febbraio 2020 con cui AP 1 gli chiedeva di riconsiderare

la sua decisione del 15 febbraio 2020 e di anticipare il contraddittorio.

Contestualmente egli ha assegnato allo psicologo dott. __________ C__________,

che aveva in cura il ragazzo, un termine di 20 giorni per consegnare un

rapporto aggiornato. Raccolti i pareri della curatrice e dello psicologo e

rinviata all'8 agosto 2020 la discussione, il Pretore aggiunto supplente ha

respinto il 31 marzo 2020 una nuova domanda di riconsiderazione presentata da AP

1 e ha impartito a AO 1 un termine di 20 giorni per formulare osservazioni

scritte.

E. Nelle

sue osservazioni del 21 aprile 2020 AO 1 ha proposto di respingere l'istanza

della moglie e, a sua volta, ha avanzato richieste cautelari volte a ripristinare

le relazioni personali con il figlio, come pure a ridurre i rapporti tra i

figli e i nonni materni al fine di ristabilire i ruoli genitoriali, a ordinare

una perizia sulle capacità genitoriali di AP 1, a disporre un diritto di visita

a L__________ di un pomeriggio settimanale alla presenza del fratello O__________

e di revocare l'incarico allo psicologo dott. __________ C__________. Con

decreto superprovvisionale del 24 aprile 2020 il Pretore ha invitato AP 1 a

ridurre progressivamente i rapporti tra i figli e i nonni materni al fine di

ristabilire il ruolo dei genitori e ha stabilito in un pranzo (la prima

settimana) e in un pomeriggio settimanale dalle ore 14.00 alle 19.00 (in

seguito), alla presenza anche del fratello O__________, un diritto di visita

per il mese di maggio 2020 (inc. CA.2020.108). Inoltre egli ha convocato le

parti a un contraddittorio del 18 agosto 2020.

F. All'udienza

del 18 agosto 2020, indetta per la discussione di varie richieste cautelari, AO

1 ha instato per il rigetto dell'istanza 18 febbraio 2020 della moglie. Le

parti hanno replicato e duplicato, mantenendo il rispettivo punto di vista e

notificando prove, che il Pretore ha accettato seduta stante limitatamente

all'ascolto del figlio L__________. Con decreto cautelare di quello stesso 21

agosto 2020 il Pretore ha poi confermato il decreto emesso senza

contraddittorio il 24 aprile 2020. Raccolto il rapporto di audizione del

ragazzo, il Pretore ha sentito L__________ personalmente il 14 ottobre 2020. Il

5 novembre 2020 egli ha chiesto alle parti se consentissero all'esercizio

(sorvegliato) del diritto di visita paterno a L__________ presso la specialista

__________ G__________. AO 1 ha aderito alla proposta il 12 novembre 2020,

mentre AP 1 vi si è opposta il 17 novembre successivo, sollecitando

l'autorizzazione a iscrivere il figlio all'Institut __________ di __________

dal gennaio del 2021, con possibilità di esercitare il diritto di visita

paterno presso quell'istituto.

G. Il

26 novembre 2020 il Pretore, chiusa l'istruttoria, ha fissato ai coniugi un

termine di 20 giorni per presentare conclusioni scritte sull'istanza cautelare del

18 febbraio 2020. Nel proprio memoriale del 23 dicembre 2020 AP 1 ha chiesto di

poter iscrivere L__________ al citato istituto per l'anno scolastico 2021/2022,

dato che il termine per l'iscrizione all'anno scolastico corrente era “irrimediabilmente

trascorso”. Nel proprio allegato conclusivo del 22 dicembre 2020 AO 1 ha proposto

una volta ancora di respingere l'istanza della moglie. Il Pretore ha informato

le par­ti il 28 dicembre 2020 che la procedura cautelare CA.2020.37 era ormai

matura per il giudizio e ha assegnato al marito un termine di 20 giorni

per esprimersi sulla nuova richiesta della moglie intesa a iscrivere il figlio all'Institut

__________ di __________ per l'an­no scolastico 2021/2022, al cui proposito

egli ha aperto una nuova procedura (inc. CA.2020.433).

H. Statuendo

il 30 dicembre 2020, il Pretore ha stralciato dal ruolo per desistenza

l'istanza cautelare 18 febbraio 2020 della moglie (e la successiva modifica 17

novembre 2020) tendente a ottenere l'autorizzazione a iscrivere L__________

all'Institut __________ di __________ per l'anno scolastico 2020/2021. Le spese

processuali di fr. 1000.– sono

state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al marito fr. 3500.– per

ripetibili.

I. Contro

il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un

appello del 7 gennaio 2021 per ottenere la riforma della decisione impugnata

nel senso di accogliere la sua istanza del 18 febbraio 2020 e di autorizzare

l'iscrizione del figlio L__________ alla nota scuola per l'anno scolastico

2021/2022, addebitando le spese giudiziarie al marito. Il memoriale non è stato

notificato a AO 1 per osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

La

Camera esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione l'ammissibilità di un

rimedio giuridico (Jeandin in: Commentaire

romand, CPC, 2ª edizione, n. 7 all'introduzione degli art. 308-334). Ora, una desistenza

o un'acquiescenza contenuta in un verbale firmato dalle parti, così come una

transazione, ha l'effetto di una decisione passata in giudicato (art. 241 cpv.

1.

e 2 CPC). In tal caso il giudice stralcia la causa dal ruolo (art. 241 cpv. 3

CPC). Il decreto di stralcio è meramente dichiarativo e, in quanto tale, non

suscettibile di impugnazione (DTF 139 III 133 consid. 1.2). Solo il dispositivo

sulle spese giudiziarie può formare oggetto di reclamo (art. 110 CPC). La

validità della desistenza, dell'acquiescenza o della transazione che ha

comportato lo stralcio della causa dal ruolo può essere contesta unicamente con

una domanda di revisione (art. 328 cpv. 1 lett. c CPC; DTF 139 III 134 consid.

1.3; v. anche RtiD II-2013 pag. 894 n. 41c consid. 2). Ciò vale anche qualora

sia contestata l'esistenza stessa della desistenza, dell'acquiescenza o della

transazione (I CCA, sentenze inc. 11.2015.4 dell'11 febbraio 2015 consid.

3, inc. 11.2013.112 del 22 gennaio 2014 e inc. 11.2013.103 del 9 dicembre

2013). Un decreto di stralcio per transazione, acquiescenza o desistenza si

distingue al riguardo da un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza

d'oggetto o d'interesse (art. 242 CPC), che è invece una decisione appellabile

(I CCA, sentenza inc. 11.2018.6 del 10 febbraio 2020 consid. 1 con rinvio).

2.

Nella

fattispecie il Pretore ha decretato lo stralcio della procedura cautelare dal

ruolo per desistenza dopo avere constatato che nel suo allegato conclusivo AP 1

non postulava più l'autorizzazione a iscrivere L__________ all'Institut __________

di __________ per l'anno scolastico 2020/2021, neppure a decorrere dal 13 gennaio

2021.

Quanto alla nuova richiesta di iscrivere il figlio per l'anno scolastico

2021/2022, il primo giudice l'ha considerata una nuova istanza che doveva

essere sottoposta al vaglio del contraddittorio e che andava giudicata

separatamente, “non da ultimo considerando che fino all'inizio del prossimo

anno scolastico la situazione familiare complessiva, i rapporti fra padre e

figlio, nonché i desideri di L__________ possono evolversi” (decreto impugnato,

pag. 4).

3.

Ripercorsa

la cronistoria della vicenda, l'appellante deplora – in sintesi – che il

Pretore abbia ravvisato una sua desistenza dalla domanda iniziale e abbia

stralciato la procedura dal ruolo. Essa contesta di avere ritirato l'istanza cautelare

del 18 febbraio 2020 o di avere rinunciato alle proprie richieste di giudizio, rilevando

di averle soltanto adattate “al trascorrere del tempo, che aveva reso vana – e

non per cau­se a lei imputabili – la sua iniziale domanda”. L'autorizzazione a

iscrivere il figlio in vista dell'anno scolastico 2021/2022 – essa soggiunge – non

costituiva perciò una nuova richiesta cautelare, ma una lecita modifica della

domanda originaria. Considerati il tem­po trascorso, la conclusione

dell'istruttoria e la presa di posizione del marito nell'allegato del 22

dicembre 2020, l'interessata invita questa Camera a statuire essa medesima sulla

richiesta di iscrivere L__________ entro il 15 marzo 2021, ultimo termine utile,

al ricordato istituto per il prossimo anno scolastico. Il marito avrebbe

condizionato invero il proprio consenso in proposito al ripristino delle

relazioni personali. Se non che – essa prosegue – L__________ è irremovibile

nel rifiuto di incontrare il padre e nel voler frequentare quanto prima l'istituto

scolastico romando. Frequentazione che, per l'appellante, risponde al preminente

interesse del minore.

4.

Che

a distanza di dieci mesi dall'introduzione dell'istanza cautelare volta a ottenere

l'autorizzazione di iscrivere L__________ al noto istituto per l'anno

scolastico 2020/2021 il Pretore abbia ravvisato desistenza per il solo fatto

che AP 1 aves-se aggiornato – in una procedura retta dal principio inquisitorio

illimitato – la domanda iniziale dopo che il termine per l'iscrizione all'anno

scolastico 2020/2021 era “irrimediabilmente trascorso” (memoriale conclusivo

del 23 dicembre 2020, pag. 5) appare a dir poco discutibile. Una desistenza

deve risultare infatti da una comunicazione unilaterale con cui la parte procedente

dichiara esplicitamente di ritirare la propria azione o istanza (I CCA,

sentenza inc. 11.2019.21 del 23 dicembre 2019 consid. 5b con rinvio alla

sentenza del Tribunale federale 4A_602 e 604/2012 del­l'11 marzo 2013 consid.

5.2

in: RSPC 2013 pag. 305). Sia come sia, e come si è spiegato (consid. 1), il

sussistere di una desistenza poteva essere contestato unicamente con domanda di

revisione. Tale orientamento è tuttora condiviso dalla dottrina dominante

(menzionata da Kriech in: Brunner/Gasser/Schwander,

Schweizerische ZPO,

2ª edizione, n. 5 ad art. 241 CPC). E una domanda di revisione

va presentata “al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza” (art.

328.

cpv. 1 CPC), cioè in concreto al Pretore. L'appello di AP 1 si rivela così

irricevibile già di primo acchito.

5.

È

vero che l'indicazione dei rimedi giuridici in calce al decreto di stralcio

impugnato è erronea, menzionando essa la proponibilità dell'appello. A parte il

fatto però che la legale dell'appellante avrebbe potuto avvedersi dell'errore

consultando semplicemente il Codice di procedura civile, quell'indicazione

fallace non può giustificare in alcun modo un'eventuale conversione

dell'appello in una domanda di revisione, che questa Camera non sarebbe

competente per trattare. Spetterà quindi, se mai, all'interessata adire di

nuovo il Pretore con una domanda di revisione e contestare in virtù dell'art.

328.

cpv. 1 lett. c CPC il sussistere di una desistenza nel memoriale

conclusivo del 23 dicembre 2019. Anche sotto questo punto di vista il memoriale

sfugge dunque a ulteriore disamina.

6.

Le

spese del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 106

cpv. 1 CPC), ma la tassa di giustizia va moderata in funzione della circostanza

che la decisione attuale si esaurisce in una dichiarazione di non entrata in

materia (art. 21 LTG). Non si pone problema di ripetibili, AO 1 non essendo stato

chiamato a formulare osservazioni in appello.

7.

Circa

i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni in materia di scolarizzazione di un

figlio sono assimilate a misure di protezione nel senso degli art. 307 segg. CC

(Schwenzer/Cottier in: Basler

Kommentar, ZGB I, 6ª edizione, n. 11 in fine ad art. 302 con rinvio). Sono impugnabili

quindi con ricorso in materia civile

senza riguardo a questioni di

valore (art. 72 cpv. 2 n. 7 LTF). Trattandosi in concreto, ad ogni modo, di un

provvedimento cautelare, la ricorrente potrà far valere davanti al Tribunale

federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello

è irricevibile.

2. Le

spese processuali di fr. 500.– sono poste a carico

dell'appellante.

3. Notificazione:

–

avv. ;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).