legittimazione attiva - onere della prova

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Numero d'incarto:

12.2004.83

Data decisione, Autorità:

09.06.2005, IICCA

Titolo:

legittimazione attiva - onere della prova

LEGITTIMAZIONE ATTIVA

ONERE DELLA PROVA

art. 8 CC

art. 97 CPC-TI

Incarto n.

12.2004.83

Lugano

9 giugno 2005/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.46

della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa, con petizione 5

aprile 2002, da

AO 1

rappr. dall’ RA

2

contro

AP 1

rappr. dall’ RA

1

con la quale si chiede la condanna del convenuto al

risarcimento di Fr. 114'266.10, oltre interessi al 5 % a decorrere dal 27

febbraio 2002, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta

al P.E. n. 571943 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio e la

convalida del sequestro n. 571295 ordinato il 27 febbraio 2002 dal Pretore

della Giurisdizione di Mendrisio-Sud;

domanda avversata dal convenuto, il quale ha proposto

una domanda riconvenzionale chiedendo la condanna dell’attore al pagamento di

una somma di Fr. 10'000.-- a titolo di risarcimento danni per sequestro

infondato;

ed ora sull’eccezione di carenza di legittimazione

attiva sollevata dal convenuto con l’allegato di risposta, ribadita all’udienza

preliminare del 22 ottobre 2002, che il Pretore ha respinto con decisione 22

marzo 2004;

appellante il convenuto che, con gravame 5 maggio

2004, chiede la riforma del giudizio pretorile, nel senso di respingere

integralmente la petizione per carenza di legittimazione attiva e di accogliere

la domanda riconvenzionale, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le

sedi;

mentre l’attore, con osservazioni 16 giugno 2004,

postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

Considerato

in fatto ed in diritto

1. Con petizione 5 aprile 2002 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1

chiedendo la convalida del sequestro n. 571295 disposto dal Segretario

assessore della pretura di Mendrisio –sud (doc. N) di tutti gli averi intestati

al convenuto presso la Banca __________ di Chiasso, nonché la condanna al

pagamento di quest’ultimo della somma di Fr. 114'266,10, oltre interessi al 5%

a decorrere dal 27 febbraio 2002 e il rigetto in via definitiva dell’opposizione

interposta dal debitore al precetto esecutivo n. 571943. L’attore in causa ha

sostenuto di aver ricevuto da __________ l’8 agosto 2001 una somma di Lit.

150'000'000.-, il cui importo per assegno di Lit. 15'000'000.-- e per contanti

di Lit. 135'000'000.-- è stato consegnato a AP 1, il quale si era accordato con

l’attore di trasferire dal suo conto __________ al conto __________” sempre

presso la Banca __________ di Chiasso ed intestato al signor __________ (doc. J

in busta sigillata) il controvalore di un titolo obbligazionario del valore

nominale di Lit. 110'000'000.- a parziale compensazione della somma che aveva

ricevuto in Italia e altri averi per contanti sino a concorrenza di Lit.

150'000'000.-. Per l’attore l’ordine di trasferimento fu eseguito

telefonicamente dal convenuto. La Banca diede seguito alle istruzioni del

cliente e il titolo fu depositato sul conto __________ il 14 agosto 2001 (doc.

H). Successivamente, sempre d’intesa con il convenuto, quest’ultimo avrebbe

dato disposizione alla banca di accreditare dal suo conto __________ il conto __________

di Lit. 25'000'000.-. Nondimeno la banca non diede seguito a questa richiesta e

stornò, il 23 ottobre 2001, il titolo obbligazionario 10% __________ al

convenuto. Invero lo storno non avvenne sul conto __________, ma sul conto __________,

sempre intestato a AP 1 (doc. 3). Impossibilitato a restituire la somma di Lit.

150'000'000.-- che aveva ricevuto dal titolare del conto __________”, AO 1 si è

rivolto al convenuto per chiedergli il risarcimento del danno sulla base di un

contratto di mandato che si è perfezionato fra le parti, rispettivamente per

atto illecito.

Con la

risposta il convenuto si è opposto alla petizione sollevando preliminarmente

l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevato che il creditore del

rapporto fatto valere in causa non poteva essere l’attore, ma semmai il

titolare del conto __________, che non è l’attore ma un suo un cliente.

L’attore, sprovvisto di poteri sul conto __________, non poteva disporre del

conto del convenuto, il quale non diede mai alcun ordine alla sua banca di

addebitare il suo conto in favore di un cliente dell’attore, in specie il conto

__________. Si trattò di un’iniziativa dell’attore che fu messa in atto da quest’ultimo

con la compiacenza di un funzionario della banca. La Banca __________ infatti

si premurò di stornare l’operazione che, peraltro, era contraria alla

convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle banche, poiché considerata

una forma di assistenza attiva alla fuga di capitali. Stante il sequestro

infondato, in via riconvenzionale il convenuto ha chiesto la condanna

dell’attore al pagamento di una somma di fr. 10’0000.-.

D’accordo

le parti, l’udienza preliminare è stata limitata all’eccezione di carenza di legittimazione

attiva ancorché la questione avrebbe dovuto, proprio per le difficoltà

evidenziate in appello e di cui al successivo consid. 6, essere lasciata al

giudizio definitivo di merito dopo piena istruttoria su tutte le argomentazioni

ed eccezioni delle parti.

2. Con sentenza 22 marzo 2004 il Pretore ha respinto l’eccezione di

carenza di legittimazione attiva, precisando che l’assunto dell’attore, per il

quale il convenuto si era obbligato a trasferire dal suo conto al conto __________”

l’equivalente di quanto aveva ricevuto sotto forma di titoli e liquidi è

sorretta dalla testimonianza dell’allora consulente finanziario della Banca __________,

che eseguì la ricordata operazione. Per il Pretore, l’attore non ha agito in

nome e per conto di __________ (il suo cliente), ma in nome proprio. __________

infatti affidò l’incarico all’attore di depositare la somma di Lit. 150 mio.

sul suo conto in Svizzera, lasciando ad esso piena libertà di agire per

adempiere il mandato. Da ultimo il Pretore ha ricordato che l’attore ha agito

in nome proprio e non ha affidato l’obbligo che aveva assunto dal suo cliente

al convenuto, il quale, pertanto, non poteva avere veste di ausiliario.

3. Contro il premesso giudizio AP 1 si è aggravato in appello,

rilevando che il Pretore non aveva sufficienti elementi per accertare

l’esistenza di una relazione contrattuale fra le parti, posto che la

testimonianza del teste __________ non poggia su delle dichiarazioni univoche e

precise. Costui non avrebbe infatti riferito sul motivo del trasferimento del

titolo obbligazionario dal conto __________ a quello __________. Neppure il

teste __________ avrebbe relazionato su fatti decisivi e conclusivi in ordine

al suo impegno di compensare/trasferire una somma di Lit. 150 mio. per aver ricevuto

tale importo dall’attore. Al convenuto non può essere rimproverata la

responsabilità dell’attore per non aver depositato la somma di Lit. 150 mio sul

conto del signor __________. La controversa operazione è peraltro stata

formalizzata ad un’epoca diversa (il 14 agosto 2001) da quella che è stata

menzionata dall’attore in causa (l’8 agosto 2001), per cui neppure dal profilo

temporale gli assunti dell’attore trovano riscontro negli atti. All’occorrenza,

Fatti

il ristorno del titolo da parte della banca su un conto del convenuto senza il

preventivo consenso del cliente del conto __________, è semmai generatore di

pretese che il signor __________ avrebbe potuto avere nei riguardi della banca

o dell’appellante, ma non certo di una causa tale da fondare una responsabilità

del convenuto nei riguardi dell’attore, il quale nel frattempo restituì la

somma di Lit. 150. mio al suo cliente __________. Da ultimo l’appellante

rimprovera al Pretore di aver anticipato inammissibilmente il giudizio di

merito.

Con

tempestive osservazioni l’attore ha precisato che le allegazioni proposte in

causa hanno trovato pieno riscontro nell’istruttoria e che l’eccezione di

carenza di legittimazione è stata istruita secondo il codice di rito.

Contrariamente a quanto è stato rilevato dall’appellante, la decisione

impugnata non costituisce un’anticipazione del giudizio di merito. Essa si

limita ad accertare che AO 1 è l’effettivo titolare delle pretese proposte in

causa nei confronti di AP 1.

4. Come ha ricordato il Pretore, la legittimazione deve essere

esaminata d’ufficio dal giudice. Questo principio vale tuttavia soltanto per

l’applicazione del diritto e non per le circostanze di fatto (Cocchi-Trezzini,

CPC TI App., ad art. 181 n. 339, con richiamo a DTF 6 luglio 2004;4C.198/2004).

La legittimazione, ossia la posizione della parte per rapporto al diritto fatto

valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un presupposto processuale

ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di

merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed

accertati. In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti

dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la legittimazione

sia data qualora la parte sia parte del contratto in base al quale si procede

in giudizio (IICCA 4 dicembre 2003 inc. n. 10.1999.5; 6 giugno 2000 inc. n.

12.2000.0066; Cocchi-Trezzini, CPC TI App., ad art. 181 m. 23).

5. La materia del contendere verte sostanzialmente sul quesito di

sapere se l’attore consegnò al convenuto, nell’estate del 2001 una somma di Lit.

150 mio. con l’impegno, da parte di quest’ultimo, di trasferire titoli e

contanti dal suo conto “__________” presso la Banca __________ di Chiasso sul

conto “__________” intestato al signor __________ sempre presso la stessa banca.

5.1. Nel

caso in esame appare sufficientemente provato che __________ nell’estate del

2001 consegnò a AO 1 una somma di Lit. 150 mio con l’incarico di versarla sul

conto “__________” a lui intestato presso la Banca __________ di Chiasso (cfr.

teste __________, verbale di udienza 30 gennaio 2003 pag. 4), conto aperto il 6

agosto 2001 (cfr. doc. 7 MP; inc. 2002.3376-NLP 2002/2478ES e doc. J). Del pari

il teste __________ ha riferito di aver accompagnato nell’estate 2001 lo AO 1

da AP 1 e di aver visto che questi portava con sé una busta con dei soldi da

consegnare al convenuto. Benché non sia entrato nell’ufficio di AP 1, il teste

ebbe modo di constatare attraverso la porta d’ingresso in vetro dell’ufficio,

che lo AO 1 consegnò la busta al convenuto e che, insieme, fecero una

telefonata (verbale di udienza 30 gennaio 2003 pag. 3). Dal canto suo il teste __________

(verbale di udienza cit. pag. 2 e 2) ha ricordato di aver ricevuto nell’estate

del 2001 una telefonata da AO 1, riconoscendone identità e voce, il quale gli

passò un’altra persona che identificò nel signor __________, del quale

riconobbe la voce. Quest’ultimo gli chiese di trasferire dal suo conto “__________”

al conto “__________” un titolo obbligazionario argentino del valore di ca. 110

Mio., nonché di procedere ad altre operazioni per contanti al fine di attuare

una “compensazione” del valore di Lit. 150 mio. Aggiunge il teste che i suoi

interlocutori erano al corrente ed erano coscienti delle istruzioni che avevano

dato alla banca. Alla luce di queste risultanze le doglianze ricorsuali

sfuggono ad ogni critica, perché risulta provato che il convenuto assunse

l’impegno di mettere in atto la controversa operazione bancaria di

trasferimento di fondi, quale controprestazione per aver ricevuto la somma di Lit.

150 mio in Italia dall’attore. Le testimonianze agli atti non sono affatto

generiche o contraddittorie fra di loro, ma riferiscono di fatti e circostanze

precise in relazione al fatto che il convenuto ricevette dei soldi in Italia,

la cui causale e controprestazione poteva senz’altro trovare giustificazione

nell’impegno di addebitare il suo conto in Svizzera in favore di un terzo per

lo stesso valore. In questo senso la testimonianza di __________ avvalora la

tesi dell’attore, per la quale costui consegnò effettivamente al convenuto un

importo di complessive Lit. 150 mio. e completa e precisa quella del teste __________

che aveva visto lo AO 1 consegnare al AP 1 una busta “piena di soldi”.

Agli atti è stata altresì versata una quietanza firmata dall’appellante, con la

quale egli riconosceva di aver ricevuto in data 8 agosto 2001 un assegno di Lit.

15 mio. e del contante per Lit. 135 mio. (doc. E in unione al doc. 2). È ben

vero che questa firma è stata disconosciuta dal convenuto in ordine alla

ricezione di Lit. 135 mio., la cui somma a suo dire sarebbe stata apposta

successivamente, ma è altrettanto vero che la denuncia penale che è stata

sporta nei confronti dell’attore per falsità in documenti è sfociata in un decreto

di non luogo a procedere, stante la presenza di note interne alla banca che

confermavano le tesi del denunciato, nonché l’assenza di indizi sufficienti per

promuovere l’accusa al signor AO 1 (cfr. inc. MP

2002.3376-NLP2002/2478ES). Ne discende che tutte le prove

raccolte in ambito civile sono convergenti e suffragano le tesi dell’attore,

mentre il procedimento penale non ha permesso di scalfire queste risultanze.

La sentenza del Pretore

non presta quindi il fianco ad alcuna critica.

5.2. In concreto non è assolutamente necessario sapere se l’attore

disponesse di una procura per operare sul conto, posto che le istruzioni alla

banca sono state date dal convenuto stesso e non da altri. Non è neppure lecito

mescolare i rapporti di diritto fra le parti in causa, il signor __________ e

la Banca __________ per contestare la legittimazione attiva dell’attore. È

pacifico che il signor __________ aveva perfezionato un contratto di mandato

con AO 1 avente per oggetto il deposito di una somma di Lit. 150 mio. sul conto

“__________” presso la Banca __________. Questo negozio non andava però confuso

con quello che il convenuto ha perfezionato con l’attore, ovvero di procedere a

dei trasferimenti di titoli e di valuta su un conto indicato da quest’ultimo

per un valore di complessive Lit. 150 mio. a titolo di controprestazione per

aver ricevuto in Italia una somma di pari importo. Si tratta di negozi

giuridici indipendenti l’uno dall’altro che vincolano solo i soggetti che ne

hanno assunto le rispettive obbligazioni e non anche i terzi. Controversi nella

specie sono i rapporti fra l’attore e il convenuto in relazione

all’inadempimento degli obblighi che quest’ultimo ha assunto nei confronti di AO

1. Il fatto che la banca abbia depositato il titolo obbligazionario sul conto

del signor __________ solo il 14 agosto 2001, ovvero 5/6 giorni dopo l’ordine è

circostanza irrilevante, posto che il ritardo è imputabile semmai alla banca.

Alla luce delle risultanze istruttorie non è neppure determinante conoscere il

motivo per cui la banca ha stornato l’operazione al convenuto senza avvisare il

titolare del conto “__________”.

6. L’appellante, a torto, ritiene che la decisione del Pretore

costituisca un’inammissibile anticipazione del giudizio. La censura è

irricevibile, perché non è stata sufficientemente sostanziata (art. 309 cpv. 2

lett. f CPC). L’istruttoria, con l’accordo delle parti, è stata limitata

all’esame della legittimazione attiva dell’attore, ovvero alla verifica

dell’esistenza fra le parti di un contratto sul quale poggiano le pretese

attore. Diversamente da quanto pretende l’appellante, il Pretore, in ossequio

al codice di rito, ha limitato il suo giudizio in ordine all’esistenza di un

contratto che potesse vincolare le parti in causa. Il Giudice di prima istanza,

correttamente, non si è invece soffermato sulla qualifica del contratto, sul

diritto applicabile (trattandosi di una vertenza internazionale), come pure su

tutte le condizioni e le circostanze che potrebbero dar luogo ad una richiesta

di risarcimento del danno per inadempimento. Nemmeno il tema riferito ad una

responsabilità extra contrattuale è stato esaminato ed esso, se del caso, verrà

trattato con il giudizio di merito.

7. Va parimenti respinta la richiesta di accogliere con l’appello la

domanda riconvenzionale, posto che essa non ha mai formato oggetto di esame da

parte del Pretore e verrà giudicata con il merito.

8. Ciò posto l’appello deve essere respinto. La tassa di giustizia,

le spese e le ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 CPC).

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC e la LTG

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

5 maggio 2004 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le

spese della procedura di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 750.-

b) spese fr.

50.

-

totale fr.

800.

-

già

anticipate dall’appellante restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere

alla controparte Fr. 1'250.-- a titolo di ripetibili.

3.

Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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