assegno bancario - mutuo sottostante (diritto italiano)

AIUTO

RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto:

12.2005.120

Data decisione, Autorità:

03.08.2006, IICCA

Titolo:

assegno bancario - mutuo sottostante (diritto italiano)

ASSEGNO NELLE CARTEVALORI

MUTUO

art. 312 CO

Incarto n.

12.2005.120

Lugano

3 agosto 2006/kc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney–Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.19 della Pretura

della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione 24 febbraio 2004 da

AO 1

(rappr. dallo RA 2 )

contro

AP 1

(rappr. dallo RA 1 )

con la quale l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al

pagamento di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001 a titolo di

rimborso di un mutuo;

domanda avversata dal convenuto e che il Pretore, con sentenza del 2

giugno 2005, ha accolto;

appellante il convenuto il quale con appello del 23 giugno 2005

chiede in riforma del querelato giudizio pretorile l’integrale reiezione

dell’azione creditoria, con protesta di tasse, spese e ripetibili;

mentre l’attore propone di respingere l’appello nelle sue

osservazioni del 26 agosto 2005 protestando spese e ripetibili.

letti

ed esaminati gli atti di causa e i documenti prodotti.

Ritenuto

in fatto: 1. In

epoca imprecisata, __________ consegnò a AO 1 due assegni di Lit. 100'000'000 e

di Lit. 14'000'000 della B__________ __________ datati l’uno 30 e l’altro 31

dicembre 2000, emessi a titolo personale. Successivamente egli sottoscrisse un

ulteriore assegno della B__________ __________–C__________ __________ di Lit.

114'000'000 datato 9 aprile 2001. La Banca non avendo dato seguito alla

richiesta di pagamento di quest’ultimo assegno per mancanza di fondi sul conto

emittente, l’11 aprile 2001 AO 1 elevò protesto, ai sensi della legge italiana.

In

data 15 ottobre 2001 AO 1 ha fatto spiccare nei confronti di AP 1 il precetto

esecutivo n. 564724 dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ per fr.

91'291.– oltre accessori, corrispondente all’ammontare dell’importo dell’assegno

bancario (Lit. 114'000'000) e dei costi di protesto (Lit. 657'000) al cambio di

1,25596 (doc. E, F). L’istanza di AO 1 chiedente il rigetto provvisorio

dell’opposizione interposta dall’escusso al PE in questione è stata respinta

dal Pretore con sentenza del 28 marzo 2002.

2. Con

petizione 24 febbraio 2004 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di

fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001, importo corrispondente

all’am-montare di alcuni mutui da lui concessi al convenuto nel periodo a cavallo

tra il 1998 e il 1999, per un totale complessivo di Lit. 114'000'000, a cui aggiunge

Fatti

i costi di protesto (Lit. 657'000).

3. Con

risposta 17 maggio 2004 il convenuto ha chiesto la reiezione della petizione, negando

l’esistenza di un contratto di mutuo. Egli contesta la propria legittimazione

passiva, rilevando che l’assegno del 9 aprile 2001 non è stato emesso da lui a

titolo personale, bensì dalla società __________. –ciò nell’ambito dei

rapporti commerciali in essere con la __________ di prodotti agricoli di S__________

__________., società per la quale l’attore era attivo– mentre lui lo avrebbe firmato

solo in qualità di amministratore unico della società. Inoltre il credito

vantato da controparte sarebbe pure prescritto.

Con

gli allegati di replica e duplica, e così in sede di conclusioni le parti hanno

ribadito le rispettive domande.

4. Con

sentenza 2 giugno 2005 il Pretore ha accolto la petizione, condannando il convenuto

al pagamento dell’importo di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’ 11 aprile

2001, ponendo a suo carico la tassa di giustizia di fr. 3'500.– e le spese di

fr. 120.–, con l’obbligo di rifondere all’attore fr. 7'000.– di ripetibili.

5. Con

appello 23 giugno 2005, AP 1 chiede la riforma della sentenza impugnata nel

senso di respingere l’azione creditoria, di porre a carico dell’attore tutti

gli oneri processuali e di attribuirgli fr. 7'000.– a titolo di ripetibili

Con

osservazioni del 26 agosto 2005 l’appellato postula la reiezione dell’appello,

pure con protesta di spese e ripetibili.

considerato

in diritto: 6. Il

Pretore, premessa l’applicabilità del diritto italiano alla fattispecie

litigiosa, ha ritenuto che l’assegno bancario doc. C rappresenta una promessa

di pagamento ai sensi dell’art. 1988 del Codice civile italiano, che implica la

presunzione dell’esistenza del rapporto sottostante, sicché incombeva al

convenuto l’onere di provare l’inesistenza o l’estinzione di tale rapporto,

onere al quale egli non aveva fatto fronte. Ha poi considerato che, comunque,

dall’istruttoria, e meglio dall’audizione del teste __________, risultava

sufficientemente la consegna dell’importo litigioso da parte dell’attore al

convenuto e la pattuizione di un mutuo. L’appellante rimprovera al Pretore di

avere considerato attendibile la testimonianza di __________, quando invece non

avrebbe dovuto tenerne conto perché il teste era in rapporto di grave inimicizia

con il convenuto.

Va

qui ricordato che l’accertamento del primo giudice era fondato su due ragionamenti

indipendenti: ancor prima di aver ritenuta provata l’esistenza del mutuo sulla

scorta della testimonianza contestata, il Pretore ha ritenuto che l’esistenza

del mutuo era da presumere in applicazione dell’art. 1988 CCI, in virtù del

quale la promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a

favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale.

Rilevato che l’assegno bancario, anche se privo di valore cartolare,

costituisce una promessa di pagamento, con la conseguenza che l’esistenza del

rapporto fondamentale è presunta fino a prova del contrario e il creditore è

esonerato dall’onere di provarlo (Pescatore/

Ruperto, Codice civile annotato, tomo II, Milano 1993, ad art. 1988; Cian/Trabucchi, Commentario breve al

Codice Civile, Padova 2002, ad art. 1988; Cass. 2–9–98, n. 8712, rv. 518559),

il primo giudice ha concluso che tale presunzione non era stata ribaltata dal

convenuto, il quale non aveva portato alcuna prova a sostegno dell’inesisten-za

o l’estinzione del mutuo. Ciò premesso, anche qualora non si volesse dar

credito alla contestata testimonianza, la menzionata presunzione, rimasta incontestata,

rimane comunque in essere. Su questo punto l’appello dovendo comunque essere

respinto, non è necessario approfondire la rilevanza della testimonianza

contestata.

7. Il

Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata

dal convenuto in considerazione del fatto che, qualora un assegno bancario

privo di efficacia cartolare per prescrizione della relativa azione, venga

utilizzato in giudizio dal beneficiario come promessa unilaterale di pagamento,

il promittente si ritiene obbligato in proprio, salvo che dimostri l’esistenza

di una situazione tale da indurre nel beneficiario medesimo la consapevolezza

che l’obbligazione non sia stata assunta in proprio dal sottoscrittore,

rilevando che il convenuto non aveva sufficientemente provato l’esistenza di

siffatte circostanze. L’appellante censura il giudizio di prima istanza,

rilevando come, essendo incontestata l’esistenza di rapporti commerciali tra le

società E__________ –di cui egli è amministratore– e la I.__________ __________

di prodotti agricoli di __________., e non essendo possibile fornire la prova

di un fatto negativo, sulla scorta di tale circostanza il primo giudice avrebbe

dovuto escludere l’esistenza di un mutuo a titolo personale.

Neppure

su questo punto l’appello merita tutela. L’esistenza dei rapporti commerciali

in narrativa tra le due aziende potrebbe in effetti costituire un indizio nel

senso voluto dall’appellante. Tale indizio perde però consistenza in

considerazione del fatto che l’assegno in narrativa indica quale assegnatario AO

1 e non invece I.__________, come sarebbe invece verosimilmente stato se, come

preteso, la sua emissione fosse avvenuta nell’ambito dei rapporti d’affari tra

le due società.

8. Il

Pretore, pur avendo rilevato che, l’obbligazione essendo in valuta straniera,

la condanna dovrebbe essere pronunciata in tale valuta, ha nondimeno ritenuto

la richiesta formulata in franchi svizzeri ammissibile, avendo l’attore convertito

nella stessa il proprio credito nella precedente procedura esecutiva, ed ha di

conseguenza condannato il convenuto al pagamento della somma di fr. 90'403.–

oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001. L’appellante contesta la sentenza su

questo punto, sostenendo che la richiesta di condanna in valuta svizzera non

poteva essere accolta e che comunque il tasso di cambio non sarebbe corretto, e

si duole altresì del fatto che siano stati riconosciuti alla controparte

interessi moratori al 5% perché, applicando il diritto italiano il tasso

d’interesse moratorio sarebbe inferiore.

Va

qui rilevato anzitutto che il tema della lite è fissato e limitato dalle

domande ed eccezioni formulate dalle parti in petizione e risposta,

rispettivamente in replica e duplica. Le eccezioni che il convenuto non ha

sollevato in modo preciso nella risposta, rispettivamente nella duplica, non

sono proponibili nelle conclusioni e tantomeno in sede di appello (Cocchi/Trezzini, CPC–TI, m. 22, 23 e 28

ad art. 78; II CCA 15.7.2005 AVP/C). Fatti, domande e eccezioni proposti dopo

questo limite sono per principio tardivi, inammissibili dal profilo procedurale

e pertanto da respingere in ordine, e sfuggono ad un esame di merito.

Poiché

il problema della valuta è stato sollevato per la prima volta in sede di conclusioni,

la censura è tardiva e non va esaminata, e così la contestazione in merito al

tasso di interesse moratorio, sollevata solo con l’atto di appello (Cocchi/Trezzini,op. cit., m. 26 ad art.

321), essendo esclusa in sede d’appello la facoltà di addurre nuovi fatti,

prove ed accezioni (art. 321 CPC).

Anche

su questi punto l’appello deve pertanto essere respinto.

per

questi motivi, richiamato per le spese l’art, 148 CPC e la LTG

pronuncia: 1. L’appello

23 giugno 2005 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le

spese della procedura d’appello consistenti in:

Tassa di giustizia fr.

1'750.–

Spese fr.

50.

–

Totale fr.

1'800.–

già anticipate

dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla controparte

complessivi fr. 3'500.– per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

|

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster