12.2005.174

Sentenza o decisione senza scheda

4 giugno 2007Italiano33 min

Source ti.ch

Fatti

B. Il

30 giugno 2000 AO 1 ha sottoscritto con N__________, A__________ (New York; in

seguito N__________), di cui AP 1 era il direttore, un mandato di consulenza

finanziaria, avente per scopo la gestione del suo patrimonio secondo i consigli

di natura finanziaria elargiti dal consulente, con la facoltà per la mandante

di accettare o no le indicazioni fornite. Al consulente erano inoltre affidati

la verifica delle posizioni bancarie del mandante, delle commissioni bancarie

addebitate, della gestione bancaria (costi, tempi, modalità), delle istruzioni

impartite, nonché il compito di fornire alla mandante una situazione semestrale

che indicasse il patrimonio iniziale e finale, i movimenti, la rendita

semestrale lorda e netta e i costi. La facoltà di impartire ordini da parte del

consulente direttamente alla banca era ammessa solo con esplicita

autorizzazione mediante specifico mandato della mandante alla banca.

C. AP 1 ha iniziato a movimentare il conto di AO 1 che, secondo le

indicazioni fornite con scritto non datato della N__________, al 30 giugno 2000

presentava un saldo di € 474'978.- con un rendimento pari al 3.608% (riferito a

112 giorni), ossia dell’11.76 % annuo. Sempre secondo quanto affermato da N__________,

il 23 gennaio 2001 la relazione poteva contare su un patrimonio di € 468'600.-

corrispondente a un rendimento del 2.536% annui.

D. Il

mandato di consulenza finanziaria è stato disdetto con scritto del 13 luglio

2001 dalla __________. Sulla base della procura amministrativa, AP 1 ha invece

continuato ad operare sul conto __________ fino al 30 settembre 2001, e

successivamente, il 17 ottobre 2001 AO 1 ha chiuso la relazione bancaria che

presentava a quel momento un saldo di soli € 168'093.-, con una perdita

rispetto al capitale iniziale di € 290'342.-. Il 28 settembre 2001 AO 1 ha

ottenuto il sequestro di tutti i beni di AP 1 depositati alla __________ a L__________,

sequestro dapprima confermato dalla Pretura di Lugano con sentenza del 5

febbraio 2002, ma poi revocato dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello con decisione del 31 maggio 2002. Il Tribunale federale ha confermato

la decisione della seconda istanza cantonale il 18 settembre 2002.

E. Nel

frattempo, il 18 febbraio 2002 AO 1 ha convenuto in giudizio davanti al Pretore

di Lugano AP 1 chiedendo la sua condanna al pagamento di Fr. 424'668.- oltre a

interessi al 5% dal 9 ottobre 2001, corrispondenti alle perdite da essa subite

sul suo patrimonio dal marzo 2000 al settembre 2001 a seguito dell’asserita cattiva

gestione degli affari affidati al mandatario. Ha nel contempo chiesto la

convalida del sequestro - che a quel tempo non era ancora stato revocato dalle

istanze giudiziarie superiori adite dal convenuto - e il rigetto definitivo

dell’opposizione da questi interposta al precetto esecutivo notificatogli il 23

novembre 2001. Le domande sono state avversate dal convenuto, il quale ha

eccepito preliminarmente la carenza di legittimazione passiva. Nel merito egli

ha chiesto di respingere ogni pretesa attorea.

F. Con

decisione del 1° settembre 2005, il Pretore ha accolto integralmente la

petizione e ha condannato il convenuto al pagamento all’attrice dell’importo di

fr. 424'668.- oltre a interessi, somma per cui ha rigettato in via definitiva

l’opposizione interposta al PE, ad assumersi le spese processuali e la tassa di

giustizia, oltre al versamento di un’indennità per ripetibili di fr. 28'000.-

alla controparte.

G. La sentenza

pretorile è stata dedotta in appello con atto del 23 settembre 2005 da AP 1, il quale ha domandato la riforma del

giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione e di

annullare il precetto esecutivo emesso nei suoi confronti, con assegnazione

delle ripetibili in suo favore. Dei motivi si dirà nei considerandi. Con

osservazioni del 20 ottobre 2005 AO 1 ha postulato la reiezione dell’appello

con conferma della decisione di prima istanza.

Considerandi

in diritto:

1.

La competenza del Pretore a giudicare la lite, da questi

implicitamente ammessa e non contestata dall’appellante, è data dall’art. 5 n.

1.

della Convenzione di Lugano. Infatti, secondo questa norma il convenuto

domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un

altro Stato contraente in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in

cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita. In

concreto, entrambe le parti sono domiciliate in Italia, ma le obbligazioni

contrattuali sono state eseguite a Lugano, dove l’attrice aveva depositato i

suoi averi e dove il convenuto aveva la sua sede professionale, così come, al

momento in cui si sono svolti i fatti, la sua dimora abituale. Per quanto

attiene al diritto applicabile, giustamente il primo giudice ha ritenuto quello

svizzero giusta l’art. 117 LDIP. Il contratto di gestione patrimoniale concluso

tra l’attrice e rispettivamente il convenuto o N__________ è in effetti un

contratto di mandato (DTF 132 III 460 consid. 4.1, 124 III 155 consid. 3b; 115

II 62 consid. 1) per il quale la citata norma prevede, in caso di assenza di

scelta del diritto applicabile, il diritto dello Stato con il quale il

contratto è più strettamente connesso, ossia lo Stato in cui la parte che deve

eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso

il contratto in base a un’attività professionale o commerciale, in cui ha la

stabile organizzazione (art. 117 cpv. 1 e 2 LDIP). Per il mandato, la

prestazione caratteristica è la prestazione del servizio da parte del

mandatario (art. 117 cpv. 3 lett. c LDIP). Anche la questione della

legittimazione passiva del convenuto, che egli contesta nuovamente in questa

sede, viene giudicata sulla base del diritto svizzero giusta l’art. 126 LDIP.

2.

Il Pretore ha riconosciuto all’appellante la legittimazione passiva,

ossia che quest’ultimo ha agito quale parte contrattuale in veste propria e non

in rappresentanza di N__________, per i rapporti personali di fiducia tra

l’attrice e il convenuto, che hanno condotto alla firma del documento

denominato “procura amministrativa” (doc. C) con il quale l’attrice ha inteso conferire

all’appellante assai ampi poteri sul conto da essa detenuto alla __________ – e

di cui si dirà nei particolari più sotto - e sul quale non vi è menzione alcuna

della società N__________. Il primo giudice ha inoltre ritenuto come

irrilevante ai fini del quesito della legittimazione passiva la firma del

contratto di consulenza finanziaria di cui al doc. D tra l’attrice e N__________,

posteriore di tre mesi alla firma della “procura amministrativa” (doc. C) e nel

quale non viene affatto menzionata la sostituzione del precedente contratto. I

due contratti sarebbero in ogni caso differenti oltre che nei soggetti

giuridici titolari dei diritti ivi sanciti anche nei contenuti materiali: il

primo si riferirebbe a un mandato di gestione patrimoniale mentre il secondo

rappresenterebbe unicamente un contratto con il quale N__________ si sarebbe

assunta il compito di consulente finanziario dell’attrice, rimanendo tuttavia a

quest’ultima il potere unico di impartire ordini alla banca in assenza di un

mandato specifico alla banca, per cui non potrebbe nemmeno essere considerata

la novazione del primo contratto con la firma del secondo. Il pretore ha quindi

ritenuto che l’appellante forniva prestazioni all’attrice in duplice veste, a

titolo personale quale gestore patrimoniale e quale rappresentante di N__________

in qualità di consulente finanziario.

L’appellante

contesta le argomentazioni pretorili e sostiene anche in questa sede la sua

carenza di legittimazione passiva. Egli ha osservato che il documento intitolato

“procura amministrativa” (doc. C) non sarebbe altro che una semplice

dichiarazione di volontà del conferimento di una procura all’appellante e non

un contratto di gestione patrimoniale. Questa tesi sarebbe confortata anche

dalle risultanze dell’istruttoria (in particolare dalle audizioni dei testi T__________

e D’__________), dalle quali emergerebbe chiaramente che l’attrice avrebbe

conferito un mandato di gestione patrimoniale non al convenuto bensì a N__________,

come sancito nel doc. D. Del resto, sempre secondo l’appellante, anche

l’attrice avrebbe riconosciuto chiaramente in N__________ la sua controparte,

dal momento che si sarebbe rivolta alla banca indicando il convenuto quale

rappresentante della società citata (doc. 3), che vi sarebbe stata reciproca

corrispondenza tra attrice e N__________ e che la prima avrebbe corrisposto gli

onorari richiesti dalla stessa N__________ direttamente a questa entità e non

già al convenuto, il quale non avrebbe percepito alcunché. Le conclusioni alle

quali giunge il Pretore per ammettere la legittimazione passiva dell’appellante

sarebbero quindi frutto di arbitraria valutazione delle prove, contraria alle

risultanze dell’istruttoria, in violazione pure del principio attitatorio

perché l’attrice mai avrebbe sostenuto, come ritenuto nella sentenza dedotta in

giudizio, di aver conferito un mandato di consulenza finanziaria alla N__________,

ma avrebbe sempre asserito che il contratto con quest’ultima aveva per oggetto

la gestione patrimoniale. In ogni caso, il contratto di cui al doc. C sarebbe

stato novato con la sottoscrizione del contratto di cui al doc. D o comunque lo

stesso sarebbe stato annullato ai sensi dell’art. 115 CO.

3.

legittimazione delle parti al processo deve essere esaminata d’ufficio dal giudice.

Questo principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non

per le circostanze di fatto (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., n. 339 ad art. 181, con richiamo alla decisione del TF del 6

luglio 2004, inc.4C.198/2004). La legittimazione passiva, ossia la posizione

della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi

confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento

del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito emanato dal giudice sulla

base dei fatti allegati dalle parti ed accertati. Determinare

la legittimazione attiva e passiva di una parte significa stabilire chi può,

rispettivamente contro chi si deve far valere in giudizio, in proprio nome, una

determinata pretesa in qualità di suo titolare (DTF 125 II 82 consid. 1a; decisione

del TF del 2 giugno 2003, inc.5C.243/2002; II CCA 25 ottobre 2005, inc. n. 12.2005.137). In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti

dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la legittimazione

passiva sia data qualora la parte convenuta sia parte del contratto in base al

quale l’attore procede (Cocchi/ Trezzini,

CPC-TI, App., m. 23 ad art. 181). Con l’appello il convenuto non contesta che

tra lui o N__________ sia stato perfezionato un contratto con l’attrice. La

materia del contendere verte intorno al quesito di sapere se egli ha agito in

veste propria quale parte, oppure come rappresentante della N__________.

4.

L’art.

32.

cpv. 1 CO dispone che i diritti e gli obblighi discendenti da un contratto

perfezionato a nome di un’altra persona da un rappresentante autorizzato

passano al rappresentato. Il rappresentante non è vincolato dall’atto che è

stato compiuto. Gli effetti della rappresentanza sorgono solo se il rappresentante

dispone di un potere di rappresentanza, vale a dire se egli è stato autorizzato

a far nascere i diritti e gli obblighi direttamente in favore e a carico del

rappresentato. Il rappresentante deve altresì aver avuto la volontà di agire in

questa veste. La rappresentanza diretta presuppone che il rappresentante agisca

espressamente o tacitamente a nome del rappresentato. Per contro, allorché una

persona agisce in suo nome, ma per conto di un altro soggetto, la

rappresentanza sarà indiretta. Poco importa che il terzo sia o meno a

conoscenza che il suo contraente agisca per conto altrui. Il contratto in

questa evenienza vincola le parti e non spiega alcun effetto nei riguardi del

rappresentato. Quest’ultimo non può acquisire dei diritti o degli obblighi se non

in virtù di un nuovo atto giuridico. Se, come nel caso di specie, il

rappresentante ha rivelato al suo contraente che egli non agiva per proprio

conto, la distinzione fra rappresentanza diretta e indiretta può essere

delicata (DTF 126 III 64; 100 II 211; SJ 1998 pag. 223/224 e 1996 pag.

556/557). Agire in nome del rappresentato significa che il rappresentante deve

far sì che la controparte riconosca che egli intende far nascere nel

rappresentato e non in sé stesso gli effetti del negozio giuridico in questione.

Questo può ad esempio avvenire comunicando esplicitamente al terzo la propria

qualità di rappresentante. Non si tratta di un precetto imperativo: in

determinati casi la volontà di fungere quale rappresentante, pur se non

esplicita, è desumibile dalle circostanze o dovrebbe esserlo per un partner

contrattuale in buona fede, di modo che la rappresentanza si verifica

ugualmente. Se questo sia il caso, è questione che viene decisa interpretando

il comportamento del rappresentante e della controparte contrattuale secondo il

principio dell’affidamento, badando in particolare a ciò che per la controparte

era riconoscibile al momento della stipulazione (Zäch, in Berner Kommentar, n. 45 ad art. 32; von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des

Schweizerischen OR, 3a ed., Vol. I, pag. 386 seg.; Engel,

Traité des obligations en droit suisse, 2 a ed., pag. 377; II CCA 4 agosto 2005, inc. 12.2004.75; II CCA 5

settembre 1996, inc. n. 12.96.00098; II CCA 22 dicembre 1993 in re F. G. SA). Rimane salvo il caso in cui al terzo è indifferente trattare con il

rappresentante o con il rappresentato (DTF 126 III 64, 117 II 389 consid. 2a).

L’onere

della prova in ordine all’esistenza di una rappresentanza incombe in questi

casi al rappresentante e non al terzo. La dottrina dominante e la

giurisprudenza hanno avuto modo di chiarire che nelle cause promosse dal terzo

contro il rappresentante, spetta a quest’ultimo l’onere di provare di aver

concluso il contratto – in concreto di mandato – in nome del rappresentato e

non in nome proprio (Bucher,

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., pag. 646-647; Watter, Basler Kommentar, 3a ed. n. 34 ad art. 32; Engel, op. cit. pag. 386; Zäch, op. cit. n. 185 all’art. 32; Kummer, Berner Kommentar, n. 229 e seg.

ad art. 8; II CCA 22 dicembre 1993 in re F. G. SA; SJZ 1986 pag. 230).

5.

Anzitutto

occorre far chiarezza e precisare i contenuti dei contratti di cui ai doc. C e

D, visto che l’appellante tenta di equivocare, a torto, sulle denominazioni e

sui contenuti degli stessi.

5.1

Come

già sopra rilevato, il contratto denominato “procura amministrativa” e steso su

carta intestata della __________ (doc. C), conferiva all’appellante la

procura di rappresentanza nei confronti della banca, l’autorizzazione a

disporre dei depositi titoli e dei beni patrimoniali di qualsiasi genere

depositati presso la banca, finalizzata in particolare all’acquisto, alla

vendita di titoli, di diritti d’opzione, di fondi di investimento, di fondi

interni, di depositi a termine e di sottopartecipazioni, di investimenti

fiduciari e di metalli preziosi, con operazioni di cambio, a contanti e/o a

termine, all’acquisto o alla vendita di strumenti derivati standardizzati o non

standardizzati (opzioni e financial futures, compresi opzioni su titoli,

divise, metalli preziosi, tassi di interesse e indici, warrants e altri

prodotti simili). Il convenuto, sempre secondo quel documento, era inoltre autorizzato

a ricevere, esaminare e accettare gli estratti conto e deposito titoli, nonché

a fare tutto ciò che riteneva necessario o utile per l’amministrazione dei

titoli o degli averi depositati. Trattasi quindi inequivocabilmente di un

contratto che conferisce tutti i poteri necessari alla gestione vera e propria

del patrimonio dell’attrice e non già di una semplice procura quale atto

unilaterale del convenuto, come erroneamente egli sostiene. Al contrario, il

documento denominato “mandato di consulenza finanziaria” (doc. D) conferiva a N__________

un mandato di consulenza finanziaria, avente per scopo

l’impartire i consigli di natura finanziaria per la gestione del patrimonio

dell’attrice, con facoltà per la mandante di accettare o no le indicazioni

fornite. Alla consulente erano inoltre affidati la verifica delle posizioni

bancarie del mandante, delle commissioni bancarie addebitate, della gestione

bancaria (costi, tempi, modalità), delle istruzioni impartite, nonché il

compito di fornire alla mandante una situazione semestrale che indicasse il

patrimonio iniziale e finale, i movimenti, la rendita semestrale lorda e netta

e i costi. Si è quindi in presenza non di un contratto di gestione patrimoniale

dello stesso tenore del contratto sottoscritto tra le parti il 10 marzo 2000

(doc. C), bensì di un mandato di consulenza finanziaria e di verifica di alcune

posizioni bancarie, ben lungi dall’autorizzare la mandataria dall’effettuare

direttamente sul conto della mandante le operazioni stesse di investimenti

finanziari. Tant’è che nello stesso contratto doc. D (cfr. punto n. 2) è

ribadito esplicitamente che la facoltà di impartire ordini da parte del

consulente direttamente alla banca è ammessa solo con esplicita autorizzazione

mediante specifico mandato della mandante alla banca.

5.2

Quanto

al quesito di sapere se il contratto del 10 marzo 2000 (doc. C) fosse stato

steso in rappresentanza di N__________, allo stesso deve essere data risposta

negativa. In primo luogo nello stesso documento non viene mai menzionato il

fatto che l’appellante avrebbe agito solo in rappresentanza di N__________, né

tanto meno viene indicata l’esistenza della società. D’altra parte, non ve ne

era alcun motivo a quel momento, ritenuto che dall’istruttoria è emerso che

l’attrice aveva conosciuto in occasioni mondane il convenuto, presentatole da

un’amica, la quale aveva pure affidato a esso parte del suo patrimonio, quale

finanziere che si occupava della gestione del patrimonio di persone importanti

(cfr. verbale audizione teste D’__________) e che quindi in esso intendeva

riporre la sua fiducia affidandogli il proprio patrimonio. Si deve quindi ritenere

che per l’attrice non poteva ragionevolmente essere indifferente trattare al

momento della stipulazione del contratto con il convenuto piuttosto che con una

società americana con uffici a New York, in Inghilterra e a L__________, ma di

cui l’attrice nulla sapeva. Di conseguenza, in tali circostanze anche l’art. 32

cpv. 2 in fine CO, secondo cui

il rappresentato diventa direttamente controparte contrattuale se al terzo è

indifferente la persona con cui stipula, non può venir in soccorso delle tesi

dell’appellante. È vero che lo stesso teste D’__________ ha asserito che in

occasione dell’apertura del conto alla __________ il convenuto disse

all’attrice che operava utilizzando la sua società N__________, alla quale

l’attrice avrebbe poi dovuto dar delega e mettere a disposizione i suoi soldi.

A ben guardare, tuttavia, la testimonianza del teste D’__________ non permette

ancora di invertire la precedente conclusione, giacché il teste a questo

proposito dapprima si esprime nel senso che il convenuto si sarebbe unicamente

appoggiato alla società per i necessari investimenti – che non permette ancora

alcuna conclusione sulla parte contrattuale dell’attrice – per poi asserire che

quest’ultima avrebbe dovuto delegare alla società stessa i necessari poteri per

la gestione del suo patrimonio. D’altra parte la “procura amministrativa” è

stata stesa subito dopo l’incontro con il convenuto negli uffici della banca,

senza alcuna menzione del rapporto tra l’appellante e la società, smentendo di

fatto le affermazioni del teste D’__________. Né la testimonianza del teste T__________,

allora vice direttore della __________ è di miglior supporto per l’appellante,

perché costui si è limitato a riferire circostanze generiche relative

all’apertura e alla gestione del conto dell’attrice ma non si è espresso nel

senso che l’appellata sarebbe stata messa al corrente del reale rapporto tra il

convenuto e la società. D’altra

parte, la giustificazione del teste T__________ sull’assenza nel doc. C di ogni

riferimento alla società per la quale operava il convenuto (“non ve ne era

nessuna necessità. Succede spesso con gestori esterni che hanno delle società,

che la procura amministrativa sia stipulata in favore di una persona fisica, in

questo caso il sig. C__________, che conoscevamo”; cfr. verbale audizione

teste T__________) non permette ancora di trarre la conclusione secondo cui

l’attrice sarebbe stata a conoscenza del fatto che l’appellante agiva quale

rappresentante della società e non a titolo personale.

5.3

ogni caso, è importante rilevare che dopo la rinuncia al mandato comunicata con

scritto del 13 luglio 2001 di N__________ all’attrice, lo stesso appellante ha

continuato a movimentare il conto di costei (cfr. perizia giudiziaria, allegato

B), a dimostrazione del fatto che egli personalmente e non quale direttore di N__________

poteva agire sulla base del mandato di gestione patrimoniale (doc. C) e che di

fatto la rinuncia da parte della società al mandato di consulenza finanziaria

non implicava necessariamente la rinuncia al mandato di gestione patrimoniale

stipulata personalmente a favore del convenuto. A questo proposito, le tesi

dell’appellante riguardo alla presunta intervenuta novazione del contratto di

gestione patrimoniale con la sottoscrizione del contratto di consulenza

finanziaria, come pure la tesi dell’annullamento ai sensi dell’art. 115 CO del

primo contratto a seguito della firma del secondo sono fuori luogo e vanno

respinte senza dubbio. Inoltre il fatto per l’attrice di aver pagato la fattura

del 30 giugno 2000 emessa da N__________ in riferimento al contratto di

medesima data (doc. D) non sovverte ancora la conclusione secondo cui la parte

contrattuale dell’attrice per il contratto di gestione patrimoniale (doc. C)

era unicamente il convenuto e non la società: la fattura in questione si

riferisce infatti esplicitamente alle prestazioni di consulenza di N__________

sulla base del contratto del 30 giugno 2000 (doc. D) e non già al mandato di

gestione di cui al doc. C. Si è quindi in presenza di pretese che si fondano su

due soggetti e due rapporti di diritto diversi.

5.4

Manifestamente

infondata è la censura di

violazione del principio attitatorio sollevata dall’appellante perché a suo

dire l’attrice non avrebbe mai asserito di aver concluso un contratto di consulenza

finanziaria con N__________. Infatti, a prescindere dal fatto che già in

petizione l’attrice al punto n. 3 ha affermato di aver stipulato “(…) il 30 giugno 2000 un mandato di

consulenza patrimoniale a favore di una società statunitense, tale N__________

(doc. D) (…)” la questione della qualifica giuridica del contratto di cui

al doc. D attiene semmai all’applicazione del diritto che il giudice compie

d’ufficio e nulla ha a che vedere con l’invocato principio attitatorio.

5.5

valutazione del Pretore sulla legittimazione passiva merita quindi piena

conferma, giacché il convenuto ha fallito nella prova di aver agito in

rappresentanza di N__________. D’altra parte nell’ambito della valutazione

delle prove il giudice dispone di un ampio potere di apprezzamento che

l’istanza d’appello può censurare unicamente con estrema prudenza, intervenendo

solo quando la decisione resa secondo il libero apprezzamento è manifestamente

ingiusta, estremi che, per i motivi sopra citati, non si verificano in concreto

(Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad

art. 90).

6.

Nella sentenza

impugnata il Pretore ha ritenuto violato il dovere di informazione da parte del

convenuto: dapprima poiché egli non avrebbe assunto le necessarie informazioni

preliminari e non avrebbe approfondito la conoscenza della cliente quanto alle

sue cognizioni in materia di investimenti, poi perché egli non avrebbe mai

dettagliatamente e puntualmente informato l’attrice sull’andamento degli

affari. Accertata anche la causalità tra l’agire dell’appellante e il danno

patito dall’attrice, nonché la colpa del convenuto, il Pretore ha quindi

stabilito il danno consistente nella differenza tra il patrimonio iniziale

investito e il patrimonio al momento della chiusura del conto, ossia €

287'910.51 corrispondenti a fr. 424'668.-.

L’appellante contesta

queste conclusioni. In sunto, egli asserisce che l’attrice sarebbe stata costantemente

tenuta al corrente dell’evoluzione del suo patrimonio da parte del convenuto,

il quale le avrebbe fornito tutte le informazioni che la situazione imponeva.

In ogni caso, essa non avrebbe dimostrato il danno patito, dal momento che

nulla lascerebbe presagire che anche nell’ipotesi in cui fosse stata

debitamente informata dell’andamento degli affari, essa non avrebbe continuato

nel rapporto con il convenuto.

7.

argomentazioni dell’appellante sono tutte prive di ogni buon fondamento in

quanto contrarie alla realtà dei fatti e alle risultanze dell’istruttoria.

7.1

Già

si è visto che le parti sono legate da un contratto di gestione patrimoniale

retto dalle norme sul mandato (art. 394 e segg. CO). Il mandatario è

responsabile verso il mandante della buona e fedele esecuzione degli affari

affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO; DTF 131 III 377 consid. 4.1). La sua

responsabilità sottostà, in modo generale, alle medesime regole di

responsabilità del lavoratore nel rapporto di lavoro. Egli deve quindi

eseguire diligentemente il compito e salvaguardare fedelmente gli interessi

legittimi della controparte (art. 321a cpv. 1 CO). La diligenza necessaria si

valuta più severamente allorquando il mandatario fornisce servizi professionali

contro rimunerazione e accetta di determinare lui stesso gli investimenti che

verranno effettuati con i fondi del mandante (DTF 124 III 155 consid. 3a; 119

II 333 consid. 5a). In una tale situazione, il mandatario quale specialista del

settore deve informare il mandante in virtù del dovere di fedeltà su tutto ciò

che è importante; anche senza particolare richiesta, lo deve consigliare e informare

sull’adeguatezza dell’incarico, sulle spese, sui rischi e sulle possibilità di

successo (DTF 119 II 333 consid. 5a). Il cliente deve essere messo a conoscenza

dei rischi degli investimenti e qualora necessario deve essere consigliato

dettagliatamente sulle singole possibilità di investimento e esser messo in

guardia da decisioni affrettate. L’espletamento di tali obblighi dipende

concretamente dalle conoscenze del cliente stesso come pure dal tipo di affare

che si intende concludere (DTF 124 III 155 consid. 3a e rinvii alla numerosa

giurisprudenza e dottrina citate). In particolare, in presenza di operazioni

rischiose, il mandatario deve assicurarsi che il mandante abbia compreso la

portata dei rischi, che egli sia disposto a correrli e che potrebbe anche

avverarsi la possibilità che egli perda tutto il capitale in breve tempo (DTF 124

III 155 consid. 3a). A questo proposito non basta la sottoscrizione di un

formulario generale nel quale il mandante riconosce di aver preso conoscenza

dei rischi (cfr. anche decisione del TF del 29.11.200, inc.4C.251/2000).

7.2

A ragione il Pretore

ha ritenuto in concreto violato il dovere di informazione del convenuto. In

primo luogo il convenuto non ha per nulla acquisito le informazioni preliminari

necessarie per appurare le conoscenze in materia finanziaria dell’attrice –

alla quale il convenuto, in occasione dei loro primi incontri avvenuti per il

tramite di un’amica comune, ha prospettato importanti rendite dei capitali

investiti, dell’ordine del 20% (cfr. testi D__________, De__________) – le sue

intenzioni e gli scopi che con l’investimento intendeva raggiungere, i rischi

che essa voleva e poteva correre. Che la convenuta fosse ignara di nozioni

finanziarie non è messo in dubbio dalle parti. Incombeva quindi al convenuto,

quale operatore professionale esperto del settore, l’obbligo di informare

l’attrice dettagliatamente sulle condizioni in cui avrebbe operato, sulle

strategie che intendeva mettere in atto, sui prodotti da acquisire e sulla loro

qualità, sui rischi di tali operazioni. Ma soprattutto, era obbligo del gestore

quello di tracciare preliminarmente un profilo della cliente, al fine di

comprendere i suoi obiettivi e valutare compiutamente la possibilità di

raggiungerli. Tutto ciò è stato manifestamente disatteso in concreto, non

bastando certamente la sottoscrizione del contratto di gestione patrimoniale

(doc. C), costituito da un formulario prestampato della banca dove erano stati

depositati i soldi dell’attrice e che elencava in modo generale la facoltà del

gestore di operare attraverso i prodotti elencati e la sottoscrizione della

documentazione bancaria su prodotti derivati e simili. Si ricorda che per

dottrina e giurisprudenza l’allestimento del profilo del cliente, che ha lo

scopo in particolare di determinare il rischio che il cliente è pronto a

correre e il rischio che egli, nella sua situazione particolare, può correre, è

un obbligo di diligenza al quale il gestore non può rinunciare (cfr. decisione

del TF del 10 novembre 2006, inc.4C.158/2006, consid. 3.3.1.).

7.3

Quanto all’informazione

e alla consulenza prestate successivamente all’apertura del conto,

l’istruttoria ha dimostrato che il convenuto non si è affatto attenuto agli

obblighi che una fedele e diligente esecuzione del mandato avrebbero imposto,

sottacendo informazioni, mentendo sulla reale situazione patrimoniale

dell’attrice e dissimulando una situazione sin dall’inizio gravemente

compromessa. A questo proposito la distorta lettura e interpretazione della

testimonianza del teste De__________ da parte del convenuto non può certo

essere di soccorso per le sue tesi. Infatti, il teste si è limitato a riferire:

“(…) confermo che nel periodo 2000/2001 mia moglie e la signora __________

discutevano dell’andamento delle borse e in particolare della preoccupazione

per il fatto che cominciassero a scendere. Io ritengo che, come tutti, anche la

signora __________ fosse consapevole del peggioramento dell’andamento della

borsa e del fatto che ciò avrebbe intaccato il suo patrimonio. Il discorso a

riguardo era sempre lo stesso nel senso che questa discesa delle borse seguiva

un andamento generale e non delle operatività specifiche. Su queste tematiche

io non ho mai avuto colloqui diretti con la signora __________ e mia moglie (…)”.

Nulla dei contatti che il convenuto avrebbe avuto con l’attrice. D’altra parte,

la mancanza di informazione e trasparenza del convenuto è stata confermata

anche dal teste D__________, con il quale il convenuto insieme all’attrice

avevano avuto un incontro a M__________. Anche in quell’occasione il convenuto

non ha mostrato alcuna documentazione; al contrario, egli ha dichiarato

all’attrice che malgrado le traversie delle borse il suo patrimonio era

comunque in aumento del 3%. Medesime affermazioni sono state espresse dal teste

M__________, il quale nel maggio 2001 e nel luglio 2001 aveva incontrato il

convenuto: anche in queste occasioni, oltre che a mentire sulla reale

situazione finanziaria dell’attrice (a quel momento il suo patrimonio si era

già ridotto almeno del 40%; cfr. perizia giudiziaria, A. 3. e allegato B), il

convenuto non ha dato alcuna spiegazione sugli investimenti effettuati, sulla

composizione del patrimonio gestito e non ha fornito né documentazione bancaria

attestante le avvenute operazioni, né tanto meno indicazioni o suggerimenti che

avrebbero permesso all’attrice di decidere con coscienza di causa sul prosieguo

degli affari.

7.4

È ben vero che il

perito giudiziario ha constatato la bontà degli investimenti effettuati dal

convenuto e la qualità dei prodotti acquistati (perizia giudiziaria, A.1.b. in

fine). Ha comunque rilevato anche una esigua diversificazione dei titoli

acquistati, perlomeno fino al mese di novembre 2000: inizialmente, in pratica,

più della metà del patrimonio dell’attrice è stato investito, in azioni S__________

(per circa US $ 270'000.-), mentre con il rimanente capitale sono state

acquistate azioni Si__________., finanziate in parte anche con un anticipo

fisso della banca di US$ 138'000.- (perizia giudiziaria, A.2. e allegato B). Ciò

porta alla conclusione, rettamente rilevata anche dal Pretore, che la gestione

del patrimonio dell’attrice non poteva essere definita “normale” ed esente da

pericoli, segnatamente per la mancata diversificazione degli investimenti

comportante un alto rischio di perdita del patrimonio, legato alle sorti di due

soli titoli acquistati. Vista questa politica di investimento, a maggior

ragione il convenuto, in virtù del suo obbligo di fedeltà, avrebbe dovuto informare

l’attrice sulla particolarità delle operazioni che intendeva attuare e che poi

sono di fatto state attuate e avrebbe dovuto sincerarsi, prima di procedere

all’acquisto delle azioni, che essa era consapevole e disposta a correre il

rischio. Di tutto ciò nulla vi è agli atti. Non soccorre alla tesi

dell’appellante nemmeno il fatto – comunque contestato dall’attrice – secondo

cui essa avrebbe desiderato un investimento speculativo dal momento che avrebbe

chiesto al convenuto un rendimento del 20% e di conseguenza nemmeno sarebbe

stata necessaria un’informazione alla cliente. Il gestore consulente deve

infatti garantire un’adeguata informazione anche senza esserne richiesto dal

mandante (DTF 127 III 357 consid. 1d; decisione del TF del 3 dicembre 2004,

inc.4C.18/2004), soprattutto se questi si rivela sprovveduto delle necessarie

conoscenze e per ciò si rivolge ad uno specialista.

7.5

In queste circostanze,

manifesta è quindi la violazione del dovere di informazione da parte del

convenuto. Visto quanto precede, può rimanere indeciso il quesito di sapere se

il Pretore poteva basarsi, per ammettere la responsabilità del convenuto anche

sulle affermazioni del perito in merito ai due resoconti allestiti da N__________

(doc. O e P), che egli ha ritenuto, alla luce delle risultanze del referto

peritale, come non veritieri, malgrado le parti non avessero richiesto al

perito l’analisi di tale documentazione.

8.

Riguardo al rapporto

di causalità tra l’omessa informazione da parte del convenuto e il danno

causato, non si può far altro che ribadire le pertinenti considerazioni

espresse nella sentenza impugnata, nella quale, riferendosi alla giurisprudenza

del Tribunale federale, è giustamente ricordato che allorquando come in

concreto la violazione contrattuale consiste nell’omissione di un atto (mancata

informazione), determinante è il nesso causale ipotetico. In altre parole,

occorre determinare se sulla base dell’esperienza generale della vita e

dell’andamento ordinario delle cose appare fortemente verosimile che il danno

non si sarebbe prodotto qualora l’atto omesso fosse stato eseguito (DTF 124 III

155.

consid. 3d). In concreto, se l’attrice fosse stata messa a conoscenza del

tipo di investimento che il convenuto era intenzionato ad attuare e dei rischi

che una gestione rischiosa e poco diversificata comportava, avrebbe

verosimilmente rinunciato sin dall’inizio ad ogni operatività, rifiutandosi di

sottoscrivere anche il contratto di gestione (doc. C). Inoltre, dal momento che

sin dall’inizio la gestione patrimoniale ha manifestato importanti perdite

(cfr. perizia giudiziaria A.3. e allegato B), a maggior ragione l’attrice,

fosse stata informata debitamente di tali circostanze, avrebbe con ogni

probabilità interrotto ogni rapporto con il convenuto, vista anche la crisi

delle borse di quel periodo. È quindi corretto ritenere che il danno

patrimoniale patito dall’attrice corrisponde alla differenza tra il patrimonio

iniziale e il patrimonio risultante al momento della chiusura della relazione

bancaria, come rilevato nella decisione dedotta in giudizio: l’attrice deve

essere messa nella medesima condizione come se non avesse mai concluso alcun

contratto con il convenuto (decisione del TF del 29 novembre 2000, inc.4C.251/2000, consid. 2c). Per contro, le affermazioni dell’appellante secondo cui nel maggio 2001 e

nel luglio 2001, allorquando le parti si sono incontrate e il convenuto non ha

saputo e voluto fornire informazioni riguardo allo situazione patrimoniale

dell’attrice, la perdita patrimoniale si era già prodotta e quindi nessun danno

si sarebbe verificato o avrebbe potuto verificarsi a quel momento a seguito di

quell’omessa informazione, sono chiaramente insostenibili se non addirittura

temerarie. Il convenuto dimentica infatti che, come sopra considerato, la

violazione dell’obbligo di fedeltà e di diligenza si è prodotta sin dall’inizio

della sua gestione patrimoniale, per cui giustamente il danno deve essere

considerato in riferimento al capitale iniziale investito dall’attrice.

9.

Per quanto attiene

alla colpa per la mancata informazione, la stessa deve senz’altro essere

ammessa, come rilevato nella sentenza pretorile e nemmeno contestato dal

convenuto conformemente a quanto stabilito dall’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC.

10.

Per questi motivi, l’appello deve essere respinto, con conferma

della sentenza pretorile. Le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC). All’appellata viene riconosciuta un’equa indennità a

titolo di ripetibili di seconda istanza (art. 150 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia:

1. L'appello

23 settembre 2005 di AP 1 è respinto.

2. Gli

oneri processuali della procedura di appello, consistenti in:

tassa di giustizia Fr. 2’250.-

spese Fr. 50.-

Fr. 2'300.-

sono

posti a carico di AP 1, il quale rifonderà a AO 1 l’importo

di fr. 8'000.- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura di Lugano, sezione 1.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Premesso che in concreto il valore litigioso è di fr.

424'668.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster