appalto - difetti - diritto di scelta del committente - minor valore - metodo relativo - risarcimento danni

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Numero d'incarto:

12.2004.119

Data decisione, Autorità:

10.10.2005, IICCA

Titolo:

appalto - difetti - diritto di scelta del committente - minor valore - metodo relativo - risarcimento danni

GARANZIA PER DIFETTI

art. 368 cpv. 2 CO

Incarto n.

12.2004.119

Lugano

10 ottobre 2005/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. no OA.97.37

della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 27

marzo 1997 da

AO 1

rappr. da RA 2

contro

AP 1

rappr. da RA 1

chiedente la condanna della convenuta al pagamento

dell’importo di fr. 30'000.-, aumentato a fr. 88'950.- in sede di replica, oltre

interessi e spese esecutive, nonché il rigetto dell’opposizione interposta al

PE no 477413 dell’UE di Mendrisio, domande alle quali la convenuta si è

opposta, chiedendo in via riconvenzionale la condanna dell’attore al pagamento

dell’importo di fr. 40'000.-, aumentato in sede di conclusioni a fr. 143'000.-;

domande sulle quali il Pretore si è pronunciato con

sentenza 4 maggio 2004, condannando la convenuta al pagamento dell’importo di fr.

23'350.- oltre interessi e rigettando l’opposizione al PE in oggetto, mentre ha

respinto la domanda riconvenzionale.

Appellante la convenuta con atto d’appello 24 giugno

2004, con il quale chiede la riforma del querelato giudizio “nel senso che la

petizione AO 1 è respinta, in quanto compensata dal credito di fr. 83'500.- (fr.

71'000.-- + fr. 12'500.--) della signora AP 1 a titolo di risarcimento danni”.

mentre l’attore con osservazioni 31 agosto 2004

postula la conferma della sentenza impugnata;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: 1. AP 1 committente, e AO 1, appaltatore, hanno stipulato un contratto

d’appalto per la costruzione di una casa unifamiliare sulla particella no 1245

RFD __________, pattuendo una mercede di fr. 305'000.-. In data 11 dicembre

1989 AO 1 ha inviato alla committente una situazione contabile indicante l’esecuzione

dei lavori previsti da contratto per complessivi fr. 305'000.-, di cui fr.

250'000.- già pagati, e di lavori supplementari per fr. 83'950.- per i quali

era stato versato un acconto di fr. 20'000.-. Richiamando accordi

precedentemente intervenuti con i quali era stata concordata una mercede

complessiva di fr. 55'000.- per opere supplementari, egli ha quindi proposto una

liquidazione a saldo di fr. 90'000.- e, in pari tempo, ha preannunciato

l’intervento di alcune ditte per l’eliminazione di infiltrazioni d’acqua nel

garage.

Con

un successivo accordo del 10 febbraio 1992 le parti hanno poi convenuto di

liquidare le opere con un importo di fr.

45’000.--,

con rinnovo dell’impegno dellAO 1 di provvedere all’eliminazione delle

infiltrazioni a livello del garage. Della somma pattuita sono stati versati

solo fr. 15'000.-.

Su istanza

di AP 1, con decreto 4 ottobre 1994 il Pretore ha ordinato l’allestimento di

una prova a futura memoria intesa a determinare l’origine dei difetti ed

indicare i possibili rimedi e i relativi costi. Il referto è stato consegnato

il 5 dicembre 1994 e il successivo complemento il 25 gennaio 1996.

2. Con

petizione 27 marzo 1997, AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento

dell’importo di fr. 30'000.- quale residuo della mercede dell’appalto e il

rigetto dell’opposizione interposta dall’escussa al PE no 477413 dell’UE di Mendrisio,

rilevando che controparte non aveva alcun motivo per rifiutarne il pagamento,

atteso che le infiltrazioni d’acqua nel garage erano state nel frattempo

eliminate.

Con

risposta 30 novembre 1998 AP 1 si è opposta alla petizione. Essa sostiene di

aver a suo tempo riconosciuto la liquidazione di fr. 45'000.- stante la

promessa dell’attore di procedere ad eliminare le infiltrazioni nel garage.

L’intervento di riparazione, da eseguire ancora nel 1989, sarebbe però stato

intrapreso solo dopo un’attesa di quasi 10 anni, senza tuttavia risolvere definitivamente

il problema. Essa ha quindi chiesto il risarcimento dei danni subiti,

quantificati in fr. 70'000.-, così composti:

fr.

12’500.- costi della prova a futura memoria

fr. 20'000.- minor

valore dell’opera

fr.

2’400.- spese per l’emissione di una cartella ipotecaria in

sostituzione

del sequestro dell’immobile

fr.

400.- ripetibili assegnatele nella procedura di rigetto

dell’opposizione

fr.

15'450.- prestazioni dell’architetto C__________

fr.

13'300.- minor valore del terreno pertoccatole nell’ambito

della

lottizzazione del terreno

Operata

la compensazione con il credito dell’attore, la convenuta ne chiede la rifusione

del residuo importo di fr. 40'000.-.

3. Con

la replica 15 gennaio 1999, l’attore ha aumentato la propria domanda a fr.

88'950.-, pari alla mercede ancora scoperta, tenuto conto del compenso di fr.

305'000.- stabilito per contratto e di lavori supplementari per fr. 98'950.-,

dedotti gli acconti ricevuti. In merito ai difetti, ha rilevato di aver

proceduto a proprie spese alla loro sistemazione, dando seguito alle proposte d’intervento

formulate dal perito nella perizia a futura memoria. Contesta poi le singole

pretese della convenuta per risarcimento del danno.

Con

duplica 22 gennaio 2001 la convenuta ha confermato le proprie domande e

allegazioni. Contestata l’esistenza di lavori supplementari, tutte le opere

eseguite essendo previste dal contratto, ha rilevato che il pagamento del saldo

della mercede era subordinato all’eliminazione dei difetti, non ancora completamente

avvenuta.

4. Con

le conclusioni l’attore ha confermato le proprie domande di replica. La

convenuta, dal canto suo, ha aumentato la propria domanda di risarcimento a fr.

143'000.-, rilevando che malgrado gli interventi eseguiti i difetti non sono

stati eliminati e la loro completa eliminazione non sarebbe neppure possibile. Il

costo indicato dal perito per un intervento riparatore a regola d’arte sarebbe

di fr. 81'000.-, a cui andrebbero aggiunti fr. 20'000.- per il minor valore dell’opera,

dovuto al riempimento della parte retrostante il muro con materiale non idoneo,

il cui risanamento non sarebbe proponibile. Sommati questi importi a quelli già

esposti in sede di petizione, ne risulterebbe un danno di fr. 173'000.-,

compensato per fr. 30'000.- con la pretesa dell’attore.

5. Con

sentenza 4 maggio 2004 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente

all’importo di fr. 23'350.- oltre interessi al 5% dal 5 settembre 1996,

rigettando l’opposizione interposta al PE per pari importo. Il primo giudice ha

ritenuto vincolante l’accordo intercorso tra le parti in merito alla

liquidazione delle opere, e ha quindi ritenuto provata la pretesa di fr.

30'000.- come fatta valere dell’attore in sede di petizione. Ha poi respinto la

pretesa compensatoria della convenuta, ritenendo impossibile attribuire con

certezza l’origine dei difetti all’operato dell’attore. Ha quindi messo a

carico dell’attore metà delle spese della prova a futura memoria, respingendo

invece le ulteriori pretese.

6. Con

appello 24 giugno 2004 la convenuta postula la riforma del giudizio di prima

istanza “nel senso che la petizione dellAO 1 è respinta, in quanto compensata

dal credito di fr. 83'500.- ... della signora AP 1 a titolo di risarcimento

danni”.

Con

osservazioni 31 agosto 2004 l’appellato postula la conferma della sentenza

impugnata.

Considerato

in diritto: 7. Con il proprio appello, la convenuta non chiede più l’accoglimento

della domanda riconvenzionale, così come non rimette in discussione il diritto

dell’appellato al pagamento dell’importo di fr. 30'000.- oggetto della

petizione. Contestata rimane invece l’esistenza, negata dal Pretore, del credito

da essa vantato per difetti dell’opera, che pone in compensazione alla pretesa

della controparte.

Le parti

sono unanimi nel considerare il rapporto in essere quale appalto, retto dagli

art. 363 seg. CO.

Giusta

l’art. 368 cpv. 2 CO, se l'opera è così difettosa che riesca inservibile per il

committente, o che non si possa equamente pretendere dal medesimo

l'accettazione, egli può ricusarla e chiedere inoltre, quando siavi colpa

dell'appaltatore, il risarcimento dei danni. Qualora però i difetti siano di

minore entità, il committente può diminuire la mercede in proporzione al minor

valore dell'opera, o chiedere, se ciò non cagioni all'appaltatore spese

esorbitanti, la riparazione gratuita dell'opera e nel caso di colpa anche il

risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Di principio il committente è

legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa offerti dalla legge, tosto che ne

ha dato comunicazione all'appaltatore: si tratta infatti di un diritto

costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in

un senso o nell'altro, è irrevocabile e -in linea di principio- implica la

rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311; 109 II 41; 107

II 108 e rif.; Rep. 1999, 215; Gauch, Der Werkvertrag,

ni 1581, 1688 e 1835). Il diritto di scelta del committente viene ripristinato

unicamente qualora l'appaltatore sia in mora con l'esecuzione dei lavori di

riparazione, quando tali lavori si rivelino oggettivamente impossibili, e se

-nonostante la loro esecuzione- l'opera rimane difettosa (Gauch, op. cit., ni 1797, 1843 e 1846),

oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di particolari

circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza delle

reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 11 agosto 1993 in re G./P.; DTF 107

II 348).

8. La convenuta,

costatata l’esistenza d’infiltrazioni d’acqua nel garage, ha optato al

principio per la riparazione gratuita dell’opera. Va dato atto che fin dall'inizio

delle trattative l’attore ha ammesso la propria responsabilità, impegnandosi

ripetutamente ad eliminare tali difetti. Gli interventi fatti non hanno però

dato l’esito sperato, il problema delle infiltrazioni non essendo stato

completamente risolto (perizia 17 luglio 2003). Il perito giudiziario ha in

effetti rilevato l’esistenza di striature sulle pareti del garage, indicandone

quale origine l’infiltrazione d’acqua attraverso un giunto non stagno, oppure il

calore che provoca lo scioglimento del mastice utilizzato per i giunti. In

entrambi i casi egli ha ritenuto l’opera difettosa per l’inadeguatezza delle

scelte tecniche adottate nella realizzazione del giunto.

Stante

tale situazione, accertata la mancata eliminazione dei difetti nonostante

l’esecuzione di lavori di riparazione, in virtù dei principi suenunciati ben si

può ritenere che il diritto di scelta della committente sia rinato, cosicché

essa poteva rinunciare a far riparare ulteriormente l’opera e optare invece per

Fatti

il risarcimento del minor valore e dei danni.

9. Il

committente, in presenza di difetti può chiedere, accanto alla diminuzione

della mercede in proporzione al minor valore dell'opera, cumulativamente, anche

il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Per costante giurisprudenza, la

cosiddetta actio quanti minoris va affrontata, per quanto è della

determinazione del minor valore, in base al metodo del calcolo relativo,

secondo cui la relazione tra il prezzo ridotto e quello convenuto corrisponde

alla relazione tra il valore oggettivo della cosa difettosa ed il suo valore

senza difetti. In quest’ambito si presume però, salvo

prova contraria, che il prezzo convenuto corrisponda al valore oggettivo della

cosa, e in mancanza di indizi in senso contrario si può altresì presumere che

il minor valore corrisponda al costo della riparazione (DTF 117 II 550; 116 II

313; Zindel/Pulver,

Basler Kommentar, Obligationenrecht I, ni 40 segg. ad art. 368 CO; Rep. 1982,

pag. 388).

Sono invece

considerati danni a’sensi di questa norma quelli che traggono origine da un

difetto dell’opera o, in altre parole, che sono da considerare conseguenza dei

difetti medesimi, quali ad esempio il mancato guadagno, il mancato introito da

locazione, le spese preprocessuali e gli obblighi di risarcimento del

committente nei confronti di terzi, ad esclusione però di quanto può essere oggetto

di risarcimento nell’ambito della ricusa dell’opera, della diminuzione della

mercede o della riparazione gratuita dell’opera (Zindel/Pulver, op. cit., ni 68 segg. ad art. 368 CO).

9.1 La

convenuta non ha operato una distinzione tra danno e minor valore dell’opera,

considerando quest’ultimo quale parte del danno, quantificato dapprima in fr.

20'000.-, importo aumentato a fr. 101'000.- con le conclusioni, dove ha

postulato la diminuzione della mercede in pari misura. Il Pretore non è entrato

nel merito della problematica del minor valore, argomentando che la pretesa

come formulata in sede di conclusioni era diversa dalla domanda di risarcimento

del danno contenuta negli allegati introduttivi e quindi costituiva

un’inammissibile modifica delle domande di causa. L’appellante censura la

decisione del Pretore sostenendo - in modo invero superficiale e confuso - in

sostanza che, indipendentemente dalle scelte del committente, il risarcimento

del danno può sempre essere richiesto e, essendo comunque stata postulata la

rifusione di un danno di fr. 72'000.- l’azione non sarebbe da ritenere mutata

perché i costi di riparazione dell’opera accertati dal perito in fr. 80'000.-

ed il residuo minor valore di fr. 1'000.- costituiscono un danno.

Già si è

detto che la convenuta ha rinunciato alla riparazione gratuita dell’opera, optando

per il risarcimento del minor valore, che ha però erroneamente qualificato

siccome danno. Non si può però misconoscere che sin dalla risposta di causa essa

ha inteso prevalersi di un minor valore dell’opera derivante dall’esistenza di difetti.

Seppure considerata quale posta di danno, la domanda di risarcimento del minor

valore era quindi stata formulata. È ben vero che solo in sede di conclusioni

l’appellante ha chiesto di dedurre il minor valore dell’opera dalla mercede

d’appalto pattuita - peraltro senza suscitare opposizioni di sorta nella

controparte -, ma ciò non consente di ritenere mutata la domanda e quindi di

considerarla irricevibile. In effetti è la legge medesima ad indicare che l’esistenza

di un minor valore comporta una diminuzione proporzionale della mercede (art.

368 CO), il che ha un senso laddove la mercede ancora non è stata pagata, nel

qual caso essa è da ridurre. Quando invece, come nel caso concreto, la mercede

già è stata pagata - o lo è stato almeno in parte e il minor valore supera

l’importo residuo - il minor valore stesso comporta invero, per l’appaltatore,

un obbligo di risarcimento del minor valore dell’opera. Di conseguenza la

decisione del Pretore che ritiene che la domanda come formulata in sede di

conclusioni costituisce una pretesa diversa da quella fatta valere con gli

allegati introduttivi non può essere condivisa. La domanda di risarcimento del

minor valore dell’opera deve di conseguenza essere esaminata.

9.2 Il perito giudiziario, accertata l’esistenza di infiltrazioni nel

garage, ha indicato due possibili interventi per porvi rimedio: uno, radicale,

del costo stimato in fr. 80'000.-, e un altro, di minore entità, per il quale

ha previsto una spesa di fr. 10'000.- (perizia 17 luglio 2003, ad 7). Egli ha

però anche precisato che nessuna delle due soluzioni prospettate permette di

eliminare definitivamente i difetti, permanendo un minor valore residuo di fr.

1'000.- dopo l’esecuzione della variante più costosa e di fr. 20'000.- attuando

quella meno dispendiosa. Ebbene, per i motivi già esposti, e non essendovi

indicazioni contrarie, è da ritenere che, nel caso concreto, il minor valore

dell’opera corrisponda alle spese di riparazione. Tenuto conto poi del minor

valore residuo dovuto all’impossibilità di eliminare completamente le

infiltrazioni, ne risulta un minor valore complessivo variante tra un minimo di

fr. 30'000 (fr. 10'000.- spese di riparazione + fr 20'000.- minor valore

residuo) e un massimo di fr. 81'000.- (fr. 80'000.- spese di riparazione e fr.

1'000.- minor valore residuo). Indipendentemente dal tipo di intervento scelto

per eliminare i difetti, il minor valore dell’opera è quindi comunque tale da

compensare integralmente l’importo di fr. 23’350.- che il Pretore ha riconosciuto

all’attore quale mercede residua. Di conseguenza l’appello dev’essere accolto e

la petizione respinta, il credito fatto valere dall’attore essendo

integralmente estinto per compensazione.

12. Avendo

l’appellante rinunciato a impugnare la sentenza del Pretore nella misura in cui

ha respinto la domanda riconvenzionale, non è qui necessario determinare se

essa, quale committente dell’opera, possa chiedere la riparazione seguendo la

variante più costosa oppure se, stante l'importanza della spesa che tale

soluzione comporterebbe, non debba piuttosto accontentarsi di quella meno

onerosa. Per gli stessi motivi, non è neppure necessario esaminare se, come

essa sostiene, il Pretore avrebbe dovuto porre le spese per la prova a futura

memoria integralmente a carico all’appellato.

Ne

discende che, in accoglimento dell’appello, la sentenza del Pretore dev’essere

parzialmente riformata e la petizione respinta. La tassa di giustizia, le spese

e le ripetibili della prima sede seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Le spese

di giudizio e ripetibili di seconda istanza sono poste a carico della parte appellata.

Motivi per i quali,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC

pronuncia: I. L'appello

24 giugno 2004 di AP 1 è accolto.

Di

conseguenza la sentenza 4 maggio 2004 del __________ è riformata come segue:

1. La

petizione 27 marzo 1997, modificata con la replica 15 gennaio 1999, di AO 1 è

respinta.

1.2. Per l'azione principale, la tassa di giustizia, fissata in fr. 3'200.-

e le spese, da anticipare come di rito, sono poste integralmente a carico della

parte attrice, con l'obbligo di rifondere alla convenuta fr. 4’800.- di

ripetibili.

2. Invariato.

2.1. Invariato.

Considerandi

II. Gli

oneri processuali, consistenti in

a)

tassa di giustizia fr. 550.-

b) spese fr.

50.

-

fr.

600.

-

da

anticipare dall'appellante, sono poste a carico dell’appellato, il quale

rifonderà a controparte fr. 800.- di ripetibili.

III. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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