trasferimento della locazione - premesse - consenso scritto del locatore?

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Numero d'incarto:

12.2005.137

Data decisione, Autorità:

25.10.2005, IICCA

Titolo:

trasferimento della locazione - premesse - consenso scritto del locatore ?

TRASFERIMENTO DELLA LOCAZIONE A UN TERZO

art. 263 CO

Incarto n.

12.2005.137

12.2005.138

12.2005.139

Lugano

25 ottobre 2005/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire, in materia di locazione, nelle

seguenti cause della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4, congiunte per

l¿istruttoria e per il giudizio:

inc. n. LA.2003.50, promossa con istanza 14 maggio 2003 da

__________

__________

entrambi rappr.

da RA 2

contro

AP 1

rappr. da RA 1

con cui si

chiede di voler far ordine alla convenuta di riparare, nell¿ente locato, i

servizi igienici, le tubature, il tetto ed i macchinari della cucina

(lavastoviglie e forno), di condannarla al pagamento di fr. 10'000.- e di

ridurre la pigione di fr. 1'200.- mensili a far tempo dal 7 agosto 2002,

domande avversate dalla controparte;

inc. n. LA.2003.55, promossa con istanza 14 maggio 2003 da

__________

__________

entrambi rappr.

da RA 2

contro

AP 1

rappr. da RA 1

chiedente

in via principale l¿annullamento della disdetta 20 novembre 2002 e in via

subordinata la protrazione del contratto di locazione per 6 anni, domande

avversate dalla controparte;

e inc. n. SF.2003.127, promossa con istanza 2

giugno 2003 da

AP 1

rappr. da RA 1

contro

AO 1

rappr. da RA 2

volta ad

ottenere lo sfratto della convenuta dall¿ente locato, domande avversate dalla

controparte;

sulle

quali il Pretore, dopo aver limitato l¿udienza di discussione e l¿istruttoria

all¿esame dell¿eccezione di carenza di legittimazione attiva di __________ e __________

e di carenza di legittimazione passiva di AO 1, si è pronunciato con decisione

11 agosto 2005, con cui ha respinto le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55 nella

misura in cui erano state promosse da __________ e respinto integralmente

l¿istanza SF.2003.127;

appellante

AP 1 con 3 separati atti di appello datati 22 agosto 2005, con cui, previa

richiesta di concessione dell¿assistenza giudiziaria, chiede la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere integralmente le istanze LA.2003.50

(inc. n. 12.2005.139) e LA.2003.55 (inc. n. 12.2005.138) con conseguente

liberazione a suo favore delle pigioni depositate dalla controparte presso

l¿Ufficio di conciliazione di Breganzona e di accogliere l¿istanza SF.2003.127

(inc. n. 12.2005.137), il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le

sedi;

mentre __________

e __________, con 3 atti di osservazioni datati 2 settembre 2005, postulano la

reiezione dei gravami pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

contratto 21 aprile 1993 (doc. A inc. n. 170 UC) AP 1 ha concesso in locazione

ai fratelli __________ e __________ l¿esercizio pubblico denominato __________

ad __________. Il contratto, di durata decennale fino al 31 maggio 2003 e

rinnovabile per un ulteriore anno in caso di mancata disdetta con un preavviso

di almeno 6 mesi, prevedeva una pigione mensile attualmente di fr. 3'500.- più

le spese.

Nell¿ottobre

1994, d¿accordo tutte le parti, il contratto è stato assunto dalla sola __________

(doc. 13 inc. n. 170 UC).

2. Nel

corso del 2001 tra AP 1, __________ ed il marito __________, gerente

dell¿esercizio pubblico, sono state intavolate delle trattative volte al

trasferimento del contratto di locazione alla società AO 1, di cui questi

ultimi risultavano essere la procuratrice rispettivamente l¿amministratore

unico, entrambi con firma individuale iscritta a RC (doc. 1 inc. n. 170 UC).

Il 20

novembre 2002 la locatrice ha notificato separatamente, su formulario ufficiale,

a __________, __________ e AO 1 (doc. 12, 15 e 16 inc. n. 170 UC) la disdetta

del contratto con effetto al 31 maggio 2003. In precedenza, alla locatrice era

stato chiesto di ovviare ad alcuni difetti nell¿ente locato e di rimborsare le

spese di riparazione già anticipate.

3. Dopo

aver adito l¿Ufficio di conciliazione in materia di locazione, __________ e __________

si sono rivolti alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4, chiedendo, con

l¿istanza LA.2003.55, l¿annullamento della disdetta siccome abusiva e in via

subordinata la protrazione del contratto di locazione per 6 anni,

rispettivamente, con l¿istanza LA.2003.50, di voler far ordine alla controparte

di riparare i servizi igienici, le tubature, il tetto ed i macchinari della

cucina dell¿ente locato (lavastoviglie e forno), di condannarla al risarcimento

di fr. 10'000.- e di ridurre la pigione di fr. 1'200.- mensili (pari al 30%) a

far tempo dal 7 agosto 2002. Da parte sua AP 1, rilevando che l¿ente locato non

era stato liberato entro il termine di disdetta, con l¿istanza SF.2003.127 ha

chiesto lo sfratto di AO 1.

4. Dopo

aver congiunto le 3 cause per istruttoria ed aver limitato l¿udienza

preliminare e la stessa istruttoria all¿esame dell¿eccezione di carenza di

legittimazione attiva di __________ e __________ e di carenza di legittimazione

passiva di AO 1, il Pretore, autorizzato a statuire con un unico giudizio, con

la decisione qui impugnata le ha accolte tranne per quanto riguardava __________

ed ha di conseguenza respinto le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55 nella misura

in cui erano state promosse da __________ e respinto integralmente l¿istanza SF.2003.127.

Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che attualmente unica

conduttrice dell¿ente locato era __________ e quindi solo lei poteva contestare

la disdetta, chiedere la protrazione, domandare la riduzione della pigione e

pretendere la riparazione dei difetti o il risarcimento dei danni,

rispettivamente era solo contro di lei che poteva essere promossa una procedura

di sfratto. A suo giudizio, non si poteva in effetti ritenere che la locazione

fosse stata espressamente trasferita alla società AO 1 ai sensi dell¿art. 263

CO, visto e considerato che nelle trattative la locatrice si era semmai detta

disposta a sottoscrivere solo un nuovo contratto. Un suo trasferimento per atti

concludenti era pure escluso, ritenuto che dagli atti era emerso che la

locatrice aveva sempre considerato __________ e __________ quali suoi partners

contrattuali, tanto da aver poi notificato loro la disdetta. All¿autorità

amministrativa non era del resto stata notificata alcuna modifica del gestore

dell¿esercizio pubblico locato, che risultava sempre essere __________.

5. Con

Fatti

i 3 appelli, del tutto identici, che qui ci occupano AP 1, previa concessione

dell¿assistenza giudiziaria, chiede di riformare il querelato giudizio nel

senso di respingere integralmente le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55 con

conseguente liberazione a suo favore delle pigioni nel frattempo depositate

presso l¿Ufficio di conciliazione e di accogliere l¿istanza SF.2003.127. Essa

ritiene in sostanza che AO 1 sarebbe successivamente subentrata nel contratto

di locazione: il trasferimento del contratto, per il quale essa aveva dato il

suo esplicito accordo, era in effetti dimostrato dal fatto che da quel momento

la corrispondenza veniva scambiata con quella società e che soprattutto la

gestione dell¿esercizio pubblico era passata nelle sue mani, così che era lei

ad incassare gli utili ed a pagare gli stipendi a __________ e __________, le

pigioni e le assicurazioni dell¿immobile, pure a suo nome.

6. Delle

osservazioni con cui __________ e __________ postulano la reiezione dei gravami

si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

7. Determinare

la legittimazione attiva e passiva di una parte significa stabilire chi può

rispettivamente, contro chi si deve far valere in giudizio, in proprio nome,

una determinata pretesa in qualità di suo titolare (DTF 125 II 82 consid.

1a; IICCTF 2 giugno 2003 5C.243/2002; II CCA 14 marzo 2005 inc.

n. 12.2003.216).

La

legittimazione attiva e passiva non rappresenta un presupposto processuale ma è

invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito,

che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 e n. 642 ad art. 181).

8. Giusta

l¿art. 263 CO il conduttore di un locale commerciale può trasferire la

locazione ad un terzo con il consenso scritto del locatore (cpv. 1), ritenuto

che in tal caso il terzo è surrogato al conduttore (cpv. 3). Le premesse per il

trasferimento della locazione sono tre: l¿esistenza di un valido contratto di

locazione tra il locatore ed il conduttore, un accordo tra il conduttore ed il

terzo volto all¿assunzione del contratto di locazione e il consenso scritto da

parte del locatore (Higi, Zürcher Kommentar, N. 19 seg. ad art. 263 CO; Wessner,

Die allgemeinen Bestimmungen des neuen Mietrechts (Teil 2), in mp 1991

p. 127).

9. Nel

caso di specie, pacifico che tra __________ e AP 1 fosse in essere un valido

contratto di locazione, si tratta di esaminare se nel corso del 2001 la prima

si sia accordata con AO 1 per l¿assunzione da parte sua del contratto e se la

seconda abbia dato il suo consenso scritto.

9.1 L¿esistenza

di un accordo tra il conduttore ed il terzo, almeno implicito, volto al

trasferimento del contratto di locazione, non è stata seriamente contestata e

del resto nemmeno avrebbe potuto esserlo: l¿istruttoria di causa ha in effetti

permesso di accertare che nell¿ambito del contratto di compravendita

dell¿inventario e del mobilio presente nell¿ente locato, concluso il 28

febbraio 2001 tra __________ e AO 1 (rinvenuto negli incarti fiscali di AO 1 e

di __________ richiamati), esse si erano date atto che la locatrice era stata

messa al corrente della vendita ed era d¿accordo di stipulare un nuovo

contratto di locazione a partire dal successivo 1° marzo direttamente con AO 1

alle stesse condizioni come al contratto stipulato il 21 aprile 1993, ritenuto

che __________ ed il marito __________ si sarebbero impegnati quali garanti. La

richiesta di sottoscrizione di un nuovo contratto di locazione a favore di AO 1

è stata del resto confermata anche dal teste __________, fiduciario dei coniugi

__________ e contabile rispettivamente rappresentante davanti alle autorità

fiscali di AO 1.

9.2.1 Quanto

all¿accordo scritto di AP 1 al trasferimento della locazione, lo stesso può

innanzitutto essere intravisto nella lettera (doc. 2 inc. n. 170 UC) con cui la

sua fiduciaria e quindi rappresentante, in data 7 maggio 2001, aveva comunicato

a __________ che la sua cliente non si opponeva al trasferimento del contratto

di locazione al nome della AO 1 a condizione che i precedenti conduttori

garantissero, anche in futuro, per gli obblighi derivanti dal contratto

sottoscritto e previo accordo dell¿Ufficio esercizi pubblici: ora, ritenuto che

con l¿accordo 28 febbraio 2001 __________ già si era impegnata a rispondere

quale garante nel nuovo contratto di locazione e che comunque nella lettera 25

ottobre 2001 (doc. 3 inc. n. 170 UC), inviata dalla stessa fiduciaria a AP 1 e

di cui __________ aveva confermato il contenuto in sede testimoniale -è in

effetti quello il ¿doc. 19 UC¿ sul quale egli riferisce-, era stata riportata

la proposta di quest¿ultimo, d¿accordo i signori __________, di voler rifare il

contratto di locazione indicando come conduttore AO 1 ed aggiungendo la

clausola ¿per avallo - __________ / __________¿, ben si può in effetti ritenere

che la prima condizione posta per il suo consenso fosse adempiuta, mentre la

seconda lo era a sua volta in virtù dell¿art. 156 CO, visto e considerato che __________,

pur avendo ammesso di aver avuto l¿intenzione di modificare l¿autorizzazione a

gestire a favore della società, cui nel frattempo era stata affidata la

gestione, vi aveva in seguito rinunciato, in urto con la buona fede, a causa

delle problematiche poi intervenute con la proprietaria (cfr. verbale

d¿interrogatorio 12 febbraio 2004 rinvenuto nell¿incarto dell¿Ufficio permessi

richiamato). L¿esistenza dell¿accordo scritto da parte della locatrice

risultava in ogni caso anche dalla stessa lettera 25 ottobre 2001, che AP 1,

così richiesta, aveva provveduto a ritornare alla sua fiduciaria, con la sua

firma autografa, in segno di accettazione della proposta del fiduciario dei

signori __________ ivi formulata: la procedura adottata nell¿occasione era del

resto simile a quella pacificamente messa in atto dalle parti nel corso del

1994 per il trasferimento del contratto alla sola __________ (cfr. doc. 13 inc.

n. 170 UC).

9.2.2 Ma se,

per ipotesi, si volesse anche ammettere l¿assenza del consenso scritto da parte

di AP 1, l¿esito di questo giudizio non potrebbe essere diverso, dovendosi in

ogni caso concludere per l¿esistenza di un suo consenso per atti concludenti,

che è senz¿altro sufficiente visto e considerato che la forma scritta per il

consenso del locatore era stata imposta solo per ragioni probatorie (cfr. ICCTF

8 ottobre 2002 4C.167/2002; DTF 125 III 226; Weber, Basler Kommentar,

3. ed., N. 3 ad art. 263 CO), e soprattutto per l¿abuso di diritto da parte del

conduttore e del terzo a volersi prevalere nelle particolari circostanze

dell¿assenza di quella forma (cfr. sentenze ICCTF e DTF citate; Weber,

op. cit., ibidem).

È

innanzitutto a torto che __________ e AO 1 fanno notare che il teste __________

aveva dichiarato che AP 1 non avrebbe in realtà dato il suo consenso alla

sottoscrizione del nuovo contratto. A parte il fatto che il teste in questione,

oltretutto non disinteressato all¿esito della lite per via dei suoi rapporti

professionali con i coniugi __________ e con AO 1, per giurisprudenza invalsa (Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 34 ad art. 90) nemmeno può essere considerato sufficientemente

attendibile, almeno nella misura in cui conferma le tesi dei suoi clienti,

essendo incorso in parecchie imprecisioni -si pensi, ad es., alla data di

costituzione di AO 1 che non risale al 2000 ma al 1997 (doc. 1 inc. n. 170 UC),

al superamento degli esami di capacità per esercenti da parte di __________

sconfessato dagli atti ufficiali (cfr. gli scritti 16 dicembre 1997 della

Divisione della formazione professionale presenti nell¿incarto dell¿Ufficio

permessi richiamato), ed al fatto che AO 1 si occupava solo della tenuta della

contabilità dell¿esercizio pubblico quando essa risultava invece essersi

assunta l¿intera gestione (cfr. i dati emersi dal suo incarto fiscale

richiamato)- si osserva infatti che egli aveva collocato temporalmente quell¿episodio

alla data di costituzione di AO 1 o nel 2000, per cui la circostanza, fosse

anche vera, non esclude che nel corso del 2001 la locatrice potesse essersi

determinata diversamente, come del resto i suoi clienti si erano pacificamente

dati atto nel già citato scritto 28 febbraio 2001.

Ammessa

così l¿esistenza di un accordo al trasferimento della locazione da parte della

locatrice, è comunque chiaro che nel caso particolare il conduttore ed il terzo

sono assai malvenuti a contestarne gli effetti, perfettamente riconoscibili,

riconosciuti e messi in pratica da tutte le parti interessate durante un lungo

periodo di tempo, prevalendosi di un¿eventuale mancanza del consenso scritto

della controparte (cfr. sentenza ICCTF citata; Lachat, Le bail à loyer,

Losanna 1997, p. 387; Barbey, Le transfert du bail commercial (art. 263

CO), in SJ 1992 p. 58 seg.; cfr. pure Higi, op. cit, N. 28 ad

art. 263 CO). È in effetti incontestato che, diversamente da quelle precedenti

(doc. 21 p. 1 inc. n. 170 UC), le pigioni maturate successivamente alle

trattative per il trasferimento del contratto di locazione (doc. 18, 19, 20, 21

p. 2 segg., 22 inc. n. 170 UC, doc. L, M, N inc. n. 1629 UC) sono state pagate

esclusivamente da AO 1, che oltretutto si era assunta tutti gli stipendi tra

cui anche quello di __________ e di __________, nonché gli oneri assicurativi

le cui polizze nel frattempo erano pure state trapassate a suo nome (doc. Q e S

che sostituiscono i doc. R e T; cfr. pure i documenti allegati alla lettera 31

gennaio 2005 dell¿avv. RA 2). A questo stadio della lite è inoltre pacifico che

la corrispondenza tra le parti al contratto (cfr. ad es. doc. B, C, D, E, F, G,

10, 11 inc. n. 170 UC, doc. I, 11, 15 inc. n. 1629 UC, doc. I, N, 7) è stata in

seguito scambiata solo con quella società (sia pure riportando perlopiù anche i

nomi di __________ e di __________, verosimilmente per il fatto che essi ne

erano gli organi), che altrimenti non aveva ragione di essere indicata.

Oltretutto quest¿ultima da allora si è presentata di fronte all¿autorità

fiscale come l¿unica conduttrice dell¿ente locato (cfr. incarto fiscale AO 1

richiamato ed in particolare la lettera 23 settembre 2002 con i relativi

allegati), mentre i coniugi __________ hanno negato al fisco di esserne i

conduttori (cfr. incarto fiscale __________ richiamato). Ed anche da un punto

di vista amministrativo, come ammesso da __________ nel già citato verbale

d¿interrogatorio innanzi all¿Ufficio permessi, essa avrebbe dovuto essere

registrata in qualità di gestore, qualifica che di regola compete al conduttore

(teste __________). In tali circostanze, contrariamente a quanto ritenuto dal

Pretore, il fatto che una delle 3 disdette sia stata notificata separatamente

anche ad __________, che nulla aveva a che fare con il contratto di locazione

se non -come detto- in quanto organo di AO 1, non può ragionevolmente essere

inteso nel senso che la locatrice, pur avendo inviato la disdetta alla di lui

moglie, a sua volta pure organo della società, avesse ritenuto notificargliela

nella sua qualità di conduttrice, ma piuttosto che le disdette significate ai

coniugi __________ erano state inviate solo a titolo cautelativo, adottando in

pratica le modalità con cui le parti si erano scambiate la corrispondenza con AO

1.

10. Ne

discende, in parziale accoglimento degli appelli, che la decisione di prime

cure dev¿essere riformata nel senso che le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55

devono essere integralmente respinte per carenza di legittimazione attiva con

conseguente liberazione a favore di AP 1 delle pigioni nel frattempo depositate

presso l¿Ufficio di conciliazione, mentre per quanto riguarda l¿istanza SF.2003.127

si può unicamente respingere l¿eccezione di carenza di legittimazione passiva,

l¿accoglimento dell¿istanza essendo invece prematuro.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza

delle parti (art. 148 CPC), ritenuto che l¿integrale reiezione delle istanze LA.2003.50

e LA.2003.55 giustifica di caricare a __________ e __________ gran parte degli

oneri processuali, mentre in merito all¿istanza SF.2003.127, che incide in

maniera minore se non altro per il fatto che non si tratta di una decisione

finale, si ha che AO 1 risulta maggiormente soccombente rispetto a AP 1. A quest¿ultima,

che ha comprovato la sua situazione di indigenza e le cui domande non

apparivano prive di possibilità di esito favorevole, può essere concesso il

beneficio dell¿assistenza giudiziaria per la sede di appello (art. 3 e 14 Lag).

Per i quali motivi,

richiamati l¿art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. Gli appelli 22 agosto 2005 di AP 1 sono parzialmente accolti.

Di

conseguenza la decisione 11 agosto 2005 della Pretura distretto di Lugano,

Sezione 4, è così riformata:

1. Le istanze 14 maggio 2003

(inc. n. LA.2003.50 e inc. n. LA.2003.55) sono respinte per carenza di

legittimazione attiva.

§ È di conseguenza ordinata la liberazione a

favore di AP 1 di tutte le pigioni relative al __________ di __________,

depositate presso l¿Ufficio di conciliazione di Breganzona.

2. L¿eccezione

di carenza di legittimazione passiva di AO 1 di cui all¿inc. n. SF.2003.127 è

respinta.

3. La tassa di giustizia di fr. 200.- e

le spese di fr. 200.- sono poste a carico di __________ e __________ in ragione

di 7/8, per 1/12 sono a carico di AO 1 e per 1/24 sono a carico di AP 1 e per

essa, al beneficio dell¿assistenza giudiziaria, dello Stato. __________ e __________

verseranno a AP 1 fr. 2'000.- per ripetibili, mentre AO 1, per parti di

ripetibili, le verserà fr. 300.-.

Considerandi

II. L¿istanza di ammissione al

beneficio dell¿assistenza giudiziaria per la procedura di appello presentata da

AP 1 è accolta, con il gratuito patrocinio de RA 1.

III. Le spese della procedura d¿appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 950.-

b) spese

fr. 50.-

Totale

fr. 1¿000.-

da

anticiparsi dall¿appellante e per essa, al beneficio dell¿assistenza

giudiziaria, dallo Stato, restano a suo carico per 1/9, sono a carico di __________

e __________ in ragione di 2/3 e di AO 1 per 2/9. __________ e __________

rifonderanno a AP 1 fr. 1¿000.- per ripetibili di appello, mentre AO 1, per

parti di ripetibili di appello, le verserà fr. 150.-.

IV. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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