12.2003.105

azione di disconoscimento di debito - onere della prova - eccezione di inadempimento del contratto di appalto (mobili e montaggio) - onere di contestazione alle allegazioni della parte convenuta

1 ottobre 2004Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

petizione 1° febbraio 2001 AP 1 ha chiesto il disconoscimento del debito in

questione, adducendo di aver pagato quanto dovuto e sostenendo di non dover

versare il saldo del 5%, così come previsto nel contratto di base, poiché la

fornitrice non aveva provveduto al collaudo previsto contrattualmente e inoltre

non aveva fornito le prestazioni di montaggio. AO 1 si è opposta alla petizione

con risposta del 21 novembre 2001, nella quale ha elencato le fatture emesse,

le spedizioni di merce e le forniture di servizi, affermando di aver fornito

quanto pattuito. Nei successivi allegati scritti le parti hanno ribadito le

rispettive domande di giudizio. Esperita l'istruttoria, le parti hanno

rinunciato a comparire al dibattimento finale, rimettendosi al contenuto dei

loro memoriali conclusivi del 3 e del 4 aprile 2003.

C. Statuendo

il 23 maggio 2003, il segretario assessore ha respinto la petizione. La tassa

di giustizia e le spese di fr. 2'400.- sono state poste a carico dell'attrice,

tenuta a rifondere alla convenuto fr. 6'000.- per ripetibili.

D. AP

1 (ora AP 1) è insorta contro il citato giudizio con un appello del 12 giugno

2003, in cui chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di

disconoscere il debito per l'importo di fr. 80'180.55.- oltre interessi al 5%

dal 30 novembre 1997.

Nelle

osservazioni del 22 agosto 2003 AO 1propone la reiezione dell'appello e la

conferma del giudizio di prima sede.

considerato

in diritto: 1. L'art.

83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni dal rigetto

dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento

del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Secondo la giurisprudenza, ove

la decisione di rigetto in via provvisoria dell'opposizione soggiaccia ad un

rimedio ordinario, il termine di 20 giorni per proporre l'azione d'inesistenza

del debito comincia a decorrere dal giorno in cui il termine di ricorso è

spirato infruttuosamente oppure da quello della decisione dell'autorità di

ricorso o del ritiro del ricorso stesso (DTF 127 III 569, 115 III 91,

104 II 141; IICCA 30 ottobre 1996 inc. n. 12.96.167, 31 ottobre 1996

inc. n. 12.96.208; cfr. pure Guidicelli/Bianchi, LEF annotata,

Pregassona 2003, p. 80 seg.). Nel caso concreto la sentenza di rigetto

dell'opposizione della Camera di esecuzione e fallimenti, emessa il 9 gennaio

2001, è stata spedita per intimazione il 12 gennaio 2001 ed è pervenuta

all'attrice il 15 gennaio 2001 (doc. A). Da quel momento ha iniziato a

decorrere il termine di 20 giorni di cui all'art. 83 cpv. 3 LEF, che sarebbe

giunto a scadenza il 4 febbraio 2001. La petizione del 1° febbraio 2001 è

pertanto tempestiva.

Considerandi

2.

L'azione

in disconoscimento di debito è una procedura ordinaria come l'azione in

riconoscimento di debito, dalla quale si distingue per il fatto che il debitore

è attore e il creditore convenuto, senza che l'onere della prova sia modificato

da questo cambiamento di ruoli. Ne deriva che il creditore ha l'onere di

provare il proprio credito (Stoffel, Voies d'exécution, Berne 2002, n.

144, pag. 117).

3.

Nella

fattispecie il segretario assessore ha dapprima accertato che l'ordine n.

362.07.97

e l'aggiunta n. 530.09.97 erano da considerare un contratto di

appalto per la fornitura e il montaggio di mobili e arredi, al quale era

applicabile il diritto svizzero per scelta delle parti. Ha poi constatato che

l'attrice aveva sollevato contestazioni molto generiche sull'esecuzione di

questo contratto, mentre dall'istruttoria non erano emerse contestazioni sulla

fornitura e sulla qualità dei prodotti e dei servizi. Per quanto concerne la

condizione del collaudo prevista nei due ordini, il segretario assessore ha

ritenuto che non si trattava della verifica a fine cantiere prevista dall'art.

367.

cpv. 1 CO, ma piuttosto di una verifica della merce prima dell'imballaggio

e della spedizione, e ha quindi respinto la contestazione dell'attrice

sull'esigibilità del credito.

Passando

all'esame degli altri ordini, il primo giudice è giunto alla conclusione che la

fornitura prevista dal contratto 843.12.97 (doc. E) non comprendeva il montaggio

ed era quindi una compravendita soggetta alla Convenzione di Vienna, per la

quale l'attrice ha contestato la mancata ultimazione della consegna, nonostante

nell'ordine medesimo fosse indicato che si trattava di merce già fornita e non

si menzionasse alcun collaudo. Anche l'ordine 109.02.98 del 4 febbraio 1998,

prosegue il segretario assessore, era un contratto separato, da qualificare

come compravendita internazionale soggetta alla Convenzione di Vienna, per la

quale non era previsto il collaudo. Al riguardo, prosegue il primo giudice, la

contestazione dell'attrice era generica e a ogni modo non sorretta

dall'istruttoria, dalla quale risultava il completo adempimento del contratto.

Per

quel che concerne la fornitura di specialisti per il montaggio dei mobili

prevista dall'ordine n. 638.10.97 (doc. D), il segretario assessore ha

ravvisato la conclusione di un contratto di locazione di servizi, al quale si

applicano per analogia le norme sul mandato. Egli ha constatato sulla scorta

dell'istruttoria che la convenuta aveva provato l'invio degli specialisti e la

loro presenza sul cantiere per un totale di 196 giorni e ha respinto le

contestazioni dell'attrice sulla completazione del contratto e sull'esigenza

del collaudo, inconciliabile con una messa a disposizione di manodopera.

Infine, il primo giudice ha accertato che le fatture emesse dalla convenuta non

superavano il prezzo pattuito negli ordini doc. 3, doc. E e doc. F, mentre per

la locazione dei servizi di montaggio le relative fatture (doc. 13 a 18)

tenevano conto del numero di giorni di presenza e del costo giornaliero

pattuito. Il segretario assessore ha di conseguenza ritenute infondate le

contestazioni rivolte dall'attrice alla convenuta, che ha dimostrato di aver

eseguito i contratti e di aver diritto alla relativa mercede.

4.

questa sede non sono più controversi il diritto applicabile ai diversi

contratti e la loro qualifica. L'appellante rimprovera invece al primo giudice

di aver violato l'art. 8 CC per averle imposto la prova di un fatto negativo,

quale la mancata consegna dei mobili e la mancata esecuzione delle prestazioni

di montaggio. L'attrice ribadisce di aver già pagato alla convenuta Lit

1'352'050'000 per la merce e le prestazioni fornite e sostiene che per

l'importo ancora preteso la convenuta non ha provato la consegna della merce e

l'esecuzione delle prestazioni di montaggio, così che nulla le è più dovuto. In

particolare l'attrice si prevale del punto 9 del contratto doc. B, che sostiene

essere il contratto principale dal quale dipendono tutti gli altri, per

affermare che la controparte doveva produrre i protocolli di collaudo a

comprova dell'avvenuta consegna della merce, rispettivamente i bollettini di

lavoro a dimostrazione dell'esecuzione dei lavori di montaggio. Il suo rifiuto

di versare alla convenuta l'importo di Lit 70'950'000, pari al 5% delle

ordinazioni, prosegue l'appellante, è giustificato dall'inadempienza della

convenuta, la quale non ha voluto procedere al collaudo.

5.

Occorre

dapprima rilevare che il segretario assessore non ha posto a carico

dell'attrice l'onere della prova di un fatto negativo, come essa sostiene, ma

ha constatato una carente contestazione dell'attrice alle allegazioni della

convenuta (cosiddetta Substanzierungspflicht). Il diritto di procedura

ticinese, citato anche dall'appellante, non si accontenta infatti di

contestazioni motivate in modo generico ed esige indicazioni concrete (DTF

del 10 luglio 2003 4P.50/2003, consid. 2.2; Rep. 1988 pag. 374, 1981

pag. 196 segg.). Si tratta quindi in concreto di esaminare se l'attrice abbia

sollevato precise contestazioni ai fatti addotti dalla convenuta,

rispettivamente se l'istruttoria le abbia dimostrate.

6.

L'attrice

adduce che il credito della convenuta non era esigibile, non avendo questa

proceduto al collaudo previsto dal contratto. L'ordine n. 362.07.97 (doc. B, 3)

si riferiva alla fornitura chiavi in mano degli arredi per i palazzi

dell'amministrazione, del presidente e del parlamento di __________, nel __________

e prevedeva il pagamento del 25% all'ordine, 25% all'avviso della merce pronta,

sette giorni prima della consegna, 45% con LC a 60 giorni dalla CMR e il 5% con

assegno a 30 giorni fine collaudo. L'ordine n. 530.09.97, definito

"addendum al contratto n. 362.07.97" riporta le medesime condizioni

di pagamento (doc. C). L'ordine n. 638.10.97 (doc. D) menziona un pagamento del

20% anticipato e dell'80% "stato avanzamento dei lavori", e i n.

843.12.97

e 109.02.98 prevedono il pagamento a 30 giorni dalla fattura (doc. E,

F). La tesi dell'appellante, secondo la quale tutti gli ordini sottostanno alle

medesime condizioni di pagamento, non trova alcun supporto nell'istruttoria

documentale. Né essa può prevalersi del mancato allestimento del protocollo di

collaudo per rifiutare il pagamento del saldo. Il punto 9 dell'ordine doc. B,

intitolato "collaudo e imballo" precisa: "9.1 il venditore

deve avvisare il compratore, almeno 10 giorni prima dell'imballo, che i

materiali sono pronti per il collaudo. In qualunque caso non può procedere

all'imballo senza il consenso scritto del compratore. Il compratore si impegna

a inviare un suo rappresentante nella sede del venditore per procedere al

protocollo di collaudo entro questo periodo di 10 giorni. 9.2 I materiali

saranno imballati appropriatamente, secondo la loro natura, come da punto

1.

". Nella sistematica dell'ordine n. 362.07.97 la nozione di

"collaudo" si riferisce in modo evidente alla tappa precedente

l'imballaggio della merce e non alla verifica sul posto dopo il montaggio dei

mobili. La conclusione alla quale è giunto il primo giudice sulla nozione di

collaudo e sull'indipendenza dei contratti successivi ai doc. B e C resiste

dunque alla critica e la diffusa argomentazione dell'appellante in questa sede

si rivela inconsistente.

7.

convenuta ha provato di aver spedito la merce oggetto degli ordini n. 362.07.97

(doc. B, 3) e 530.09.97 (doc. C) ad __________ (cfr. fatture doc. 6 a 12 e

packing list doc. 44 a 48; documenti di trasporto nel fascicolo I richiamato

dall'attrice). La committente ha ordinato in un secondo tempo altra merce per

sostituire pezzi rovinati in cantiere (cfr. doc. F), ciò che dimostra la sua

ricezione del mobilio ordinato. Le fatture inviate dalla convenuta all'attrice

sono particolareggiate (doc. 6 a 12) e non risulta che la destinataria della

merce abbia sollevato contestazioni sulla consegna prima della causa qui in

esame, né che abbia mai lamentato in precedenza l'assenza di pezzi ordinati.

Confrontata con precise affermazioni della convenuta sul proprio adempimento

del contratto (cfr. risposta di causa), l'attrice ha ribadito in petizione e

negli altri allegati di aver pagato i mobili ricevuti e ha rimproverato alla

convenuta di aver inviato fatture per mobili non spediti, senza tuttavia

indicare i pezzi a suo dire mancanti, nonostante avesse a disposizione le liste

di spedizione (packing list, cfr. doc. 44 a 48; fascicolo richiamato I).

8.

calce all'ordine n. 843.12.97 (doc. E) l'appellante medesima aveva dato atto

che la merce era già stata fornita (termine di consegna: già fornito).

Le contestazioni su tale ordine sono dunque inconsistenti, l'attrice non avendo

mai sollevato obiezioni sulla quantità e la qualità degli arredi. Anche la

spedizione della merce inviata in sostituzione di quella rovinata nel cantiere

(doc. F) è avvenuta (cfr. packing list doc. 47; fascicolo richiamato I). A

prescindere dalla lapidaria contestazione dell'attrice sulla mancata consegna,

del tutto insufficiente a sostanziare le sue contestazioni, nemmeno

l'istruttoria ha consentito di dimostrare l'inadempimento della convenuta per

quel che concerne il mobilio e gli arredi. __________, all'epoca dipendente

dell'attrice sul cantiere di __________, ha riferito di aver seguito

personalmente le forniture della convenuta e di aver controllato l'apertura dei

pacchi sul cantiere insieme a un rappresentante della convenuta (deposizione

testimoniale del 1° luglio 2002, pag. 2), constatando che "non tutta la

merce indicata sulla packing list era effettivamente arrivata". Invano

tuttavia si cercherebbero negli allegati dell'attrice e nel fascicolo

processuali indicazioni più precise su quali oggetti mancassero e da quali

packing list. Sulla fornitura di mobilio e arredi l'attrice non ha pertanto

fatto fronte al suo onere di motivare in modo preciso la sua contestazione e la

sua eccezione di inadempimento del contratto si rivela insufficiente ai sensi

della giurisprudenza citata dianzi.

9.

L'ordine

n. 638.10.97 del 24 ottobre 1997 (doc. D) riguardava l'invio di 3 specialisti

per il montaggio dei mobili e degli arredi ad __________, per 10 giorni

indicativi. Nella petizione e nella replica l'attrice si è limitata a sostenere

che la convenuta non aveva fornito "alcunché" (petizione pag. 3) e

che i lavori di montaggio non erano stati eseguiti da lei, salvo poi ammettere

che sul cantiere erano stati presenti operai inviati dalla convenuta (replica,

pag. 5). Giova rilevare che l'ordine non precisa quali lavori di montaggio

dovessero prestare gli specialisti della convenuta, né stabiliva limiti

temporali. Dall'istruttoria è emerso che sul cantiere di __________gli operai

inviati dalla convenuta hanno montato tutto il materiale fornito, come riferito

dal teste __________ (verbale del 1° luglio 2002, pag. 5). Quest'ultimo ha

invero menzionato che non esistono i bollettini di lavoro attestanti le ore

svolte dagli operai della convenuta e che non è stato allestito nessun rapporto

finale (ibidem). Se non che, il contratto doc. D prevedeva il pagamento in

funzione delle giornate (Lit 500'000 al giorno per i giorni effettivamente

trascorsi sul cantiere, viaggio, vitto e alloggio a carico di AP 1, giorni di

viaggio suddivisi al 50% tra le parti) e non subordinava il pagamento

all'allestimento di rapporti di lavoro o di liste di presenza.

L'attrice

non ha contestato le giornate fatturate dalla convenuta per la presenza

effettiva in cantiere e la partecipazione a quelle di viaggio, né l'ammontare

dei rimborsi spese pattuiti nel contratto (cfr. fatture doc. 13, 14, 15, 16, 17

e 18, corrispondenza doc. 24, 25, 27, 31). Il teste __________ha riferito di

aver allestito proprie liste di presenza sul cantiere, che comprendeva circa

600/800 persone, ma di avere avuto difficoltà nel controllo (ibidem, pag. 3). I

montatori inviati dall'attrice hanno confermato di aver allestito la lista

delle presenze prodotta come doc. 25 e di averla consegnata a un responsabile

dell'attrice sul cantiere di __________, senza averne avuto reazioni

(deposizione __________, verbale del 27 settembre 2002, pag. 5), in particolare

senza reclami sulle prestazioni eseguite (ibidem pag. 6; deposizione __________,

ibidem pag. 8). L'attrice medesima ha comunicato alla convenuta che il

montaggio era terminato il 5 febbraio 1998 (doc. 34). In definitiva, dunque,

anche per quel che concerne l'ordine relativo al montaggio la convenuta ha

provato di aver adempiuto il contratto, mentre l'attrice ha formulato solo

contestazioni generiche e contraddittorie, rivelatesi finanche infondate alla

luce dell'istruttoria.

10.

deriva che a giusta ragione il primo giudice ha ritenuto provato sulla base

dell'istruttoria il credito della convenuta per le prestazioni fornite

all'attrice, le cui contestazioni sono rimaste allo stadio dell'affermazione

generica. L'appello, infondato in ogni suo punto, deve di conseguenza essere

respinto.

11.

Gli oneri del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148

cpv. 1 CPC).

Per

questi motivi,

richiamati

gli art. 148 CPC e la LTG,

pronuncia: 1. L'appello

12.

giugno 2003 di AP 1A è respinto.

2.

Le spese del presente giudizio, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 1'150.-

spese fr. 50.-

fr. 1'200.-

già anticipate

dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1.

l'importo di fr. 2'500.- per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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