mediazione esclusiva - revoca - pena convenzionale per rimborso spese e per parte di provvigione - validità?

AIUTO

RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto:

12.2004.127

Data decisione, Autorità:

29.07.2005, IICCA

Titolo:

mediazione esclusiva - revoca - pena convenzionale per rimborso spese e per parte di provvigione - validità ?

PENA CONVENZIONALE

PENA DI RECESSO

REMUNERAZIONE

REVOCA

art. 404 CO

art. 412 CO

art. 413 CO

Incarto n.

12.2004.127

Lugano

29 luglio

2005/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Walser e Rampini (giudice supplente)

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.87

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa, con petizione 13

febbraio 2003, da

AP 1

rappr. dall’ RA

1

contro

AO 1

rappr. dall’ RA

2

in

materia di contratto di mediazione, chiedente la condanna della convenuta al

pagamento di fr. 81'000.-- oltre interessi al 5% dal 3 maggio 2002, domanda

avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 18 giugno 2004, ha respinto.

Appellante

l’attrice che, con appello 7 luglio 2004, chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso che la petizione venga accolta, con protesta di spese e

ripetibili per entrambe le sedi, mentre la convenuta, con osservazioni 3

settembre 2004, postula la reiezione dell’appello pure con protesta di spese e

ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di

causa

Considerato

in fatto e in diritto:

1. Con contratto di mediazione dell’11 giugno 2001, la signora AO 1 ha

affidato l’incarico all’AP 1 di vendere, con la clausola dell’esclusività, la

part. n. __________ RFD di __________, sulla quale sorge una villa. La parti

hanno previsto che il prezzo di vendita non poteva essere inferiore a Fr.

2'700'000.-- comprensivo dell’arredo. Il contratto, della durata di 12 mesi,

poteva essere sciolto mediante lettera raccomandata almeno un mese prima della

sua scadenza, ritenuto che, in difetto di ciò, lo stesso sarebbe stato

ricondotto tacitamente.

In questo

negozio era stata prevista la seguente clausola: “Nel caso in cui l’affare

fosse concluso direttamente dalla committente o che quest’ultima si ritirasse

prematuramente dal contratto, AP 1 avrebbe comunque il diritto ad una

provvigione pari all’1,5% del prezzo lordo di vendita come anche ad un

indennizzo pari al 1,5% a titolo di rimborso spese”.

Per

contro la provvigione è stata fissata sulla base della differenza fra il prezzo

di vendita lordo e il prezzo di Fr. 2,7mio (doc. A). Con scritto 23 aprile

2002, la signora AO 1 ha rescisso con effetto immediato la clausola

d’esclusiva, rilevando che era intenzionata conferire il mandato ad altra

società (doc. D). Il 3 maggio 2002 AP 1 ha risposto che la revoca parziale del

contratto non era possibile, con la conseguenza che lo scioglimento anticipato

del negozio faceva nascere nei suoi confronti una pretesa di risarcimento di

complessivi Fr. 81'000.-- (Fr. 40’500.-- per la revoca anticipata del contratto

e Fr. 40'500.-- a titolo di rimborso spese calcolati sulla base dell’1,5% sul

prezzo di vendita di Fr. 2'700'000.--).

2. La signora AO 1 si è opposta al pagamento e allora, con petizione 13

febbraio 2003, AP 1 si è rivolta al Pretore chiedendo la condanna della

convenuta al pagamento della somma di Fr. 81'000.--, rilevando che lo scioglimento

del contratto in punto all’esclusività determinava la rescissione dell’intero

contratto, poiché AP 1 non avrebbe mai accettato di concludere questo negozio

senza avere la garanzia dell’esclusiva. La clausola di esclusività

rappresentava un elemento essenziale del contratto e la rescissione anticipata

del contratto conferiva la facoltà all’attrice di chiedere l’importo fatto

valere in causa.

Alla

petizione si è opposta la convenuta, rilevando che il suo scritto del 23 aprile

2002 non doveva essere inteso come una revoca del contratto, ma solo della

clausola di esclusività. Costei ha soggiunto di essersi dichiarata disponibile

a mantenere in essere il contratto sino alla scadenza e di voler rinnovare

l’incarico ad AP 1 sulla base degli accordi pregressi ad eccezione

dell’esclusività. Fra le parti vi fu persino un incontro nel corso del quale

esse si accordarono di mantenere il contratto in vigore ed invariato sino alla

scadenza. Di conseguenza il comportamento dell’attrice, che è venuta meno agli

accordi assunti, urta contro i principi della buona fede e non merita alcuna

protezione.

3. Con sentenza 18 giugno 2004 il Pretore ha respinto la petizione,

assumendo che la clausola dell’esclusività di un contratto di mediazione non è

uno degli elementi oggettivamente essenziali del negozio. Nella concreta

evenienza non si poteva neppure supporre che per l’attrice la clausola fosse un

elemento soggettivamente importante, perché al momento della conclusione del

contratto non era stata espressa questa volontà alla convenuta, né si poteva

pretendere in buona fede che la convenuta potesse capirlo tenendo conto delle

circostanze. Lo scritto 23 aprile 2002 teso a togliere l’esclusività del

contratto di mediazione all’attrice non doveva essere inteso come una revoca del

contratto, ma come una proposta di modifica del negozio giuridico che non è

stata accettata dalla convenuta. Di conseguenza, in difetto di un prematuro

scioglimento del contratto, l’attrice non poteva pretendere il rimborso delle

spese. Da ultimo il Pretore ha ancora sottolineato che l’attrice non aveva

recato la prova che la convenuta avesse conferito il mandato ad altre società

immobiliari in violazione della clausola dell’esclusività.

4. Contro il premesso giudizio l’attrice si è aggravata in appello,

ponendo in evidenza che lo scritto 23 aprile 2002 non è una proposta di

modifica del contratto. Si tratta invece di una disdetta dello stesso contratto

di mediazione, come del resto ha ammesso la stessa convenuta nella

corrispondenza successiva e in occasione di un incontro avvenuto fra le parti durante

il quale AP 1 aveva preso atto che la signora AO 1 aveva proposto di ritirare

la sua disdetta. Che si trattasse di una revoca della mediazione e non di una

proposta di modifica della stessa, emerge altresì dalle annotazioni manoscritte

della convenuta su una copia del controverso documento. La revoca del contratto

costituisce un atto formatore che non può essere ritrattato senza il consenso

della controparte. La clausola dell’esclusiva, contrariamente a quanto ha

sostenuto il Pretore, costituisce un elemento soggettivamente essenziale del

contratto, perché il rimborso delle spese da parte dell’attrice poteva essere

richiesto solamente nel caso in cui AP 1 avesse trovato un acquirente. Di

conseguenza nessuna società fiduciaria, né tanto meno l’attrice, avrebbe

accettato di concludere un simile accordo senza la clausola dell’esclusività.

Di conseguenza, la revoca di questa clausola, comporta lo scioglimento

dell’intero contratto.

Con

tempestive osservazioni la signora AO 1 ha controdedotto che in concreto la

clausola dell’esclusività non poteva essere considerata un elemento

soggettivamente importante del contratto e che essa non intendeva revocare

integralmente il contratto. Costei voleva modificare le modalità esecutive del

mandato. Delle altre considerazioni si dirà, all’occorrenza, nei successivi

considerandi di diritto.

5. Fra le parti non è controverso che esse hanno perfezionato un

contratto di mediazione avente per oggetto la vendita della part. n. __________

RFD di __________ con il vincolo dell’esclusività alla mediatrice. In causa

attrice e convenuta hanno dibattuto sul significato e sulla natura giuridica

dello scritto 23 aprile 2002 (doc. D), con il quale la convenuta ha disdetto “con

effetto immediato l’esclusività” del contratto di mediazione. La ricezione

di questa dichiarazione ha determinato l’attrice ad avanzare delle pretese di

risarcimento nei confronti della convenuta sulla base della clausola

contrattuale evidenziata al consid. 1 di questa sentenza.

5.1. A norma dell’art. 412 cpv. 2 CO, le disposizioni sul mandato sono

applicabili al contratto di mediazione, nella misura in cui non siano

incompatibili con la natura di questo negozio (DTF 110 II 277 e 106 II 224).

Dottrina e giurisprudenza sono altresì concordi nel ritenere che la revoca

della mediazione è governata dai principi che discendono imperativamente

dall’art. 404 CO (DTF 103 II 130) e che, di conseguenza, il contratto può di

principio essere sciolto in ogni momento dalle parti senza indicazione dei

motivi (BSK OR I-Ammann, N. 6 all’art. 412; CR CO I-Rayroux, N. 19

all’art. 412), anche per quelli che hanno una durata determinata (Hofstetter,

Le contrat de courtage in Traité de droit privé suisse, Vol. VII, T II, 1, pag. 159). Le clausole di un

contratto che prevedono un termine per la disdetta (come nel caso concreto) si

pongono in contrasto con la disposizione dell’art. 404 cpv. 1 CO. In queste

evenienze solo queste clausole sono nulle. Nella misura in cui il mandante non si

è reso conto che questa clausola non poteva vincolarlo, si deve ritenere che

egli si trovava sotto l’influsso di un errore non essenziale sui motivi che

non consente l’annullamento del contratto (DTF 19 settembre 1990 ripreso in

sintesi da Marquis, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, tesi,

Losanna 1993, pag. 243 nota 92 ed Engel, Contrats de droit suisse, 2a ed.,

pag. 533). Solo una convenzione specifica che escluda la possibilità di revoca

da parte del mandante al mediatore potrebbe essere sprovvista di validità. Il

contratto di mediazione con il vincolo dell’esclusività manterrebbe per contro

Fatti

i suoi effetti giuridici (DTF 100 II 365).

5.2. Nel caso in esame, diversamente da quanto è stato sostenuto dal

Pretore, al controverso scritto non può inerire natura di proposta di modifica

del contratto, giacché la facoltà di revocare in ogni tempo il contratto di

mediazione trae seco quello di poter modificare il contratto (Schlosser/Villa, Les contrats de services, Répertoire des arrêts du Tribunal

fédéral con rif. a DTF 44 II 494). Del resto la

volontà espressa dalla convenuta di revocare la clausola esclusiva della

mediazione per poter conferire il mandato ad un’altra fiduciaria è evidente e,

di fatto, costituisce una violazione della clausola dell’esclusività che essa

si era impegnata a rispettare. Questa clausola poteva decadere, solo nel caso

in cui la mandante avesse sciolto il contratto di mediazione. La revoca del

contratto può talora intervenire tacitamente allorché - seguendo le tesi del

Pretore - una delle parti propone la modifica del contratto, nel senso che essa

manifesta la sua volontà di non più essere interessata al contenuto del

contratto in vigore fra le parti (Marquis, op. cit., pag. 227 nota 22). Si

deve quindi ritenere che con la citata disdetta del 23 aprile 2002,

interpretata secondo il principio dell’affidamento, ovvero secondo quanto

poteva ragionevolmente capire il destinatario, la convenuta ha posto fine al

rapporto di mediazione e non ha solamente inteso proporre una modifica del

contratto. Le annotazioni manoscritte del 7 maggio 2002 della convenuta sulla

sua lettera di disdetta del 23 aprile 2002 (doc. 2), con le quali essa si

dichiarava disposta a mantenere in essere il contratto, come pure il suo

scritto 8 maggio 2002 (doc. F), con il quale rettificava la sua intenzione

precedente di rescindere con effetto immediato il contratto, confermano che la

convenuta non voleva semplicemente proporre una modifica del contratto, bensì

lo voleva rescindere per poterlo adeguare alle sue richieste e necessità. La

dichiarazione di volontà di disdire con effetto immediato la mediazione in

relazione alla clausola dell’esclusività non può essere interpretata

diversamente da una disdetta dell’intero negozio. Siccome chi recede da un

contratto esercita un diritto formatore, la convenuta non poteva più,

successivamente, revocare la sua decisione (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Vol. I,

8a ed. 2003, n. 156; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., pag. 31-32 ; Marquis, op.

cit., pag. 229). I tentativi messi in atto dalla

convenuta il 7 maggio 2002 (appunti manoscritti nel doc. 2) e l’8 maggio 2002

(doc. F) di mantenere in essere il contratto sino alla scadenza naturale dell’11

giugno 2002 dopo che essa l’aveva disdetto con effetto immediato, sono quindi

inconferenti ai fini del giudizio. Del pari agli atti non v’è alcuna prova da

cui si può desumere che le parti hanno concluso un nuovo contratto di

mediazione identico a quello risolto.

6. Ciò posto occorre esaminare se la pretesa di risarcimento fatta

valere in causa dall’attrice a seguito della rescissione contrattuale di Fr.

81'000.-, di cui Fr. 40’500.-- per la revoca anticipata del contratto e Fr.

40'500.-- a titolo di rimborso spese calcolati sulla base dell’1,5% sul prezzo

di vendita di Fr. 2'700'000.--, è fondata in base alle previsioni contrattuali.

6.1. Per la dottrina dominante la disdetta è intempestiva (art. 404 cpv.

2 CO) allorché, come in concreto, interviene prima della scadenza del termine

fissato dalle parti, oppure quando esse hanno previsto una clausola

d’esclusività o di garanzia di provvigione (Marquis, op. cit. pag.

231/232 con rif.). In caso di rescissione anticipata del contratto il mediatore

non ha diritto al rimborso delle spese, a meno che non sia stato previsto

diversamente nel contratto. Il rimborso può essere fatto valere sino al giorno

della revoca (Marquis, op. cit. pag. 228;

CR CO I-Rayroux, N. 29 all’art. 412; Hofstetter, op. cit. pag. 166). Nel caso in rassegna le parti hanno previsto una clausola che

prevede il rimborso dell’1,5% delle spese calcolate su un prezzo di Fr. 2,7 mio

in caso di rescissione anticipata del contratto. Orbene, una parte della dottrina ritiene che il

mediatore ha diritto al rimborso delle sole spese effettivamente sostenute,

mentre le clausole penali introdotte in un contratto di mediazione sono nulle

poiché l’art. 404 CO è una norma di diritto imperativo (Gautschi,

Berner Kommentar, N. 7c all’art. 413). Altri autori più recenti ammettono per

contro la possibilità di fissare forfetariamente il compenso del mediatore

senza riguardo alle spese generate dal contratto. Tuttavia, nella misura in cui

queste clausole penali contrattuali che servono a fissare il danno patito dal

mediatore, tendono a dissuadere o a impedire l’esercizio dei diritti previsti

dall’art. 404 CO, esse sono nulle. Se però le stesse sono volte a proteggere il

mediatore in maniera esclusiva o preponderante da altre violazioni del

contratto che non sono riconducibili all’art. 404 CO, esse non sono nulle, ma

possono essere ridotte nel caso in cui vi sia una sproporzione fra il danno

effettivo o verosimile e quello previsto dalle parti (CR CO I-Rayroux, N. 22

all’art. 412; BSK OR I-Ammann, N. 6 all’art. 412 e 15 all’art. 413). In definitiva se le parti

fissano anticipatamente l’ammontare dei costi ed essi sono superiori a quelli

cui si è fatto carico il mediatore, gli stessi devono essere ridotti d’ufficio

dal giudice, la relativa clausola contrattuale costituendo una violazione al

diritto di revoca del mandante (art. 20 cpv. 2 CO; Marquis, op. cit. pag.

246).

L’istruttoria

e le prove offerte dalle parti su questo aspetto sono assai scarne. Agli atti

v’è l’ammissione della convenuta per la quale l’abitazione è stata sottoposta a

4 persone interessate all’acquisto (cfr. verbale di udienza 4 novembre 2003

pag. 2). Agli atti non v’è un elenco delle spese, ma solo degli appunti

generici sulle attività svolte dalla mediatrice in adempimento del contratto (doc.

U), che sono inservibili per la fissazione del danno. Da questi rapporti emerge

che la mediatrice ha fatto delle visite il 22 giugno 2001, il 2 luglio 2001,

l’8 luglio 2001, 26 luglio 2001, il 12 settembre 2001 e il 20 novembre 2001 e

che sono state spedite delle lettere a delle persone che potevano direttamente

o indirettamente essere interessate all’acquisto di questa proprietà

immobiliare. Non appaiono spese per inserzioni sui giornali. In definitiva

dagli atti non risulta che l’attività della mediatrice sia stata intensa e

particolarmente dispendiosa. Equitativamente, in difetto di prove certe, si può

ritenere che il danno negativo patito dall’attrice in seguito alla rescissione

intempestiva del contratto di mediazione non è superiore a Fr. 1’500.-. L’importo

di Fr. 40’500.- fatto valere in causa, pari al 1,5% del prezzo di compravendita

minimo convenuto, è il risultato di un parametro che non ha alcuna correlazione

con i costi sostenuti dal mediatore. Avuto riguardo ai principi che discendono

dall’art. 404 cpv. 2 CO non vi sono motivi validi e certi per riconoscere un

importo più elevato.

6.2. Giova ancora esaminare se oltre alla somma di Fr. 1’500.-- si può

riconoscere all’attrice una parte della provvigione. L’art. 413 cpv. 1 CO è una

norma di diritto dispositivo e le parti possono convenire una garanzia di

provvigione che assicura l’onorario del mediatore anche se l’affare non si

conclude (TF 22 marzo 2005 4C.367/2004 consid. 5.1.2; TF 27 dicembre 2002 4C.27

consid. 2.3). Orbene, la convenzione 11 giugno 2001 non prevede una simile

eventualità, ma le parti hanno inserito una clausola penale, la cui validità

soggiace ai principi esposti qui sopra e può remunerare i servizi resi sino

alla revoca del mandato (Hofstetter, op. cit. pag. 168). In concreto la pena convenzionale è

manifestamente troppo elevata, posto che di principio la provvigione del

mediatore ha natura aleatoria e dipende dal successo del suo intervento (CR

CO I-Rayroux,

op. cit. N. 9 all’art. 412). Il mediatore nell’ambito

della sua attività deve altresì tener conto della possibilità offerta al

mandante di revocare in ogni tempo il contratto senza che l’esercizio di questo

diritto venga frustrato da una pena convenzionale che è pari all’incirca alla

metà di quanto viene generalmente riconosciuto al mediatore allorché viene

perfezionato un contratto di compravendita fra il mandante e un terzo

interessato segnalato dal mediatore. L’immobiliare __________, alla quale si è

rivolta la convenuta nel settembre 2002, ha fissato una provvigione del 4% su

un prezzo di vendita di Fr. 2'600'000.- (doc. 4 e I). Agli atti non vi sono

elementi che possono consentire a questa camera di calcolare il dispendio di

tempo e le energie profuse dalla mandataria per adempiere il mandato. Avuto

riguardo alla documentazione agli atti, questa Camera in via equitativa e in

difetto di prove che dovevano essere offerte dalle parti e in particolare

dall’attrice, ritiene che AP 1 ha investito circa tre giornate lavorative di 8

ore ciascuna, per complessive 24 ore. Le normative e le tariffe

dell’associazione svizzera dei fiduciari immobiliari, sezione Ticino (SVIT ed.

1996), che prevede il risarcimento delle spese (e non dell’onorario) dello 0,5%

del prezzo di vendita in caso di rescissione anticipata del contratto non è un

parametro determinante alla luce dei principi dottrinali esposti qui sopra. Per

le consulenze immobiliari, dette tariffe prevedono un onorario che va da un

minimo di Fr. 60.- per i lavori di segretariato ad un massimo di Fr. 200.- per

il titolare o direttore di settore. In concreto – e sempre in via equitativa in

difetto di prove -, si può quindi riconoscere alla mediatrice un compenso a

titolo di rescissione intempestiva del contratto, un onorario di Fr. 175.- l’ora,

per complessivi Fr. 4'200.-.

6.3. Di conseguenza la provvigione e le spese che competono all’attrice a

titolo di rescissione anticipata del contratto ammontano a complessivi Fr.

5’700.- e gli interessi iniziano a decorrere dalla messa in mora, ossia dal 13

maggio 2002 e non dal 3 maggio 2002 (cfr. doc. Q).

7. L’appello può pertanto essere parzialmente accolto. Le spese e la

tassa di giustizia in sede di appello e davanti al Pretore seguono la reciproca

soccombenza e sono poste a carico dell’attrice nella misura di 9/10 e della

convenuta in ragione di 1/10. Anche le ripetibili (ridotte) vengono poste a

carico della parte maggiormente soccombente.

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e

la TOA

dichiara e pronuncia:

I. L’appello

7 luglio 2004 di AP 1 è parzialmente accolto e di conseguenza la sentenza 18

giugno 2004 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3 è così riformata:

1.

La petizione 13 febbraio 2003 della spettabile AP 1 è

parzialmente accolta.

Di conseguenza la signora AO 1, __________, è

condannata a pagare alla AP 1, __________, la somma di

Fr. 5'700.- oltre interessi al 5% a decorrere dal 13 maggio 2002.

2.

La tassa di giustizia di fr. 2'500.- e le spese da anticipare dalla

parte attrice sono poste a carico di quest’ultima in ragione di 9/10 e

della convenuta nella misura di 1/10.

La parte attrice rifonderà inoltre alla convenuta Fr. 4'000.- a titolo

di ripetibili.

Considerandi

II. Le

spese della procedura di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia Fr. 1’250.-

b) spese Fr.

50.

-

totale Fr.

1’300.-

già

anticipate dall’appellante restano a suo carico nella misura di 9/10 e per il

rimanente 1/10 sono a carico dell’appellata alla quale AP 1 rifonderà fr.

2'000.-- a titolo di ripetibili.

III. Intimazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

|

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster