carenza di legittimazione passiva del rappresentante - onere della prova

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Numero d'incarto:

12.2004.75

Data decisione, Autorità:

04.08.2005, IICCA

Titolo:

carenza di legittimazione passiva del rappresentante - onere della prova

LEGITTIMAZIONE PASSIVA

ONERE DELLA PROVA

RAPPRESENTANZA CON AUTORIZZAZIONE

art. 8 CC

art. 32 CO

art. 97 CPC-TI

Incarto n.

12.2004.75

Lugano

4 agosto 2005/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.515

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa, con petizione 31

luglio 2001, da

AO 1

rappr. dallo RA

2

contro

AP 1

rappr. dall’ RA

1

con la quale si chiede la condanna della convenuta al

pagamento di Fr. 85'584.50, oltre interessi al 10 % a decorrere dal 28 agosto

1998, domanda avversata dalla convenuta.

Ed ora sull’eccezione di carenza di legittimazione

passiva sollevata dalla convenuta con l’allegato di risposta, ribadita

all’udienza preliminare limitata del 24 aprile 2002 e che il Pretore ha respinto

con sentenza 22 marzo 2004.

Appellante la convenuta che, con appello 27 aprile

2004, chiede la riforma del giudizio pretorile, nel senso di respingere

integralmente la petizione per carenza di legittimazione passiva mentre

l’attrice, con osservazioni 2 giugno 2004, postula la reiezione dell’appello

con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

Considerato

in fatto ed in diritto:

1. Il

15 giugno 1998 AP 1 (di seguito AP 1), Lugano, prese contatto con la società AO

1 (di seguito AO 1), Vienna, in relazione al conferimento di un mandato avente

per oggetto la consulenza fiscale per un gruppo di una ventina di società,

delle quali 10 avrebbero dovuto essere liquidate, mentre le altre avrebbero

continuato la loro attività sulla base di un nuovo assetto che doveva essere

concordato con le autorità fiscali austriache. Fra altre richieste di

informazioni relative la proiezione dei costi da sostenere, AP 1 chiedeva se AO

1 avrebbe potuto occuparsi di altre due società di recente costituzione (doc.

A). Con scritto 2 luglio 1998 AO 1 rispose che avrebbe potuto accettare il

mandato (doc. B) e, successivamente, il 16 luglio 1998, essa comunicò a AO 1

quali erano i costi per l’assunzione del mandato (doc. C). Il 28 agosto 1998 AO

1 espose a AP 1 una nota di ATS 414'750 per prestazioni di natura fiscale

prestate per conto delle società __________, riferite al periodo ottobre 1997 –

luglio 1998 (doc. D). Con fax del 16 novembre 1998, AO 1 precisava di agire per

conto di suoi clienti che gli avevano affidato il mandato e che, di

conseguenza, le fatture avrebbero dovuto essere emesse a carico di ogni singola

società per le quali erano state svolte nel loro interesse delle prestazioni

(doc. E). Il 30 dicembre 1998 AO 1 emise una nuova nota alla AP 1 di ATS

414'360, riferita a consulenze fiscali per il periodo agosto – dicembre 1998

(doc. F). Il 5 gennaio 1999 AP 1, con riferimento alla prima nota spese e

competenze del 28 agosto 1998, ribadiva che la stessa doveva essere intestata

alle singole società con un riparto dei costi diverso rispetto a quello che era

stato indicato sommariamente nella fattura (doc. G e H) e che dette notule

dovevano essere inviate a AP 1, la quale le avrebbe a sua volta trasmesse ai

singoli mandanti per il pagamento (doc. I). La prima fattura è quindi stata

annullata (doc. 1) e sostituita con l’emissione di 15 nuove fatture in capo

alle varie società per complessivi ATS 497'700 (e non più di ATS 414'750, doc.

L). La stessa operazione fu eseguita per la seconda nota d’onorari, ove

l’importo di ATS 414'360 fu addossato in ragione di ATS 337'110 a __________ e

ATS 77'250 a __________ sempre per il tramite di AP 1 (doc. M). In progresso di

tempo AO 1 ha sollecitato il pagamento a AP 1 delle varie fatture scoperte

(doc. P, Q, S), la quale non ha dato seguito alle richieste, stante che le

stesse avrebbero dovuto essere liquidate direttamente dalle loro clienti,

sostenendo che AP 1 avrebbe agito in nome e per conto delle società, le quali

erano le uniche ad essere vincolate dal rapporto contrattuale con AO 1 (doc.

T).

2. Con

petizione 31 luglio 2001 la __________, Vienna, che è subingredita nel

frattempo alla AO 1, ha convenuto in giudizio AP 1, chiedendone la condanna al

pagamento di Fr. 85'584,50, corrispondenti a ATS 773'610, oltre interessi al

10% a decorrere dal 28 agosto 1998.

La

domanda è stata avversata dalla convenuta, la quale, fra obiezioni che qui non

interessano, ha sollevato l’eccezione di carenza di legittimazione passiva,

stante che essa avrebbe sempre agito nei riguardi di AO 1 in nome e per conto

delle società per le quali sono stati prestati i servizi di consulenza.

Il

vantato credito di Arthur Andersen Wirtschaftprüfungsgesellschaft mbH è poi,

pendente causa, nuovamente passato, tramite fusioni e divisioni societarie, a AO

1.

D’accordo

le parti, l’udienza preliminare è stata limitata all’eccezione di carenza di

legittimazione passiva

3. Con sentenza 22 marzo 2004 il Pretore ha respinto l’eccezione di

carenza di legittimazione passiva, precisando che, diversamente da quanto ha

sostenuto la convenuta, per atti concludenti è venuto in essere un contratto

con la AO 1 avente per oggetto delle consulenze fiscali prestate in favore di

svariate società austriache facenti capo alla convenuta. In relazione al

rapporto di rappresentanza, il Pretore ha ritenuto che la convenuta, già

dall’inizio, non si era presentata come rappresentante delle società austriache.

Invero la convenuta non ha provato di aver ricevuto dalle sue clienti (le

società interessate) il mandato di incaricare l’attrice per svolgere dei

servizi di consulenza fiscale, come pure di mettere al corrente l’attrice di

questa circostanza. Il rapporto di rappresentanza diretta non poteva neppure

essere desunto dal principio dell’affidamento, ritenuto che dagli atti non sono

rinvenibili dei comportamenti della convenuta dai quali si poteva ritenere che

solo le società austriache sarebbero state responsabili del pagamento degli

onorari della mandataria. Era poi ininfluente il fatto che l’attrice, su

richiesta della convenuta, avesse emesso delle fatture nuove in capo alle varie

società in sostituzione di quelle inviate in un primo tempo alla convenuta. In

ciò non si può desumere che vi sia stato un cambiamento del soggetto debitore,

come pure che vi sia stata un‘assunzione di debito da parte delle società

clienti della AP 1, né tantomeno risulta che queste ultime abbiano ratificato

gli atti della loro mandataria. Anzi, la __________ si è opposta alle pretese

avanzate dall’attrice davanti ad un tribunale austriaco adducendo di non aver

mai conferito mandato alla convenuta per rappresentarla nei confronti di AO 1.

4. Contro il premesso giudizio AP 1 si è aggravata in appello,

rilevando che il Pretore avrebbe indebitamente addossato alla convenuta l’onere

probatorio relativo all’esistenza di un rapporto di rappresentanza diretta,

quando invece spettava all’attrice di dimostrare la conclusione di un contratto

con la convenuta. A torto il Pretore avrebbe considerato un solo contratto fra

l’attrice e la convenuta, mentre invece occorreva esaminare la vertenza tenendo

conto che le società, per le quali l’attrice doveva operare, erano una ventina.

L’appellante sostiene che il rapporto di rappresentanza diretta nei confronti

del terzo insorge allorché il rappresentante, che agisce in nome del

rappresentato, ha il potere di farlo. In ordine alla società __________

l’appellante sostiene che già nell’estate del 1997 il nome di questa società

era noto al dr. __________ (organo dell’appellata), il quale sapeva che AP 1

non agiva in nome e per conto proprio, ma quale rappresentante di terzi. La

prova documentale non era necessaria, perché la procura può essere conferita

anche oralmente o per atti concludenti e il mandato in concreto fu conferito

oralmente. Il Pretore avrebbe negato il rapporto di rappresentanza diretta

fondandosi sulla testimonianza del teste dott. __________, la quale è stata

avulsa dal contesto generale e dalla quale si poteva per conto desumere che

l’attrice accettò il mandato di occuparsi degli interessi fiscali di questa

società austriaca. Non va altresì dimenticato che l’attrice ha svolto, in

Austria, dei servizi per conto di una società austriaca. Di conseguenza

l’attrice non poteva ritenere che la sua debitrice fosse una società di diritto

svizzero. Posto che le problematiche fiscali che riguardavano la __________

potevano interessare anche le altre società, l’attrice accettò il mandato di

occuparsi anche di queste, la cui ragione sociale era conosciuta e i soggetti

giuridici per i quali agiva erano ben determinati e noti. Non a caso l’attrice

inviò le fatture intestate alle mandanti senza alcuna riserva. Invero l’attrice

conosceva tutte le società dotate di personalità giuridica e per le quali aveva

curato gli interessi davanti le autorità fiscali austriache. Ne consegue che

era ininfluente sapere quali fossero le persone che stavano dietro queste

società. Per quanto concerne la società __________, per la quale l’attrice ha

svolto una consulenza allorché la stessa non era ancora stata costituita, la

convenuta agiva nella sua veste di rappresentante dell’azionariato della

costituenda società, che era noto all’attrice. Considerato che al momento del

conferimento del mandato la __________ non esisteva, il Pretore avrebbe

comunque dovuto considerare che gli impegni del socio fondatore sono stati

ratificati, giacché la nota d’onorario emessa dall’avv. __________ è stata

pagata direttamente da questa società. Da ultimo l’appellante ha evidenziato

che con l’emissione di una nota di credito in favore della convenuta (doc. 1) e

l’emissione di nuove fatture in capo alle varie società, l’attrice avrebbe liberato

la convenuta da ogni obbligo nei suoi confronti.

Con

tempestive osservazioni l’attrice ha contestato che il Pretore abbia capovolto

il principio dell’onere probatorio in relazione alla parte cui incombeva recare

la prova dell’esistenza di un rapporto di rappresentanza. Invero spettava al

rappresentante provare che egli agiva in nome di un terzo e questa prova non è

stata portata. Rileva che il rapporto contrattuale con l’attrice si è

perfezionato nel 1997 e che le distinzioni riferite ai vari rapporti che

l’attrice aveva con le varie società è artificioso ed inutile. Come ha

precisato il Pretore, dagli atti non risulta che a AP 1 fossero stati

conferiti i poteri di rappresentanza, stante che almeno una di queste società

(la __________ lo ha negato. Il mandato era quello di assistere la AP 1 davanti

al fisco in conseguenza ad errate consulenze che la stessa aveva dato alle

società. Era quindi verosimile che AP 1 agisse in prima persona in vista di

rimediare agli errori. Le soluzioni che furono proposte per __________ poterono

in parte essere utilizzate anche per le altre società le cui ragioni sociali,

contrariamente a quanto è stato addotto dalla convenuta, erano sconosciute a AO

1. I nominativi delle società con il relativo riparto delle spese è stato

comunicato da AP 1 a AO 1 quando il mandato era praticamente ormai concluso,

ovvero quando si doveva passare alla cassa. In relazione alla __________,

l’appellata contesta che la stessa abbia ratificato l’operato di AP 1. Il

pagamento della nota d’onorario della __________ all’avv. __________ dimostra

che detta società ha assunto gli impegni pregressi verso questo professionista,

ma non quelli che AP 1 si è acccollata nei riguardi dell’attrice. La nota di

credito nei confronti della AP 1 poi è stata emessa solo per motivi

eminentemente contabili e non già per liberare la convenuta dei suoi obblighi

contrattuali.

5. La legittimazione delle parti al processo deve essere esaminata

d’ufficio dal Giudice. Questo principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione

del diritto e non per le circostanze di fatto (Cocchi/Trezzini, CPC-TI

App., ad art. 181 n. 339, con richiamo a TF 6 luglio 2004 4C.198/2004). La

legittimazione passiva, ossia la posizione della parte convenuta per rapporto

al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un

presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che

impone un giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati

dalle parti ed accertati. In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese

derivanti dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la

legittimazione passiva sia data qualora la parte convenuta sia parte del

contratto in base al quale l’attore procede (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, App., ad art. 181 m. 23).

Fatti

6. Con l’appello la convenuta non contesta più che fra le sue clienti o

lei stessa sia stato perfezionato un contratto con l’attrice. La materia del

contendere in appello verte intorno al quesito di sapere se la convenuta ha

agito come rappresentante diretta o indiretta in favore delle società di

diritto austriaco per le quali l’attrice ha offerto i suoi servigi di

consulenza fiscale. Fra le parti non è controverso che la vertenza,

limitatamente a questo punto, deve essere giudicata in base al diritto svizzero

e non a quello austriaco. Invero, a norma dell’art. 126 cpv. 2 LDIP, le

condizioni alle quali un atto del rappresentante vincola il rappresentato nei

confronti del terzo sono regolate dal diritto dello Stato in cui il

rappresentante ha la stabile organizzazione, ovvero nel caso in esame dal

diritto svizzero, posto che Guardian ha la sua sede sociale a Lugano. Questa

norma di collegamento non concerne però il contratto che è stato perfezionato

in base ai poteri di rappresentanza, il quale è assoggettato ad uno statuto

giuridico proprio (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, IIIa ed. N. 4

all’art. 126).

7. L’art. 32 cpv. 1 CO dispone che i diritti e gli obblighi discendenti

da un contratto perfezionato a nome di un’altra persona da un rappresentante

autorizzato passano al rappresentato. Il rappresentante non è vincolato

dall’atto che è stato compiuto. Gli effetti della rappresentanza sorgono solo

se il rappresentante dispone di un potere di rappresentanza, vale a dire se

egli è stato autorizzato a far nascere i diritti e gli obblighi direttamente in

favore e a carico del rappresentato. Il rappresentante deve altresì aver avuto

la volontà di agire in questa veste. La rappresentanza diretta presuppone che

il rappresentante agisca espressamente o tacitamente a nome del rappresentato.

Per contro, allorché una persona agisce in suo nome, ma per conto di un altro

soggetto, la rappresentanza sarà indiretta. Poco importa che il terzo sia o

meno a conoscenza che il suo contraente agisca per conto altrui. Il contratto

in questa evenienza vincola le parti e non spiega alcun effetto nei riguardi

del rappresentato. Quest’ultimo non può acquisire dei diritti o degli obblighi

se non in virtù di un nuovo atto giuridico. Se, come nel caso di specie, il

rappresentante ha rivelato al suo contraente che egli non agiva per proprio

conto, la distinzione fra rappresentanza diretta e indiretta può essere

delicata (DTF 126 III 64; 100 II 211; SJ 1998 pag. 223/224 e 1996 pag.

556/557). Agire in nome del rappresentato significa che il rappresentante deve

far sì che la controparte riconosca che egli intende far nascere nel

rappresentato e non in sé stesso gli effetti del negozio giuridico in

questione. Questo può ad esempio avvenire comunicando esplicitamente al terzo

la propria qualità di rappresentante. Non si tratta di un precetto imperativo:

in determinati casi la volontà di fungere quale rappresentante, pur se non

esplicita, è desumibile dalle circostanze o dovrebbe esserlo per un partner contrattuale

in buona fede, di modo che la rappresentanza si verifica ugualmente. Se questo

sia il caso, si decide interpretando il comportamento del rappresentante e

della controparte contrattuale secondo il principio dell’affidamento, badando

in particolare a ciò che per la controparte era riconoscibile al momento della

stipulazione (II CCA 5 settembre 1996 inc. n. 12.96.00098; II CCA 22 dicembre

1993 in re F. G. SA; Zäch, Berner Kommentar, N. 45 ad art. 32; von Thur/Peter,

Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR, IIIa ed., Vol. I,

pag. 386 seg.; Engel, Traité des obligations en droit suisse, IIa ed., pag. 377). Rimane salvo il caso in cui al terzo è indifferente trattare con il

rappresentante o con il rappresentato (DTF 126 III 64 e 117 II 389 consid. 2a).

8. Diversamente da quanto sostiene l’appellante, l’onere della prova in

ordine all’esistenza di una rappresentanza diretta incombe in questi casi al

rappresentante e non al terzo. La dottrina dominante e la giurisprudenza hanno

avuto modo di chiarire che nelle cause promosse dal terzo contro il

rappresentante, spetta a quest’ultimo l’onere di provare di aver concluso il

contratto – in concreto di mandato – in nome del rappresentato e non in nome

proprio (II CCA 22 dicembre 1993 in re F. G. SA; SJZ 1986 pag. 230; Bucher,

Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, IIa ed., pag. 646-647; Watter,

Basler Kommentar, IIIa ed. N. 34 ad art. 32; Engel, op. cit. pag.

386, che ha cambiato opinione rispetto alla prima edizione; Zäch, op.

cit. N. 185 all’art. 32; Kummer, Berner

Kommentar, N. 229 e seg. ad art. 8). Ma, come ha avuto

modo di precisare il Pretore, giusta l’art. 8 CC, colui che pretende di aver

agito quale rappresentante deve come prima cosa provare d’essere stato

incaricato di agire come tale dal terzo che pretende di rappresentare (Bucher, op.

cit. loc. cit), sussistendo una presunzione in favore della conclusione di

negozi in nome e per proprio conto (II CCA 19 aprile 2005 inc. 12.2004.19; Zäch, op.

cit. N. 186 ad. 32). Orbene, dall’esame degli atti e dalle testimonianze

acquisite, non risulta che la convenuta abbia ricevuto l’incarico (scritto,

verbale o per atti concludenti) dalle varie società di diritto austriaco di

conferire mandato all’attrice in relazione a consulenze di diritto fiscale.

Anzi, come è stato ricordato dal Pretore e puntualizzato dall’appellata, la __________

si è opposta giudizialmente al pagamento della nota d’onorario di ATS 271'620

emessa dall’attrice nei suoi confronti, adducendo di non aver conferito il

mandato a Guardian di incaricare Auditor per risolvere i problemi di natura

fiscale con le autorità tributarie austriache (doc. FF e GG e documenti

prodotti in via di edizione I). Stando così le cose, non si intravede in che

modo possano essere sorti dei rapporti di rappresentanza diretta fra l’attrice,

la convenuta e la __________. L’affermazione della convenuta di aver agito per

conto di terzi non è stata di principio contestata in causa. Per contro non v’è

alcun riscontro in relazione al conferimento della procura da parte delle sue clienti,

ossia quella dichiarazione di volontà delle società rappresentate ad essere

vincolate dagli atti del loro rappresentante, ovvero ancora il consenso delle

clienti di AP 1 a riconoscere la volontà espressa dal rappresentante di agire

per esse (SJ 1996 pag. 557). La testimonianza del dott. __________ non è di

alcun supporto per l’appellante, perché costui si è limitato a riferire che AP

1 conferì il mandato ad AO 1 per conto della società __________, ma non già

anche in nome della stessa; il che è tipico della rappresentanza indiretta.

Questa visione delle cose è altresì rafforzata dal fatto che il teste ha

precisato che AP 1 “agissait en qualité de conseil juridique et administratif”

(pag. 2 risposte quesito 2 e 3 al quesito 3), specificando altresì che AP 1 non

era la rappresentante di __________ (pag. 3 in alto). Le critiche che

l’appellante ha mosso al Pretore di aver avulso una frase della testimonianza

del teste dal suo contesto generale non possono essere condivise. Il primo giudice

ne ha colto gli aspetti essenziali per il giudizio, atteso che non è contestato

che AP 1 abbia conferito all’attrice il mandato per conto di uno o più clienti.

Neppure dalla testimonianza del dott. __________ si possono desumere elementi

tali da far ritenere che la convenuta agisse come rappresentante diretta delle

sue clienti, giacché costui si è limitato a dire, in buona sostanza, che il

conferimento del mandato da parte di AP 1 in ordine alla società __________ è

avvenuto verbalmente per il tramite del dott. __________ (verbale 19 dicembre

2002 pag. 2 e 3), senza accennare alla procura che la convenuta avrebbe dovuto

avere dalla società __________. Per quanto riguarda la testimonianza della

signora __________ (verbale di udienza 20 febbraio 2003 pag. 4) , essa è silente

su questo punto della controversia. Del pari il dott. __________, membro del

consiglio di amministrazione della società convenuta, si è dilungato nel suo

verbale di audizione a riferire sul modo con il quale si giunse a perfezionare

il mandato con l’attrice per le società __________ e __________, soggiungendo

poco o nulla, se non in maniera generica, in relazione alle altre società

clienti della convenuta (cfr. verbale 28 ottobre 2002 pag. 3 segg.), per le

quali essa pretende aver agito nella veste di rappresentante diretta, ovvero di

tutte le 15 società indicate nel doc. G (__________). Da queste testimonianze

non emerge che le clienti di AP 1 abbiano loro conferito (verbalmente o

tacitamente) la procura per agire come rappresentante nei loro confronti. Anzi,

per almeno una società (la __________), vi sono dei segni opposti. La decisione

del Pretore su questo aspetto merita quindi piena conferma, giacché per nessuna

società la convenuta ha recato la prova di essere munita dei poteri di

rappresentanza dalle sue clienti per conferire il mandato in loro nome e conto

all’attrice. Correttamente il Pretore ha quindi affrontato questo aspetto della

controversia in maniera globale, giacché il singolo esame per una società non

poteva essere diverso per le altre. Del resto anche l’appellante nel suo

gravame si limita a __________ e la __________ in via di costituzione al

momento del conferimento del mandato), sottolineando che le problematiche

fiscali della società __________ “erano di interesse anche per le altre società

austriache” (pag. 7 del gravame). Ne deriva che l’appello va respinto già

per il fatto che Guardian non ha recato la prova dell’esistenza della facoltà

di rappresentare le varie società austriache in loro nome e conto e le

considerazioni che seguono vengono esposte per completezza di motivazione.

9. Già si è detto (consid. 7) che il comportamento delle parti al fine

del giudizio sulla rappresentanza deve essere giudicato secondo il principio

dell’affidamento al momento della stipulazione del contratto.

9.1. Il fatto che l’attrice abbia la sua sede in Austria come le società

per le quali essa ha prestato i suoi servigi non è una circostanza decisiva che

può far militare a favore di un rapporto di rappresentanza diretta. Per contro

è significativo il fatto che l’attrice ha inviato le note d’onorario 28 agosto

1998 (doc. D) e 30 dicembre 1998 (doc. F) direttamente alla convenuta, non per

errore, ma perché poteva ritenere in buona fede di aver ricevuto l’incarico da __________

per conto ma non in nome delle società che figurano nei dettagli della prima

fattura. Il che è indicativo di un rapporto di rappresentanza indiretta, il

quale è corredato da ulteriori indizi evidenziati dal Pretore nella sua

decisione, ossia che è la stessa convenuta ad essersi espressa nei riguardi

dell’attrice con una terminologia che lasciava presagire il conferimento di un

mandato in nome proprio, ma per conto di sue clienti (società), allorché

alludeva alla possibilità di perfezionare un accordo con le autorità tributarie

austriache con “tutte le nostre società; of all our Austrian companies”

(doc. NNN), nonché alla raccolta di fondi per conto della società __________ in

vista di liquidare i tributi richiesti dalle autorità austriache. Neppure

dall’esame delle testimonianze esaminate qui sopra, si può concludere per un

rapporto di rappresentanza diretta.

9.2. Per quanto concerne la testimonianza dell’avv. __________, raccolta

nella vertenza pendente fra l’attrice e __________, si può rilevare che costui

si è occupato della costituzione di detta società e di averla rappresentata.

Egli ha però precisato di non aver mai conferito il mandato all’attrice. Il

mandato è stato conferito dalla convenuta per il tramite del Dr. __________ (doc.

C2 pag. 1). Il comportamento successivo alla conclusione del mandato non è di

principio determinante al fine della valutazione dei rapporti di rappresentanza

(diretta o indiretta). Di conseguenza l’invio di documenti da parte dell’avv. __________

al dott. __________ relativi alla società __________ il 31 luglio 1998 (doc.

OOO) non è determinante, né tantomeno da essi si può evincere che la convenuta

agiva in nome e per conto di detta società nei riguardi dell’attrice.

Irrilevante è pure il fatto che questa società abbia liquidato le prestazioni dell’avv.

__________ ma non quelle dell’attrice, posto che le pretese si fondano su due

soggetti e due rapporti di diritto diversi. Ne deriva che non può trovare alcun

spazio applicativo l’art. 39 CO per l’attività svolta dall’attrice prima della

costituzione della __________. Per il principio dell’affidamento, l’attrice non

poteva in alcun modo desumere che il mandato ricevuto fosse stato conferito da

una società che ancora non era stata costituita, né che la stessa potesse

ratificare senza alcuna obiezione il conferimento del mandato in epoca

successiva.

9.3. Irrilevante è pure la circostanza che AP 1 abbia chiesto all’attrice

di emettere delle nuove fatture in capo alle varie società in sostituzione

delle due che le erano state inviate direttamente. In una sentenza del 5

settembre 1996 (inc. 12.96.98) la II CCA ha già avuto modo di chiarire che una

fattura emessa in sostituzione ad una persona diversa da quella alla quale era

stata inizialmente intestata, non può stare ad indicare la consapevolezza del

terzo (l’attrice in concreto) di aver concluso – già sin dall’inizio – un

negozio giuridico con la persona che il rappresentante segnala come

rappresentato. In base al principio dell’affidamento, questa circostanza appare

come una precisazione di tipo interno, relativa ai rapporti fra la convenuta e

le sue clienti. Del pari non si può neppure ammettere che le società clienti di

AP 1 abbiano così ratificato le richieste di AP 1, rispettivamente accettato di

essere debitrici dell’attrice con conseguente liberazione della convenuta. Non

solo. La modifica dell’intestazione delle due fatture non può neppure stare a

significare che per l’attrice, al momento della stipulazione del contratto di

mandato, fosse indifferente trattare con Guardian o con una delle sue clienti

(art. 32 cpv. 2 in fine CO). Di regola la persona del debitore non può essere

ritenuta indifferente per il terzo (l’attrice), specie sotto il profilo della

solvibilità allorché le obbligazioni reciproche non vengono adempiute

immediatamente (Zäch, op. cit. N. 112 all’art. 32; Engel, op. cit.

pag. 378). Ma anche seguendo la giurisprudenza del TF

(DTF 117 II 392), si deve ritenere che per l’attrice non poteva ragionevolmente

essere indifferente trattare al momento della stipulazione del contratto con la

fiduciaria AP 1 piuttosto che con una società che ancora non esisteva,

rispettivamente con altre società (una decina) che dovevano essere poste in

liquidazione, oppure ancora con delle società che avevano dei problemi con le

autorità fiscali austriache in relazione al pagamento di tributi.

10. L’appello deve così essere respinto. La tassa di giustizia, le

spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e

la TOA

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

27 aprile 2004 di AP 1, è respinto.

Considerandi

2.

Le

spese della procedura di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia Fr. 950.-

b) spese Fr.

50.

-

totale Fr.

1’000.-

già

anticipate dall’appellante restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere

alla controparte Fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili.

3.

Intimazione:

- ;

- ;

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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