restituzione in intero per omessa produzione di prove

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Numero d'incarto:

12.2004.165

Data decisione, Autorità:

14.02.2005, IICCA

Titolo:

restituzione in intero per omessa produzione di prove

RESTITUZIONE IN INTERO PER OMESSA INDICAZIONE DI PROVE

art. 138 CPC-TI

Incarto n.

12.2004.165

Lugano

14 febbraio 2005/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.424

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa, con petizione 5

luglio 2002, da

AO 1

rappr. dall’ RA

1

contro

AP 1

AP 2

entrambi rappr. dall’ RA 2

in materia di appalto (pagamento della mercede).

Ed ora sull’appello 8 settembre 2004 dei convenuti nei

confronti del decreto 18 agosto 2004 del Pretore con il quale è stata respinta

una loro domanda di restituzione in intero per produrre nuove prove.

Lette le osservazioni 11 ottobre 2004 dell’attrice.

Avendo il Pretore, con decreto 10 settembre 2004, concesso

effetto sospensivo all’appello.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di

causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

che l’attrice, con petizione 5 luglio 2002, ha promosso causa ai

convenuti per ottenere il saldo della mercede d’appalto riguardante la

ristrutturazione della Villa __________ a __________;

che i

convenuti hanno chiesto l’integrale reiezione della petizione addebitando

all’attrice difetti esecutivi e ponendo in compensazione gli importi necessari

alle riparazioni;

che,

proprio con riferimento ai pretesi difetti ed alle loro riparazioni, i

convenuti hanno affermato, con la risposta di causa del 4 novembre 2002, di

aver più volte messo in mora l’attrice per l’esecuzione delle riparazioni e,

stante il disinteresse di quest’ultima, di averle notificato che avrebbero

provveduto personalmente alle riparazioni, producendo i relativi scritti;

che

all’udienza preliminare del 2 maggio 2003 le parti hanno notificato le loro

offerte di prova, in particolare la perizia sui difetti e sulle spese per la

loro riparazione;

che, agli

inizi del 2004, i convenuti hanno incaricato, per il tramite dell’arch. __________,

diversi artigiani per l’esecuzione della riparazione di alcuni pretesi difetti;

che, con

l’istanza di restituzione in intero che ci occupa, i convenuti hanno chiesto di

poter produrre, quali nuovi documenti, le fatture degli artigiani riguardanti

quei lavori e di sentire, quale teste, l’arch. __________ che ha diretto quegli

interventi di risanamento;

che,

oppostasi l’attrice all’istanza di restituzione, il Pretore, con il decreto

impugnato ha respinto la domanda;

che, per

l’art. 138 CPC, è ammessa la tardiva produzione di prove se queste appaiono

influenti per l’esito del processo e se la parte dimostra che l’omissione non è

imputabile a sua negligenza;

che i

convenuti chiedono di produrre documenti, ossia le fatture emesse dai singoli

artigiani nel febbraio/marzo 2004, che – nel novembre 2002, momento della fine

dello scambio degli allegati introduttivi, limite ultimo per far fronte

all’onere di allegazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 78 m. 22) –

non esistevano ancora;

che

altrettanto vale per la testimonianza dell’arch. __________ che deve riferire

sui quei lavori di riparazione;

che,

trattandosi di situazioni di fatto e di prove documentali venute in essere

successivamente al limite preclusivo dell’art. 78 CPC (e quindi nova autentici

o in senso proprio, ossia “echte Nova” in contrapposizione agli pseudonova,

ossia “unechte Nova”) decade eo ipso qualsiasi negligenza della parte che

intende avvalersene per non averle prodotte prima (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, ad art. 138 m. 11; Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, Die

Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad Art. 93 n. 3);

che

nemmeno si può imputare ai convenuti di aver fatto eseguire le riparazioni in

corso di istruttoria di causa e non prima, così da essere in grado di produrre

quelle prove con gli allegati scritti introduttivi, poiché non è lecito criticare

una scelta che può dipendere da diversi fattori ma non sicuramente da una

tattica processuale scorretta che non pregiudica, del resto, la continuazione

della procedura ed i diritti della controparte;

che le

nuove prove, di cui si chiede la produzione, sono senz’altro pertinenti poiché

attinenti al tema della lite e delle contestazioni dei convenuti e, in un

giudizio di verosimiglianza, possono apparire influenti senza che, con ciò, la

fondatezza delle circostanze e la rilevanza di queste prove siano sottratte

all’esame ed alla valutazione del giudice del merito (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

ad art. 138 m. 5);

che la

tempestività della domanda di restituzione in intero, nel senso dell’ossequio

del termine di cui all’art. 139 CPC, non è in sé contestata ma è in ogni caso

stata rispettata, per la chiesta produzione di documenti, poiché i convenuti

sono venuti a conoscenza di questi il 22 marzo 2004 quando l’arch. __________

li ha loro trasmessi, ma non invece per l’audizione testimoniale dello stesso arch.

__________ che i convenuti hanno, con tutta evidenza, incaricato di approntare

e seguire i lavori di riparazione ben prima dei trenta giorni precedenti la

loro domanda del 7 aprile 2004;

che

l’appello deve di conseguenza essere parzialmente accolto e la produzione dei

nuovi documenti (plico doc. 19) ammessa con spese, di prima e seconda sede, a

carico delle parti in misura uguale e con le indennità ripetibili compensate;

Per i quali motivi

vista, per le spese, la vigente TG

dichiara e pronuncia

Fatti

I. L’appello 8 settembre 2004 di AP 1 e AP 2 è parzialmente accolto e

di conseguenza il decreto 18 agosto 2004 del Pretore di Lugano è così

modificato:

1.

L’istanza di restituzione

in intero 7 aprile 2004 è parzialmente accolta e di conseguenza sono prodotti

in causa, quali nuovi documenti, quelli di cui al plico doc. 19 allegati alla

stessa istanza di restituzione.

2.

La tassa di giustizia di

Fr. 200.- e le spese, da anticipare dalle parti istanti, sono a carico

dell’attrice e dei convenuti in parti uguali, compensate le ripetibili.

Considerandi

II. La tassa e le spese di giudizio d’appello in complessivi

Fr. 150.-,

già anticipate dagli appellanti, sono a carico delle parti in ragione di metà

ciascuna, compensate le ripetibili.

III. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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