12.2004.11

cessione ex art. 260 LEF - legittimazione attiva - denominazione della parte attrice

29 dicembre 2004Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

i debitori della fallita, l’azione contro le persone incaricate dell’amministrazione,

della gestione o della revisione di cui agli art. 754 segg. CO nonché l’azione

revocatoria prevista agli art. 285 segg. LEF, precisando che la cessionaria era

formalmente autorizzata a far valere tali pretese per proprio conto e a suo

rischio e pericolo, ma in nome della massa (doc. A).

2.Con la petizione in rassegna,

presentata nelle forme di un’azione revocatoria, la “AP 1 AP 2” ha chiesto la

condanna di __________ AO 1, amministratore unico della fallita, al pagamento

di fr. 1'152'669.50 oltre interessi.

3.Il convenuto, in sede di risposta, si

è opposto alla petizione sollevando tra l’altro l’eccezione di carenza di

legittimazione attiva siccome la petizione avrebbe dovuto essere promossa da AP

2 nella sua qualità di cessionaria ex art. 260 LEF.

4.Limitata l’udienza preliminare

all’esame dell’eccezione, il Pretore, con il giudizio qui impugnato, l’ha

accolta ed ha di conseguenza respinto la petizione, caricando all’attrice la

tassa di giustizia di fr. 10'000.-, le spese di fr. 200.- e le ripetibili di

fr. 12'000.-. Il giudice di prime cure, facendo propria la tesi del convenuto,

ha in sostanza ritenuto che a seguito della cessione ex art. 260 LEF la massa

fallimentare aveva perso la qualità di parte in un eventuale processo a

beneficio del creditore cessionario, cui dunque spettava la legittimazione

attiva, tanto più che la circostanza che l’attrice si fosse nell’occasione attenuta

al testo del formulario di cessione non modificava questo stato di fatto. Infine

neppure poteva essere condiviso l’assunto attoreo secondo cui nel caso concreto

ci si troverebbe unicamente in presenza dell’erronea designazione di una parte

che potrebbe essere rettificata in ogni momento ex art. 82 CPC, l’allegato

petizionale non lasciando margine di interpretazione circa l’identità della

parte attrice, identificata nella massa fallimentare.

5.Dell’appello dell’attrice, che chiede

di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere l’eccezione, e delle

osservazioni del convenuto, che postula la reiezione del gravame, si dirà, per

quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6.Prima di chinarsi sul merito

dell’appello, dev’essere evasa l’eccezione con cui il convenuto chiede che il

gravame venga dichiarato irricevibile in quanto presentato da parte della “AP 1

ovvero la spettabile AP 2.”, entità diversa da quella che a suo tempo aveva

inoltrato la petizione. Nel caso di specie è in effetti evidente che ci si

trovi di fronte ad un’erronea indicazione della parte appellante, errore che,

essendo manifesto, doveva indurre la scrivente Camera a farlo rettificare dalla

parte stessa o comunque -se, come in concreto, è chiaro chi intendesse

procedere- a rettificarlo d’ufficio, e in ogni caso non permette di respingere l’appello

siccome proposto da una parte diversa da quella che, per errore, era stata

menzionata nei precedenti allegati, e che, per finire, risulta essere l'unica

realmente legittimata a contestare la sentenza di primo grado, la diversa

conclusione dovendo senz’altro essere sanzionata come un eccesso di formalismo

(ICCTF 6 giugno 2003 4P.46/2003).

7.A questo stadio della lite l’attrice

non contesta più, a ragione (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale

sur la poursuite pour dettes et la fallite, n. 8 e 14 segg. ad art. 260; Berti,

Basler Kommentar, n. 56 ad art. 260 LEF; Schlaepfer, Abtretung

streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zurigo 1990, p. 43; Guldener,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 143; DTF 86

III 154 consid. 1; ZR 1966 nr. 138), che in presenza di una cessione ex

art. 260 LEF il diritto di agire e di stare in causa -in altre parole la

legittimazione attiva- non spetti più alla massa fallimentare bensì al

creditore cessionario, ma ritiene che nel fatto che essa in sede petizionale si

fosse presentata come “AP 1 AP 2.” andava ravvisato un semplice errore di

designazione rettificabile in ogni momento (art. 82 CPC), tanto più che essa

era stata indotta in errore dalla falsa indicazione contenuta nel formulario

ufficiale di cessione. Le censure d’appello meritano di essere accolte.

7.1 Questa Camera ha in effetti già avuto modo di stabilire che l’inesattezza

nell’indicazione di una parte, quando è provato chi realmente si voleva

indicare quale attore, non ha conseguenze di carattere processuale o di merito ed

in particolare non comporta la reiezione della petizione per carenza di

legittimazione attiva né è motivo di nullità dell’atto (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 ad art. 165), tanto più se l’errore è facilmente

rilevabile e se lo stesso non ha impedito alla vere parti -e segnatamente alla

parte avversa- di prendere posizione in merito alle domande di causa (Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 6 ad art. 165; II CCA 23 agosto 1996 inc. n. 12.96.99, 17

febbraio 1998 inc. n. 12.97.135, 17 aprile 1998 inc. n. 12.97.251). Nel caso

concreto non possono esservi dubbi sull’identità dell’attrice, anche perché, se

è vero che la denominazione “AP 1 AP 2” inizialmente usata nella petizione (p.

1) poteva apparire ambigua, è altrettanto vero che questa ambiguità è stata in

seguito eliminata allorché, a p. 2 dell’allegato petizionale, è stato

specificato che “la capacità di rappresentanza della spettabile AP 2 nel

contesto della presente procedura emerge dalla cessione in suo favore, da parte

dell’amministrazione del fallimento della __________, __________, delle pretese

della massa secondo l’art. 260 LEF operata in data 10.04.2002 (doc. A)”, il

che stava ovviamente ad indicare cheAP 2 agiva in realtà in qualità di

cessionaria ex art. 260 LEF delle pretese della AP 1, circostanza questa del

resto perfettamente compresa dalla controparte (risposta p. 1 e 2, osservazioni

p. 5), la quale non ha neppure addotto o comunque dimostrato di aver subito

alcun pregiudizio dall’erronea indicazione della parte attrice.

7.2 Ma, a prescindere da quanto precede, l’eccezione di carenza di

legittimazione attiva doveva essere respinta già per il fatto che l’attrice nell’occasione

altro non aveva fatto che attenersi all’indicazione contenuta nel formulario

ufficiale di cessione ex art. 260 LEF (n. 7), secondo cui -come già accennato-

il processo doveva essere promosso in nome della massa, circostanza che del

resto risultava anche dal formulario in tedesco e francese, quanto meno nella loro

versione in vigore fino al febbraio 1958 (“im Namen der Masse”, cfr. DTF

citata; “au nom de la masse”, cfr. Gilliéron, op. cit., n. 16 e 20 ad

art. 260). Preso atto che, nonostante quella formulazione, era ormai usuale che

il processo venisse promosso a nome del cessionario, nel febbraio 1958 la

Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, al fine di

evitare eventuali inconvenienti che si sarebbero potuti presentare, specie nel

caso in cui la causa fosse stata promossa all’estero conformemente al testo

della cessione -ciò che a volte succedeva ancora, senza per altro che l’Alta

Corte lo abbia censurato siccome erroneo-, ha deciso di modificare il tenore

del formulario n. 7, specificando ora espressamente che la causa andava

promossa dal cessionario in luogo della massa (“an Stelle der Masse”, cfr. DTF

citata; “en son propre nom”, cfr. Gilliéron, op. cit., ibidem); sennonché

la versione italiana non è stata modificata ed ha continuato a contenere

l’indicazione secondo cui la pretesa doveva essere azionata “in nome della

massa”. Stando così le cose, atteso che l’errore di designazione commesso

dall’attrice è in definitiva dovuto alla mancata modifica della versione

italiana del formulario in questione, che, essendo edito dalla Camera delle

esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale (competente in materia in

virtù dell’art. 1 cpv. 2 Rform), era senz’altro tale da indurre il destinatario

dello stesso, ovvero l’attrice, a farvi affidamento, è del tutto escluso, in

base al principio della buona fede, che a quest’ultima possa essere negata la

legittimazione attiva.

8. Ne

discende l’accoglimento del gravame, ritenuto che la tassa di giustizia, le

spese e le ripetibili della prima sede, che per altro devono essere ridotte in

quanto il presente giudizio non pone fine alla lite, come pure quelle di

seconda istanza sono poste a carico del convenuto, del tutto soccombente (art.

148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 12 gennaio 2004 di AP 2 è accolto.

conseguenza la sentenza 19 dicembre 2003 della Pretura della giurisdizione di

Mendrisio nord è così riformata:

1. L’eccezione di carenza di

legittimazione attiva è respinta.

2. La

tassa di giustizia di fr. 5'000.- e le spese di fr. 100.- sono a carico del

convenuto, che rifonderà alla controparte fr. 6’000.- a titolo di ripetibili.

Considerandi

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 2’450.-

b) spese

fr. 50.-

Totale

fr. 2’500.-

anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà

alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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