mancata prova circa l'esistenza di un mutuo

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Numero d'incarto:

12.2003.147

Data decisione, Autorità:

29.10.2004, IICCA

Titolo:

mancata prova circa l'esistenza di un mutuo

MUTUO

ONERE DELLA PROVA

art. 8 CC

art. 312 CO

Incarto n.

12.2003.147

Lugano

29 ottobre

2004/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1999.128

della Pretura del Distretto di __________ promossa con petizione 6 luglio 1999

da

AO 1

rappr. dallo RA

2

contro

AP 1

rappr. dall'a RA

1

con cui l'attore ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal

4 novembre 1999 quale restituzione di un mutuo;

domande avversate dalla convenuta e che il Pretore,

con sentenza 28 agosto 2003 ha accolto;

appellante la parte convenuta che, con appello 17

settembre 2003, chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di

respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi;

mentre l'attore, con osservazioni 3 novembre 2003,

postula la reiezione del gravame;

letti ed esaminati i documenti prodotti

ritenuto

in fatto 1. Nel

1996 fu costituita la società __________, con sede a __________, avente per

scopo la produzione, il commercio e la distribuzione di prodotti cosmetici,

protesi e tessili. Il capitale sociale di fr. 100'000.- fu sottoscritto dai

signori D____________________(98 azioni), H__________i (1 azione) e S__________

(1 azione) e liberato in contanti.

L'assemblea

degli azionisti del 26 novembre 1996 decise di aumentare il capitale sociale a

fr. 200'000.- e nominò la convenuta AP 1quale presidente del consiglio

d'amministrazione, la quale sottoscrisseAP 1 Il 19 dicembre 1996

l'assemblea degli azionisti risolse di trasferire la sede sociale a B__________

e nominò la convenuta quale amministratrice unica con diritto di firma

individuale.

La

successiva assemblea dell'8 febbraio 1997 deliberò un ulteriore aumento del

capitale sociale - portandolo da fr. 200'000.- a fr. 300'000.- - interamente

sottoscritto da AP 1 e da essa liberato.

Su

istanza del 26 novembre 1998 della __________, il 30 novembre 1998 è stato

dichiarato il fallimento della società, poi liquidato in via sommaria. La

società è stata cancellata dal RC il 17 maggio 1999.

2. Con petizione 6 luglio 1999 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1

al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre

1999. L'attore sostiene di aver consegnato alla convenuta la somma complessiva

di fr. 490'000.-. Di quest'importo, fr. 290'000.- costituivano finanziamento

della società __________, mentre fr. 200'000.- erano stati versati alla

convenuta a titolo di mutuo personale, mutuo di cui chiede la restituzione.

3. Con

risposta 28 luglio 1999 AP 1 si è opposta alla petizione, contestando

l'esistenza di un contratto di mutuo fra le parti. La convenuta sostiene di non

aver avuto alcuna partecipazione azionaria nella __________, di cui sarebbe

stata solo una dipendente. Sottoscrivendo gli atti relativi agli aumenti del

capitale azionario, essa avrebbe agito quale rappresentante degli azionisti,

rispettivamente quale amministratrice della società. L'avente diritto economico

della somma di fr. 200'000.- utilizzata per il corrispondente aumento del

capitale azionario della __________ sarebbe in realtà l'attore, il quale ha

versato l'importo di fr. 490'000.- alla società, in parte a titolo di prestito,

in parte quale capitale azionario.

4. Con

gli allegati di replica e duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le

rispettive domande.

Con

l'allegato conclusivo del 7 novembre 2002 l'attore ha confermato le proprie

domande ed allegazioni.

La

convenuta, confermata la domanda di reiezione della petizione, sostiene di aver

agito nell'ambito della __________ fiduciariamente a nome e per conto

dell'attore, dal quale essa non ha quindi ricevuto alcun prestito.

5. Con

sentenza 28 agosto 2003 il Pretore ha accolto la petizione, ritenendo provata

l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti.

Appellante

la convenuta, la quale chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso

di respingere la petizione, il Pretore avendo ritenuto a torto provata

l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti.

Con

osservazioni 3 novembre 2003 parte appellata ha postulato la reiezione del

gravame.

Considerato

in diritto 6. Il mutuo è un contratto con il quale il mutuante si obbliga a

trasferire al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose

fungibili, e questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e

quantità (art. 312 CO).

In

generale l’attore che chiede la condanna del convenuto all’adempimento di

obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare l’esistenza di validi contratti

dai quali si possano evincere gli obblighi del debitore (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura

civile massimato e commentato, Lugano 2000, m 35 ad art. 183).Il mutuo è un

contratto consensuale e l’obbligazione di restituire del mutuatario è un

elemento essenziale del contratto. Essa risulta non tanto dal versamento

operato dal mutuante, quanto dalla promessa di restituire dedotta dal contratto

di mutuo. La consegna di denaro da parte del mutuante non è che una condizione

dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la restituzione di una somma

mutuata deve recare la prova non solo del versamento dei fondi ma, in primo

luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo

di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2 con rinvii; Cocchi/Trezzini, op. cit., m 35 ad art.

183 e n.660; Schärer, Basler

Kommentar, OR I, III ed 2003, n. 34 all’art. 318 e n. 11 all’art. 312). La

consegna del denaro può, secondo le circostanze, costituire un indizio

sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo

obbligo di restituire. Non ci si trova nondimeno in presenza ad una presunzione

di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di

circostanze che il Giudice può tenere in considerazione nel quadro

dell’apprezzamento delle prove.

7. Il Pretore, premesso che incombeva all'attore l'onere di provare

l'esistenza del preteso contratto di mutuo, ha considerato provata tale

circostanza deducendola da un insieme di circostanze. Egli ha così evidenziato

come, nell'ambito delle procedure che hanno portato all'aumento di capitale

della società __________ la convenuta è sempre apparsa quale azionista, mentre

non vi sono elementi dai quali possa dedursi che in queste incombenze essa

avesse agito in qualità di rappresentante dell'attore. Inoltre, ha rilevato che

l'attore non ha mai firmato le proposte di accordo sottopostegli - nelle quali

figurava quale azionista e fiduciante - segno che egli non ne condivideva il

contenuto. Rileva pure che due versamenti di fr. 80'000.- rispettivamente

20'000.- erano temporalmente distanti dall'aumento di capitale e non potevano

quindi essere intesi siccome fatti in liberazione del capitale ma piuttosto

quale prestito alla convenuta.

L'appellante

critica la conclusione del Pretore che, a suo dire, in mancanza di prove certe

ha ammesso l'esistenza di un mutuo dando eccessivo peso agli indizi favorevoli

alla tesi attorea e negligendo elementi di maggior peso a favore della

convenuta. Segnatamente lamenta che il primo giudice ha ritenuto determinante

la proprietà del capitale azionario della __________e __________, sebbene la

convenuta abbia sempre contestato di essere titolare del capitale azionario e

senza che sia stata determinata la natura giuridica del rapporto che era alla

base del trasferimento dei capitali destinato all'acquisto delle azioni. A

torto poi il Pretore si sarebbe appoggiato alla testimonianza dell'azionista D__________r,

Fatti

il quale non era a conoscenza dei rapporti in essere tra le parti in causa,

interpretando poi in modo erroneo la testimonianza dell'avv. M__________, il

quale aveva redatto una convenzione che ben rifletteva i rapporti in essere tra

le parti.

8. Va

innanzitutto rilevato che gli atti non consentono di fare piena luce sulla

vicenda di cui trattasi: ciò non da ultimo perché la fattispecie è ben più

ampia di quella oggetto della presente causa, ritenuto che v'è un ulteriore non

indifferente importo di fr. 290'000.- che l'attore avrebbe versato quale

finanziamento alla __________, di cui però poco o nulla è dato a sapere, ma che

poteva essere rilevante per meglio comprendere i rapporti in essere tra le

parti in causa. Comunque, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, le

tavole processuali non consentono di ritenere provata l'esistenza di un

contratto di mutuo tra attore e convenuta.

Agli atti

v'è un documento, denominato "convenzione" la cui premessa indica che

con la stessa "i contraenti (AP 1i e AO 1r) intendono regolare i loro

rapporti interni inerenti alla ditta __________…" (doc. 9). Dal fatto che

la convenzione non è stata firmata dall'attore convenuto, il Pretore ha dedotto

che questi non ne condivideva il contenuto. Va però osservato in proposito che

l'avv. __________ M__________, sentito quale teste, ha affermato di aver

allestito il citato documento su mandato congiunto delle parti, riferendo pure

che, stante il contenuto delle premesse, il testo della convenzione rifletteva

ciò che le parti gli avevano detto (teste M__________i, verbale 26 gennaio

2000, pag. 6). La mancanza della firma dell'attore non permette quindi di

dedurne che il contenuto non riflettesse la reale situazione dei rapporti fra

le parti.

Dal

menzionato documento risulta che la convenuta agiva per conto dell'attore, il

quale già aveva messo a disposizione la somma di fr. 100'000.- per la

sottoscrizione di 100 azioni della __________ e ne avrebbe messi a disposizione

altrettanti per un ulteriore aumento del capitale societario. È invero

particolare che nelle premesse della convenzione figuri che la__________ ha un

"… capitale azionario interamente liberato di fr. 200'000.- …" e che

l'attore "… intende ora finanziare interamente un nuovo aumento di fr.

100'000.- …" quando tale aumento già era stato deciso ed attuato nel

precedente mese di febbraio (doc. 5, 6). Ciò lascia presumere che il documento

sia stato allestito già tempo prima di essere discusso durante l'incontro

presso lo studio legale dell'avv. M__________(teste L__________, rogatoria

21.6.2000, pag. 2 ad 2). "Secondo le indicazioni convenute" in

occasione di detta riunione il documento è poi stato corretto e, con lettera

accompagnatoria del 14 maggio 1997, inviata alla __________ affinché la

sottoponesse all'attore per la firma (doc. 7). Questo lascia supporre che si

trattasse della versione definitiva, che rifletteva quanto discusso durante

l'incontro, senza dimenticare che, contestualmente, l'attore ha versato alla __________

la somma di fr. 100'000.- (doc. 27, giust. no 231). Neppure è dato a

comprendere per quale motivo l'attore ha versato ulteriori fr. 80'000.- il 4

agosto 1997, fr. 45'000.- il 29 dicembre 1997 e fr. 20'000.- il 27 maggio 1998

se, come afferma, non condivideva il contenuto della "convenzione",

senza prima precisare la sua posizione e se, come sostiene, non aveva alcun

interesse nella società.

Vero è

che la teste L__________ - la cui deposizione va peraltro letta con particolare

cautela stanti i suoi stretti rapporti con l'attore - riferisce di aver saputo

che l'attore aveva concesso alla convenuta un mutuo di fr. 200'000.- e che,

nell'ambito dell'incontro presso lo studio dell'avvocato M__________, si parlò

di trasformarlo in una partecipazione azionaria, proposta rifiutata dall'attore

(rogatoria, verbale 21 giugno 2000, ad 2). Questa deposizione è però in

contraddizione con quella dell'avv. M__________, per il quale la convenzione

rispecchiava ciò che entrambe le parti volevano. Quand'anche si volesse

riconoscere la medesima credibilità ad entrambi testi, le due testimonianze si

eliderebbero. Verrebbe così meno la testimonianza a favore della tesi della

convenuta, ma anche l'unica a favore dell'attore, con la conseguenza che non

sarebbe dimostrata l'esistenza del mutuo. Dal solo fatto che la convenuta non

ha potuto dimostrare le proprie tesi non è infatti possibile trarre quale

conseguenza che è da ritenere dimostrata quella dell'attore, per la quale non

v'è prova di sorta, perché ciò significherebbe invertire in modo inammissibile

l'onere della prova (Kummer, Berner Kommentar, n. 252 ad art. 8 CC).

Di

conseguenza, non potendosi ritenere provata l'esistenza del contratto di mutuo,

l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata. L'esito del

gravame impone pure una modifica del dispositivo della sentenza di prima

istanza in punto alle spese.

Motivi per i quali,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC

pronuncia: I. L'appello

17 settembre 2003 di AP 1 è accolto.

Di

conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di __________è riformata come

segue:

1. La

petizione è respinta.

2. La

tassa di giustizia di fr. 2'500.- e le spese di fr. 250.-- sono poste a carico

dell'attore, il quale dovrà rifondere alla convenuta fr. 15'000.- a titolo di

ripetibili.

Considerandi

II. Gli

oneri processuali, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 1'450.-

b) spese fr.

50.

-

fr.

1'500.-

sono

posti a carico dell’appellato, il quale rifonderà a controparte fr. 7'000.- di

ripetibili.

III. Intimazione:

-

;

- .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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