Provvedimenti cautelari in appello: autorità competente

Incarto n.

11.2023.91

Lugano,

23 agosto 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Giamboni

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa CA.2023.51 (protezione dell'unione coniugale:

provvedimenti cautelari) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord

promossa con istanza del 20 luglio 2023 da

AP

1

contro

AO

1

(patrocinata

dall'avv. PA 1 ),

giudicando sull'istanza

del 26 luglio 2023 presentata da AP 1 a questa Camera per ottenere l'emanazione

di provvedimenti cautelari in appello;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 17 agosto

2022 a tutela dell'unione coniugale il Pretore del Distretto di Luga­no,

sezione 6, ha modificato una sua precedente decisione del 1° marzo 2021,

anch'essa a tutela dell'unione coniugale, emanata tra AP 1 (1977) e AO 1

(1979), nel senso che ha affidato i figli K__________

(27 maggio 2016) e A__________ (15 agosto 2018) alla madre per la cura e

l'educazione (sopprimendo la preceden­te custodia alternata dei genitori in

ragione di metà ciascuno), ha attribui­to alla medesima l'autorità parentale

esclusiva (sopprimendo la precedente autorità

parentale in comune), ha disciplinato il diritto di visita pater­no e ha

istituito in favore dei figli una curatela educa-tiva, ordinando inoltre a AO 1

“di intraprendere una presa a carico psico­terapeutica” dei minori. Infine il

Pretore ha condannato AP 1 a versare un contributo alimentare di fr. 640.–

mensili per K__________ e uno di fr. 490.– mensili per A__________, assegni

familiari non compresi (inc. SO.2021.4298).

B. AP 1 ha impugnato la

sentenza appena citata con un appello del 26 agosto 2022 a questa Camera per

ottenere, previo conferimento dell'effetto sospensivo, l'affidamento esclusivo dei

figli, ­l'autorità parentale esclusiva, la regolamentazione di un diritto di

visita materno sotto sorveglianza e una presa a carico psicoterapeutica dei

figli da commissionare al Servizio medico-psicologico dell'Organizzazione

socio-psichiatrica cantonale. Tale causa è tuttora pendente (inc. 11.2022.126).

C. Il 18 ottobre 2022 AP

1 ha presentato a questa Camera anche un'istanza di provvedimenti cautelari

perché fos­se vietato a AO 1 di trasferire il domicilio dei figli da __________

a __________ e perché i ragazzi fossero affidati a lui. Non sono state chieste

osservazioni all'istanza. Statuen­do il 20 ottobre 2022, la Camera ha

dichiarato l'istanza irricevibile, nel Cantone Ticino la competenza per

emettere, modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari nel diritto

di famiglia rimanendo – tranne casi particolari – al Pretore, anche se la

senten­za di merito è oggetto di impugnazione. Gli atti sono stati trasmessi

così al Pretore del Distret­to di Lugano, sezione 6 (inc. 11.2022.126).

D. In seguito con

decreto del 26 ottobre 2022 il vicepresidente della Camera ha rifiutato di

concedere effetto sospensivo all'appello per quanto riguarda l'istituzione

della curatela educativa ai figli e l'obbligo per la moglie di disporre una

presa a carico psicoterapeutica in favore dei ragazzi. Egli ha conferito effetto

sospensivo all'appello, invece, per quanto concerne l'attribuzione della

custodia esclusiva e dell'autorità parentale alla madre, il diritto di visita

paterno e i contributi di mantenimento a carico di AP 1. AO 1 ha postulato il 3

novembre 2022 la revoca dell'effetto sospensi­vo, che il vicepresidente della Camera ha respinto il 7

novembre seguente (inc. 11.2022.126).

E. Con risoluzione del

1° marzo 2023 l'Autorità regionale di protezione 5 ha designato ai figli in

qualità di curatrice educativa __________ __________, ponendo le spese della misura

a carico dei genitori in ragione di metà ciascuno. La curatela educativa è poi

stata assunta il 24 marzo successivo dall'Autorità regionale di protezione 2.

F. Il 20 luglio 2023 AP

1 ha presentato al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord (la convenuta

essendosi trasferi­ta nel frattempo a __________) un'istanza cautelare,

chiedendo che fosse ordinato a AO 1 di vietare al di lei compagno __________ __________

– sotto comminatoria dell'art. 292 CP – “la frequentazione dei figli K__________

e A__________”, come pure che fosse disposta una presa a carico psicologica dei

ragazzi da parte del Servizio medico-psicologico del­l'Organizzazione

socio-psichiatrica cantona­le, sede di __________. Statuendo l'indomani, il

Pretore ha respinto la richiesta con l'argomento che l'istanza cautelare

sarebbe stata da inoltrare a questa Camera (inc. CA.2023.51). Tale sentenza non

è stata impugnata.

G. Nelle circostanze

descritte AP 1 ha presentato il 26 luglio 2023 a questa Camera la stessa istanza

cautelare sottoposta al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. In

proposito giova decidere senza indugio.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Da esaminare è, in questa

sede, la proponibilità dell'istanza cautelare sottoposta da AP 1 il 26 luglio

2023.

a questa Camera, istanza che il Pretore si reputa incompetente a decidere.

Ora, questa Camera ha già avuto modo di ricordare alla stessa Pretura, dopo una

diffusa disamina di dottrina e giurisprudenza, che la competenza funzionale per

emettere, modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari nel diritto

di famiglia rimane – tranne casi particolari – al primo giudice, anche

se la senten­za di

merito è oggetto di impugnazione (sentenza inc. 11.2015.54 del 15 luglio

2015). Tale principio, enunciato la prima volta in una sentenza del 21 settembre

1989.

(citata da Cocchi/Trezzini,

CPC ticinese massimato e commentato, Luga­no 2000, n. 2 ad art. 377), è stato confermato

ancora recentemente (I CCA, sentenza inc. 11.2015.48 del 15 settembre

2015; sentenza inc. 11.2020.13 del 26 febbraio 2020; inc. 11.2022.126 del 20

ottobre 2022; inc. 11.2022.119 del 21

novembre 2022). Nella fattispecie l'istanza cautelare presentata il 20 luglio 2023 da AP 1 al Pretore era dunque

correttamente indirizza­ta. L'istante non ha impugnato tuttavia il sindacato di

irricevibilità.

2.

Nella sentenza del

21.

luglio 2023 il Pretore reputava improponibile l'istanza cautelare di AP 1 con

l'argomento – come detto – che l'istanza sarebbe stata da inoltrare a questa

Camera. A sostegno di siffatta opinione egli adduceva che “qualora la decisione

del giudice a tutela dell'unione coniugale sia impugnata, nuove allegazioni

possono (e devono) essere fatte va-lere in sede di appello giusta l'art. 317

cpv. 1 CPC”, che “spetta (…) alla giurisdizione di appello, in circostanze del

genere, valutare la modifica dei provvedimenti adottati dal giudice di prime

cure” e che “essendo la procedura di appello tuttora pendente, eventuali nuove

circostanze devono essere invocate in quella sede”. La questione è che nell'istanza

del 20 luglio 2023 AP 1 chiedeva al Pretore non la modifica delle misure a

tutela dell'unione

coniugale da lui appellate davanti a questa Camera, bensì la mera adozione di

provvedimenti cautelari (sopra, lett. F). La modifica della sentenza a tutela

dell'unione coniugale nel merito, nel senso di vietare a __________ L__________

la frequentazione dei figli e di ordinare la presa a carico psicologica dei medesimi

da parte del Servizio medico-psicologico è stata chiesta da AP 1 alla Came­ra con

istanza separata del 26 luglio successivo, procedura che è tuttora

pendente.

3.

Nella citata decisione

del 21 luglio 2023 il Pretore riteneva altresì che la competenza in materia

cautelare sia di questa Came­ra con riferimento a DTF 143 III 42 consid. 5.3 e

alla sentenza di questa stessa Camera

pubblicata in RtiD I-2023 pag. 647 n. 32c. Quei precedenti riguardano

tuttavia la proponibilità di fatti nuovi davanti al giudice del divorzio

chiamato a statuire in via cautelare sulla modifica di misure a protezione dell'unione coniugale, fatti nuovi che – se

ammissibili giusta l'art. 317 cpv. 1 CPC – vanno addotti nella procedura

a tutela del­l'unione coniugale e non con un'azione di modifica davanti al

giudice del divorzio. Tali senten­ze non prescrivono invece che l'emanazione di

provvedimenti cautelari in pendenza di appello competa necessariamente per

diritto federale – in deroga all'art. 4 cpv. 1 CPC – alla giurisdizio­ne di

secondo gra­do. Si aggiunga che la regolamentazione ticinese non è priva di giustificazione:

essa garantisce che un'istan­za cautelare introdotta durante un processo dinanzi

al Pretore sia trattata come un'istanza cautelare introdotta durante un

processo in appello, facendo sì che in entrambi i casi l'istante disponga di un

doppio grado di giudizio munito di pieno potere cognitivo in fatto e in

diritto. Statuisse immediatamente questa Camera, l'istante potrebbe solo

esperire un ricorso al Tribunale federale, e solo per violazione di diritti

costituzionali (art. 98 LTF).

4.

Ciò posto, il

destino dell'istanza cautelare in esame appare segnato. Non si disconosce tuttavia

che AP 1 ha inoltrato a questa Camera il 26 luglio 2023 la medesima istanza

presentata al Pretore (sopra, lett. G), insie­me con la richiesta intesa alla

modifica delle misure a protezione coniugale nel merito, perché si era visto dichiarare

irricevibile dal Pretore l'istanza cautelare del 20 luglio 2023. Per evitare un

conflitto negativo di com-petenza conviene perciò trasmettere direttamente

l'istanza al Pretore ai fini del giudizio.

5.

Le spese della

decisione odierna seguirebbero la soccombenza dell'istante (art. 106 cpv. 1

CPC), ma le particolarità del caso inducono a rinunciare a ogni prelievo. Non

si pone problema di ripetibili, l'istanza non essendo stata comunicata a AO 1

per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'istanza di provvedimenti

cautelari in appello è irricevibile.

2. Il memoriale del 26 luglio

2023 è trasmesso al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per

competenza.

3. Notificazione:

–

;

–

.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di

Mendrisio Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).