Filiazione: appello contro un decreto cautelare, appello contro un decreto supercautelare e reclamo contro una contestuale ordinanza

Incarti n.

11.2023.20

11.2023.21

11.2023.22

11.2023.23

11.2023.24

11.2023.25

Lugano,

6

marzo 2023/bs

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Giamboni

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa CA.2023.54 (filiazione: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,

promossa con istanza del 7 febbraio 2023 da

AP

1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 )

contro

AO

1

(patrocinato

dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello

del 22 febbraio 2023 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il

10 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto (inc. 11.2023.20)

e sulla richiesta di

gratuito patrocinio contenuta in tale appello (inc. 11.2023.21),

come pure sull'appello del 22 febbraio 2023 presentato dalla stessa AP 1

contro il decreto supercautelare

emesso il 14 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto (inc. 11.2023.22)

e sulla richiesta di

gratuito patrocinio contenuta in tale appello (inc. 11.2023.23),

oltre che sul reclamo del 22 febbraio 2023 presentato dalla medesima AP

1 contro l'ordinanza emessa il 16 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto

(inc. 11.2023.24)

e sulla richiesta di

gratuito patrocinio contenuta nel reclamo (inc. 11.2023.25);

Ritenuto

in fatto: A. Il 7 febbraio 2023 AP 1

(1987) ha adito con un'istan­za cautelare prima della pendenza della causa il

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, perché le affidasse la custodia della

figlia U__________ __________ (nata il 18 gennaio 2022), perché regolasse

il diritto di visita da parte del padre AO 1 (1973) in una giornata il sabato o

la domenica a settimane alterne e perché costui fosse tenuto a versare immediatamente

un contributo alimentare di fr. 2300.– mensili per la bambina (senza cenno ad

assegni familiari). Identiche richieste essa ha formulato già a titolo supercautelare.

Preliminarmente AP 1 ha postulato il beneficio del gratuito patrocinio.

B. Statuendo il 10

febbraio 2023 senza contraddittorio, il Pretore aggiunto ha respinto sia l'istanza

supercautelare, sia l'istanza cautelare, sia la richiesta di gratuito

patrocinio. Le spese processuali di fr. 300.– sono state poste a cari­co di AP

1.

C. Il 13 febbraio 2023 AP

1 ha inoltrato al Pretore aggiunto un'istanza per il tentativo di conciliazione

nella causa di merito annunciata al fine di ottenere la custodia della figlia,

la disciplina delle relazioni personali con il padre in una giornata il sabato

o la domenica a settimane alterne e la condanna di AO 1 a versare immediatamente

un contributo alimentare di fr. 2300.– mensili per la bambina (senza cenno ad

assegni familiari). Simultaneamente essa ha avanzato le stesse domande in via

cautelare, chiedendo già l'emanazione di un decreto ‒ una volta ancora

‒ senza contraddittorio. Infine AP 1 ha sollecitato una volta di più il

beneficio del gratuito patrocinio.

D. Con decreto del 14

febbraio 2023 il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza supercautelare,

rinviando il giudizio sulle spese alla decisione di merito. In una contestuale

ordinanza egli ha disposto la notifica dell'istanza cautelare a AO 1 e ha

citato le parti a comparire il 15 marzo successivo per il tentativo di

conciliazione nella causa annunciata, fissando a entrambe le parti un termine

di 20 giorni per produrre determinata documentazio­ne destinata ad accertare i

rispettivi redditi e fabbisogni. Nella motivazione del decreto egli ha

precisato: “in caso di mancato accor­do in esito all'udienza di conciliazione

le parti verranno citate per il contraddittorio cautelare”.

E. AP 1 si è rivolta al

Pretore aggiunto il 15 febbraio 2023, chiedendo che il contraddittorio

cautelare fosse indetto senza indugio. Con ordinanza del 16 febbraio 2023 il

Pretore aggiunto ha respinto la richiesta, ribadendo che il contraddittorio

cautelare sarebbe stato indetto, in caso di mancato accordo, dopo il tentativo

di conciliazione.

F. Insorta con un appello

del 22 febbraio 2023 a questa Camera, AP 1 chiede che il decreto cautelare del

10 febbraio 2023 e il decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 siano

annullati. In un contestuale reclamo contro l'ordinanza del 16 febbraio 2023

essa chiede inoltre che il Pretore aggiunto sia tenuto a convocare le parti quanto

prima per il contraddittorio cautelare. Infine essa postula il beneficio del

gratuito patrocinio. Il memoriale non è

stato comunicato a AO 1 per osservazioni.

Considerando

in diritto: I. Sul decreto cautelare del 10

febbraio 2023

1. I decreti cautelari sono

emessi con la procedura sommaria

(art. 266 CPC) e sono impugnabili

con appello entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC).

In concreto il decreto cautelare impugnato è

pervenuto alla legale di AP 1 il 13 febbraio 2023. Introdotto a questa

Camera il 22 febbraio seguente, l'appello in esame è pertanto tempestivo.

2. Le

decisioni con cui un Pretore accoglie immediatamente una richiesta di

provvedimenti supercautelari (art. 265 cpv. 1

CPC) non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato potrà essere

solo il decreto cautelare che il Pretore avrà adottato dopo che avrà indetto

contraddittorio o dopo che avrà invitato la controparte a presentare osservazio­ni

scritte (DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). La situazione è identica qualora

il Pretore respin­ga una richiesta di provvedimenti supercautelari. Impugnato

potrà essere, anche in tal caso, solo il decre­to cautelare che il Pretore avrà

adottato dopo il contraddittorio o dopo avere invitato il convenuto a

presentare osservazio­ni scritte (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con rinvii).

Giustamente AP 1 non ha ricorso quindi, in concreto, contro il decreto supercautelare

del 10 febbraio 2023, che non poteva essere impugnato.

3. Diversa

è la situazione qualora il Pretore respinga un'istan­za cautelare, ritenuta

manifestamente infondata o irricevibile, e ciò senza l'intenzione di indire

udien­ze né di sollecitare osservazioni scritte. Una decisione del genere

infatti è definitiva e, di conseguen­za, impu­gnabile (RtiD I-2019

pag. 619 n. 50c con richiamo a Bohnet in: Commentaire romand, 2ª

edizione, n. 17 ad art. 265 e a Zürcher

in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, 2ª edizione, n.

16 ad art. 265 con ulteriori riferimen­ti). Nella fattispecie il Pretore aggiunto

ha respinto, oltre all'istanza supercautelare, anche l'istanza cautelare del 7 febbraio

2022 senza l'intenzione di prevedere un contraddittorio né di chiedere

osservazioni scritte al convenuto. Tale decisione è definitiva e, come tale,

appellabile.

4. Ciò

premesso, nel caso in esame il Pretore aggiunto ha motivato la sua decisione

con l'argomento che un provvedimento cautela­re prima della pendenza della

causa (art. 265 cpv. 1 CPC) deve giustificarsi per la necessità di assicurare

protezione immediata a un diritto minacciato da un rischio imminente. Spetta al­l'istante

rendere verosimile di non poter chiedere il provvedimen­to cautelare con l'atto

introduttivo della lite per ragioni di tempo. Nel caso specifico il primo

giudice ha rimproverato all'istante di non avere reso verosimile che il

tentativo di conciliazione nella causa di merito le cagionerebbe un ritardo

nella tutela dei suoi diritti, ovvero non le consentirebbe di presentare

tempestivamente una petizione con richiesta di provvedimenti cautelari. La

convivenza tra le parti ‒ egli ha continuato ‒ è terminata nel

dicembre del 2022 e solo dal gennaio del 2023 i genitori della bambina

parrebbero vivere separati. Inoltre ‒ ha soggiunto il primo giudice

‒ nel mese corrente il convenuto ha versato all'istante fr. 280.‒

per il mantenimento della figlia. Onde, a suo parere, la manifesta infondatezza

dell'istanza cautelare depositata prima della penden­za della causa.

5. Nell'appello AP 1 fa

valere che in materia di filiazio­ne l'art. 303 CPC non richiede particolare

urgenza per l'emanazione di provvedimenti cautelari e che, in ogni modo, nel

caso precipuo l'urgenza si evinceva senza equivoco dalle circostanze. Essa ricorda

invero che nel gennaio del 2023 AO 1 ha versato per la figlia unicamente l'importo

di fr. 280.‒ e che lei, da parte sua, lavora solo al 50% e non ha modo di

finanziare a sufficienza nemmeno il proprio fabbisogno minimo, mentre il

convenuto ha sicura disponibilità finanziaria per erogare il contributo

alimentare richiesto. In condizioni del genere l'istanza cautelare prima della

pendenza della causa non era – essa conclu­de – manifestamente infondata e il

Pretore aggiunto non poteva respingerla senza contraddittorio. Anzi, egli sarebbe

dovuto finanche intervenire d'ufficio in virtù del principio inquisitorio

illimitato che governa il diritto di filiazione.

6. Con l'appellante si

conviene che in materia di filiazione l'art. 303 CPC non condiziona l'emanazione

di provvedimenti cautelari a requisiti di particolare urgenza. È anche vero

però che una ri-chiesta di provvedimenti cautelari prima della pendenza della

causa non deve tradursi in una scelta di comodo ‒ nemmeno in materia di

filiazione ‒ contando sul fatto che in caso di accoglimento dell'istanza il

giudice fisserà un termine entro cui promuovere

l'azione di merito (art.

265 cpv. 2 CPC), ciò che permetterà di evitare il tentativo di conciliazione

(art. 198 lett. h CPC). Un genitore che chiede contributi alimentari all'altro

in via cautelare già prima della pendenza della causa deve spiegare almeno ‒

come rileva il Pretore aggiunto ‒ perché debba agire con tanta

sollecitudine da non potersi ragionevolmente esigere che egli postuli,

contestualmente al provvedimento cautelare, il tentativo di conciliazione ai

fini del merito (I CCA, sentenza inc. 11.2015.116 del 17 agosto

2017 consid. 9).

Nella fattispecie

l'appellante non adduce alcuna giustificazione al riguardo. Afferma che le

gravi difficoltà economiche in cui essa versa imponevano una richiesta di

contributo alimentare per la figlia in via cautelare, ma non pretende che fosse

necessario procedere già prima della pendenza della causa. Tanto meno ove si

consideri che il 13 febbraio 2023, tre giorni dopo l'istanza cautelare respin­ta

dal Pretore aggiunto, essa ha introdotto una nuova istan­za cautelare identica

alla precedente, intitolata però – questa volta – “istanza di conciliazione con

richiesta di misure superprovvisionali e cautelari”, istanza che il Pretore

aggiunto ha notificato al convenuto (sopra, lett. C). Ne segue che la reiezione

della prima istanza cautelare resiste alla critica, il principio inquisitorio

illimitato preposto al diritto di filiazione non dispensando un genitore dal

rispettare le esigenze di procedura, a minor ragione se è patrocinato da un professionista.

L'appello di AP 1 contro il decreto cautelare del 10 febbraio 2023 è destinato pertanto

all'insuccesso.

II. Sul decreto

supercautelare del 14 febbraio 2023

7. Nel decreto supercautelare

del 14 febbraio 2023 il Pretore aggiunto ha respinto i provvedimenti cautelari

chiesti da AP 1 senza contraddittorio, ma ha notificato – come detto –

l'istanza cautelare al convenuto, adducendo nei motivi che il contraddittorio

si sarebbe tenuto ove fosse decaduto infruttuoso il tentavo di conciliazione.

Ora, si è spiegato (consid. 2) che un decreto supercautelare non è impugnabile.

Impugnabile è soltanto il decreto cautelare che il giudice emanerà dopo avere

sentito le parti in udienza o per scritto (sopra, consid. 3). Nella fattispecie

tale contraddittorio non si è ancora tenuto, tant'è che l'appellan­te si limita

a impugnare il decreto supercautelare, il quale tuttavia non può essere oggetto

di alcun rimedio giuridico. In proposito l'appello si rivela di conseguenza

irricevibile.

III. Sull'ordinanza del 16

febbraio 2023

8. AP 1 si è rivolta al

Pretore aggiunto il 15 febbraio 2023, chiedendo che il contraddittorio

cautelare dell'istanza presentata il 13 febbraio 2023 fosse indetto senza

indugio. Con ordinanza del 16 febbraio successivo il Pretore aggiunto ha respin­to

la richiesta, ribadendo che il contraddittorio cautelare sarebbe stato indetto,

in caso di mancato accordo, dopo il tentativo di conciliazione.

La reclamante censura un

diniego di giustizia, facendo valere che un contraddittorio cautelare deve tenersi

“nel­l'arco di 5 o

10 giorni, al massimo 20

giorni”. La doglianza è fondata. In caso di ritardata giustizia un'ordinanza

(“disposizione ordinataria processuale”) può effettivamente essere impugnata

con reclamo (art. 319 lett. c CPC). Riguardo a un contraddittorio cautelare,

poi, esso deve avvenire “quanto prima” (art. 265 cpv. 2 CPC). Nella

fattispecie il Pretore aggiunto ha posticipato il contraddittorio cautelare al

tentativo di conciliazione, sempre che questo decadesse infruttuoso. Se non che,

l'istanza cautelare era del 13 febbraio 2023 e il tentativo di

conciliazione è stato convocato per il 15 marzo 2023. Non fosse riuscita

la conciliazione, il contraddittorio cautelare sarebbe avvenuto finanche dopo

di allora. Una simile dilazione dei tempi non è ammissibile.

A ben vedere mal si

comprende perché il contraddittorio cautelare non sia stato indetto subito dopo

il tentativo di conciliazione. Fosse fallito quest'ultimo, si sarebbe così

potuto procedere subito alla discussione. Comunque sia, AP 1 ha spiegato

chiaramente nell'istanza cautelare che per il gennaio del 2023 AO 1 le ha

versato in favore della figlia unicamente fr. 280.‒ e che lei, da

parte sua, lavorando solo al 50% non ha modo di coprire nemmeno il proprio

fabbisogno minimo. Il caso richiedeva così che il contraddittorio fosse

convocato celermente, non a un mese di distanza (o più, ove fosse fallito il

tentativo di conciliazione). Neppure il Pretore aggiunto spiega, del resto,

come l'interessata possa sopperire al fabbisogno minimo di U__________ nell'attesa

di una decisione cautelare. Se ne conclude che, provvisto di buon diritto, il

reclamo merita accoglimento e il Pretore aggiunto va invitato a citare le parti

senza indugio per il contraddittorio cautelare.

IV. Sulle spese processuali e

il gratuito patrocinio

9. Le spese del

presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Manifestamente privi di consisten­za sin dall'inizio, gli appelli contro il

decreto cautelare del 10 feb-braio 2023 e contro il decreto supercautelare del

14 febbraio 2023 vedono la loro sorte segnata. Al riguardo non può entrare in

considerazione nemmeno il beneficio del gratuito patrocinio, il quale

presuppone che un rimedio giuridico non appaia privo di probabilità di successo

(art. 117 lett. b CPC). Fondato è invece il reclamo contro l'ordinanza del

16 febbraio 2023, di modo che al proposito si giustifica di non prelevare oneri

processuali. Su questo punto va accolta anche la richiesta di gratuito

patrocinio formulata dalla reclamante, la quale sembra trovarsi in serie

ristrettezze finanziarie.

Per

quanto concerne l'indennità spettante al patrocinatore d'ufficio, in mancanza

di una nota professionale (che incombeva al­l'avvocato

produrre: sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio

2012 consid. 9), si può presumere che per motiva­re adeguatamente il solo

reclamo un avvoca­to solerte e speditivo avrebbe dedicato poco più di un paio

d'ore (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria:

RL 178.310), compreso un colloquio (o una breve corrisponden­za) con la

cliente. A ciò si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento

citato) e l'IVA. L'indennità per il patrocinio d'ufficio va dunque fissata in

fr. 600.– (arrotondati).

V. Sui rimedi giuridici

esperibili a livello federale

10. Quanto ai rimedi

giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv.

1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di provvedimenti cautelari, anche

nell'ambito di un ricorso in materia civile il richiedente può far valere

soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF; DTF 138 III

555). L'impugnabilità del dispositivo sul

gratuito patrocinio, di natura incidentale, segue quella del rimedio

giuridico principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello diretto contro il

decreto cautelare del 10 febbraio 2023 è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. L'appello diretto contro il

decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 è irricevibile.

3. Non si riscuotono spese per

Fatti

i due appelli. La richiesta di gratuito patrocinio per i due appelli è

respinta.

4. Il reclamo diretto contro

l'ordinanza del 16 febbraio 2023 è accolto, nel senso che e il Pretore aggiunto

è invitato a convocare le parti senza indugio per il contraddittorio cautelare.

5. Non si riscuotono spese per

il reclamo. AP 1 è ammessa al beneficio gratuito patrocinio, per il reclamo, da

parte del­l'avv. PA 2. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per lei alla

patrocinatrice d'ufficio un'indennità di fr. 600.–.

6. Notificazione:

–

;

–

.

– Stato

del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative, Bellinzona

(in estratto, consid. 9 e dispositivo n. 3).

Comunicazione

Considerandi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).