Assunzione di prove a titolo cautelare

Incarto n.

11.2022.185

Lugano

7 novembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Ghirardelli

sedente

per statuire nella causa CA.2022.6 (assunzione

di prove a titolo cautelare) della Pretura del Distretto di Leventina promossa

con istanza del 28 luglio 2022 da

AP

1

(patrocinata

dall'avv. dott. PA 1 )

contro

AO

1

(patrocinato

dall'avv. PA 2 ),

giudicando

sull'appello del 15 dicembre 2022 presentato da AP 1 contro la decisione emessa

dal Pretore il 2 dicembre 2022;

Ritenuto

in fatto: A. __________ L__________

(1955), celibe con ultimo domicilio a __________, è deceduto il 23 giugno 2019 ad

__________. Mediante testamento olografo del 21 giugno 2019, pubblicato il 13

agosto 2019 dal notaio __________ D__________ davanti al Pretore del Distretto

di Leventina, egli ha istituito il fratello AO 1 suo unico ere­de. Il 5 gennaio

2021 AP 1, sorella del defunto, dopo essersi dapprima

opposta al rilascio del certificato ereditario, ha adito il medesimo Pretore

per ottenere l'annullamento del testamento. L'azione è tuttora pendente (inc. OR.2021.1).

B. Il 28

luglio 2022 AP 1 si è nuovamente rivolta al Pretore con un'istanza perché fosse

assunta a titolo cautelare una perizia volta a stabilire lo stato di fatto

attuale e gli eventuali difetti dell'immobile posto sulla particella n. 892 RFD

di __________, sezione di __________, e in specie le proprietà per piani n.

1549, 1550 e 1551, già appartenenti al de cuius.

Nelle sue osservazioni del 2 settembre 2022 AO 1 ha proposto di respingere

l'istanza. In una replica spontanea del 19 settembre 2022 AP 1 ha

mantenuto il proprio punto di vista. Il convenuto non ha

duplicato. Statuendo il 2 dicembre 2022, il Pretore ha respinto l'istanza. Le

spese processuali di fr. 400.– sono state poste a carico dell'istante, tenuta a

rifondere al convenuto fr. 300.– per ripetibili.

C. Contro

la decisione appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 15

dicembre 2022 in cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di

accogliere la propria istanza. Chiamato a precisare il valore litigioso,

il Pretore l'ha indicato il 13 febbraio 2023 in fr. 396 314.–. Nelle sue osservazioni del 7 marzo 2023 AO 1 conclude per

la reiezione del­l'appello.

D. Nel frattempo, con

decisione del 2 dicembre 2022 il Pretore ha respinto un'istanza di AP 1 volta alla nomina di un amministratore delle citate proprietà

per piani (inc. SO.2022.204). Un appello presentato da AP 1 contro tale

decisione è stato parzialmente accolto con sentenza odierna da questa Camera,

che ha disposto la nomina di un amministratore e ha rinviato gli atti al

Pretore perché designi la persona incaricata (inc. 11.2022.184).

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

L'assunzione di

prove a titolo cautelare (art. 158 cpv. 1 CPC) è trattata secondo le norme

in materia di provvedimenti omonimi (art. 158 cpv. 2 CPC). Simili disposizioni rinviano

alla procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC; DTF 142 III 44 consid 3.1.2). Le

decisioni dei Pretori in tale ambito sono impugnabili perciò entro dieci giorni

dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso

raggiungesse almeno fr. 10 000.–

secondo l'ulti­ma conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308

cpv. 2 CPC). In

concreto tale requisito è manifestamente dato, il Preto­re avendo fissato il valore litigioso in fr.

396.

314.–, cifra che le parti non contestano e che non appare d'acchito

inverosimile. Quanto alla tempestività dell'appello, la decisione

impugnata è giunta al patrocinatore dell'istante il 5 dicembre 2022 (traccia-mento

dell'invio n. 98.__________, agli atti). Presentato il 15 dicembre 2022, ultimo

giorno utile (tracciamento dell'invio n. 98.__________, agli atti), l'appello

in esame è pertanto ricevibile.

2.

Nella decisione

impugnata il Pretore ha rimproverato anzitutto all'istante di non avere reso verosimile

che la prova richiesta è in pericolo, e segnatamente che lo stato dell'immobile

appartenente alla successione sia a repentaglio per carente manutenzione da

parte del convenuto. Né, a suo avviso, AP 1 ha dimostrato un interesse degno di

protezione che giustifichi l'assunzio­ne di una perizia, ovvero l'esistenza di una

pretesa di diritto sostanziale che essa intenderebbe far valere nei confronti

del fratello. Il primo giudice ha respinto altresì la tesi dell'appellante, che

lamentava una lesione del suo diritto d'informazione. A suo avviso, l'istante, esclusa

dalla successione per volontà del testatore senza essere erede legittimaria,

non è erede – tanto meno virtuale – fintanto che il testamento non sia stato

giudizialmente dichiarato nullo. Onde, in definitiva, la reiezione dell'istanza.

3.

La decisione impugnata, come

si è appena visto, poggia su più motivazioni indipendenti

(alternative o sussidiarie), sicché una di esse basta da sé sola per

definire l'esito della causa. In tal caso un ricorrente deve confrontarsi con

tutte quante le motivazioni, sotto pena di inammissibilità del rimedio

guridico, un'impugnazione potendo essere

accolta unicamente se le critiche volte contro ogni singola motivazione

risultano fondate (DTF 142 III 368 consid. 2.4 con rinvii; analogamente: I CCA,

sentenza inc. 11.2021.172 del 22 febbraio 2022 consid. 4). Premesso

ciò, riguardo alla prima motivazione del Pretore l'appellante si duole di non avere

alcuna informazione da parte del fratello sullo stato dell'immobile e di

ignorare il contenuto degli appartamenti. Essa riconosce che costui non può

disporre dell'immobile, pur essen­do stato istituito unico erede, ma teme che egli

possa ridurne il valore “consapevolmente o inconsciamente”. Tanto più – essa

soggiunge – che il convenuto nemmeno ha reso verosimile di eseguire la manutenzione

ordinaria dello stabile. A suo avviso, “la situazione immobiliare può evolversi”,

motivo per cui “l'incertezza che grava attorno alla presente fattispecie”

giustifica l'adozione del provvedimento richiesto.

a) Secondo

l'art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC il giudice procede all'assunzione di

prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda verosimile che tali

mezzi di prova siano esposti a pericolo. La

possibilità di assumere una prova a futura memoria si giustifica solo se la

situazione di fatto che dev'essere dimostrata con quel mezzo istruttorio

rischia di modificarsi (Baumgartner

in: Oberhammer/Domej/Haas [curatori], Schweizerische ZPO, 3ª edizione,

n. 6 ad art. 158; Chabloz/Copt

in: CPC, Petit commentaire, Basilea 2021 n. 8 ad art. 158). Ciò è il caso, ad

esempio, se un immobile è a rischio di danni o di crollo (Sutter-Somm/Seiler in: Handkommentar zur

Schweizerische ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2021, n. 8 ad art. 158; Brönnimann in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 8 ad art. 158; Schweizer in: Commentaire romand, CPC,

2ª edizione, n. 2 ad art. 158; Trezzini,

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. 1,

2ª edizione, n. 29 ad art. 158). L'istante deve rendere verosimile, in

altri termini, che una modifica dell'oggetto della prova sminuirebbe il valore della

prova stessa, ovvero che sussista una certa probabilità di mutazione dell'oggetto,

una mera possibilità non essendo sufficiente (Guyan

in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 3. ad art. 158; Fellmann in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 15 ad art. 158).

b) Nel

caso in esame l'appellante ribadisce le proprie argomentazioni, tuttavia con la

citata motivazione del Pretore non si confronta nemmeno di scorcio. Essa non contesta

che un singo­lo invito all'istante di partecipare al pagamento di talune

fatture dell'elettricità per complessivi fr. 697.30 “non permette certo di

dimostrare, ma neppure rendere verosimile che il fratello stia tralasciando la

cura dello stabile”. Né essa respinge il rimprovero mossole dal Pretore di non

avere indicato “co­me e quando essa avrebbe cercato di ottenere informazioni

sullo stato delle PPP da parte del fratello”. E l'appellante nemmeno contesta

di non avere addotto motivi oggettivi che giustificassero la presentazione dell'istanza

“ad oltre tre anni del decesso del de cuius, né quale interesse avrebbe

il fratello di diminuire il suo stesso patrimonio”. In definitiva il rischio

allegato dall'appellante si fonda su mere allegazioni, inidonee a giustificare

l'applicazione dell'art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC. Sotto questo

profilo l'appello è destinato all'insuccesso.

4.

Relativamente all'interesse

degno di protezione richiesto dal­l'art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase

CPC, chi pretende l'assunzione a titolo cautelare di un mezzo di prova deve

rendere verosimile l'esistenza di uno stato di fatto sulla base del quale

fondare una pretesa di diritto materiale nei confronti del convenuto, come pure

il fatto che la prova per la quale chiede l'assunzione della prova a titolo

cautelare è necessaria per far valere la pretesa (DTF 143 III 113 consid.

4.4.1, 142 III 40 consid. 3.1.1, 140 III 15 consid. 2.2.2, 138 III 76, consid.

2.4.2; più di recente: sentenza 4A_293/2023 del 27 giugno 2023 consid. 4.1). L'interesse

degno di protezione si riferisce quindi alla possibilità di far valere direttamente il mezzo di prova assunto in via

cautelare in un'azio­ne concreta (DTF 140 III 23 consid. 2.5). Nella valutazione di tale interesse non

si pongono in ogni modo requisiti troppo severi (DTF 140 III 20 consid.

2.2.2; più di recente: sentenza del Tribunale federale 4A_165/2020 del 14

dicembre 2022 consid. 4.1.2; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2019.85 del

29.

ottobre 2020 consid. 3; RtiD II-2012 pag. 872 consid. 7).

a) Oltre

a rimproverare all'istante di non avere reso verosimile un pregiudizio

all'immobile, il Pretore ha rilevato che ai fini di una divisione ereditaria i

fondi sono imputati agli eredi per il valore venale al momento della divisione,

come prevede l'art. 617 CC. Poco importa quindi, per il primo giudice, il

valore al momento dell'apertura della successione o quello “al momento attuale”.

Inoltre, soggiunge il Pretore, non è chiaro nemmeno quali pretese concrete l'istante

vanti nei confronti del convenuto, una disposizione testamentaria rimanendo

valida fino al suo annullamento. Né, per il primo giudice, “appare con ogni

verosimiglianza immaginabile una gestione d'affari senza mandato”, il gestore dovendo

avere avuto, dall'origine, in tale ipotresi, la volontà e la coscienza di

gestire affari di terzi.

b) L'appellante

si duole che il Pretore non abbia riconosciuto la pretesa di diritto sostanziale

nei confronti del convenuto per la quale sarebbe necessaria l'assunzione della

perizia. Al proposito essa sostiene che lo stato di fatto è costituito dalla

successione stessa, di cui essa è erede virtuale, la quale comprende le

note proprietà per piani. L'appellante fa valere di non essere mai stata

coinvolta nella successione, ma che in qualità di erede virtuale è suo

interesse conoscere il valore del compendio ereditario non solo al momento

dell'apertura della successione, ma anche al momento di introdurre l'azio­ne di

nullità del testamento. A suo parere, il principio del­l'art. 617 CC “può

essere modulabile”, tant'è che in determinati casi una parte può chiedere una

nuova valutazione dei fondi, di modo che essa dispone di un legittimo interesse

a conoscere l'attuale valore degli immobili “per poter poi se del caso rendere

responsabile il fratello di eventuali carenze di manutenzione e conseguenti

perdite di valore”. Per di più, epiloga l'appellante, le sue possibili pretese

possono fondarsi altresì sulla responsabilità del convenuto “per atto illecito

o sulla base dell'art. 419 segg. CO”.

c) In

concreto si può anche ammettere che AP 1, erede non legittimaria esclusa dalla

successione con una disposizione testamentaria annullabile, possa definirsi

erede legittima virtuale (sulla nozione: Piotet,

La protection du réservataire en droit successoral suisse in: Revue de droit

suisse, 1972, pag. 30; Bollag, Der

virtuelle Erbe, Zurigo/Basilea/Ginevra 2021, pag. 5 n. 3 e pag. 198 n. 547; Weibel in: Abt/Weibel [curatori],

Praxiskommentar Erbrecht, 4ª edizione, n. 11 ad art. 602 CC; Graham-Siegenthaler in: Handkommentar zum Privatrecht, 4ª edizione, n. 4a ad art.

602; Wolf in: Berner Kommentar. 2014, n. 25 ad art. 602; Wolf/Brazerol, Grundsätze

für die Vornahme der Erbteilung durch Gericht in: AJP/PJA 2016 pag. 1432). Sta

di fatto che pur in tale veste essa ricoprirà

la posizione di erede solo in caso di accoglimento dell'azione di annullamento

del testamento del fratello da lei promossa il 5 gennaio 2021 (inc. OR.2021.1).

Come per l'erede legittimario virtuale, fino a quel momento essa non potrà promuovere

un'azio­ne di

divisione ereditaria (sentenza del Tribunale

federale 5A_765/2022 del 24 aprile 2023 consid. 3.1.1 in: RSPC

2023.

pag. 538 cn rinvio; v. anche Minnig

in: Basler Kommentar 7ª edizione, n. 6 ad art. 602; Spahr in: Commentaire

romand,

CC II, 2ª edizione, n. 9 ad art. 602; Eigenmann/

Landert, Actions successorales, Basilea 2019, pag. 179 n. 17).

d) Nella

fattispecie l'azione di annullamento del testamento olografo è lungi

dall'essere conclusa, la durata media di una causa ordinaria,

comprendente due (o tre) gradi di giudizio, potendo ragionevolmente stimarsi anche

in tre o quattro anni. Secondo l'art. 617 CC però i fondi sono imputati agli eredi

per il valore venale che hanno al momento della divisione. Poco giova quindi una

perizia sullo stato attuale delle proprietà per piani, gli eredi beneficiando

del maggior valore o sopportando insieme il deprezzamento (Weibel, op. cit., n. 2 ad art. 617

CC; Spahr, op. cit., n. 4 ad art. 602 CC).

Salvo

ipotesi estranee al caso specifico (cfr. art. 474 CC), non sussidia per altro inquisire

sul valore dei fondi al momento della morte del testatore (Minnig, op. cit., n. 4 ad art. 617 CC). Del

resto, l'appellante medesima evoca la possibilità di procede­re a una nuova

stima dei fondi qualora il processo abbia una durata eccessiva o qualora nel

corso del processo intervengano modifiche (sentenza del Tribunale fe-derale 5A_311/2009 del

6.

luglio 2009 consid. 3.2 in: SJ 2010 I 125; Weibel,

op. cit., n. 8 ad art. 617 CC; Minnig,

op. cit., n. 5 ad art. 617). Né la richiesta di assumere una perizia a titolo

cautelare può essere equiparata a una richiesta di stima da parte di un perito scelto

dall'autorità giusta l'art. 618 cpv. 1 CC (il che sarebbe ammissibile: Minnig, op. cit., n. 5 ad art. 618 CC),

l'istante non chiedendo una valutazione definitiva del valore di attribuzione

(ovvero del valore venale dei fondi), ma soltanto una valutazione del loro

stato attuale.

e) Non

si disconosce che AP 1 paventa un deprezzamento degli immobili a causa della

carente manutenzione da parte del fratello, ciò che le permetterebbe di formulare

“possibili pretese (...) basate su un'eventuale responsabilità del convenuto per

atto illecito o sulla base dell'art. 419 ss. CO”, ovvero, in quest'ultima evenienza,

come gestione d'affari senza mandato imperfetta. A parte il fatto nondimeno che

nella fattispecie nulla rende verosimile una carente manutenzione degli

immobili, l'esistenza di una pretesa di merito fondata su una responsabilità del

convenuto per atto illecito o una gestione d'affari senza mandato imperfetta

sarebbe, una volta di più, fondata su uno stato di fatto lungi dall'essere reso

verosimile. Ad ogni modo, con la parallela decisione odierna alla successione è

stato designato un amministratore (inc. 11.2022.184), il che scongiura i rischi

prospettati dall'appellante.

5.

Quanto al diritto

all'informazione vantato dall'appellante in qualità di erede virtuale,

la questione esula dalla presente procedura volta ad assumere una perizia sul

valore degli immobili oggetto del compensio ereditario. Per di più,

informazioni in quanto tali non sono mezzi di prova, tant'è che un'assunzione

di prove a titolo cautelare tende all'edizione di documenti e non alla ricerca

di informazioni (DTF 143 III 118 consid. 4.4.1; sentenza del Tribunale federale

4A_323/2022 del 5 dicembre 2022 consid. 6.3.2 in: RSPC 2023 pag. 182). Al

riguardo non occorre pertanto attardarsi.

6.

Le spese del

giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà

inoltre a AO 1, che ha presentato osservazioni tramite un patrocinatore, un'adeguata

indennità per ripetibili.

7.

Circa i rimedi

giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ec-cede agevolmente la soglia di fr.

30.

000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett.

b LTF (sopra, consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

1. L'appello è respinto

e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le spese processuali

di fr. 1000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 1 fr. 1500.–

per ripetibili.

3. Notificazione a:

–

, ;

–

, .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Leventina.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali

e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art.

95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle

cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile

soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando

il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato,

entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario

in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo

né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).