12.2005.178

Riconoscimento di debito, onere della prova fallito su esistenza di contratto di mutuo secondo il diritto italiano applicabile

3 aprile 2007Italiano16 min

Fatti

A. Agli

inizi degli anni novanta, AP 1, cittadino della ex Unione Sovietica residente

in Italia, e AO 1, cittadino lituano residente dapprima in Italia e dal 1989 a M__________, hanno avviato una relazione d’affari quando entrambi risiedevano in Italia,

nell’ambito della quale AO 1 ha sottoscritto in data sconosciuta in favore di AP

1 quattro assegni bancari di LIT 20'000'000 ciascuno, oltre a due assegni

sempre in favore del medesimo beneficiario di fr. 15'626.- e fr. 20'000.-. Il

10 marzo 2000 AO 1 ha reso la seguente dichiarazione (doc. A):

“Io,

AO 1, sono d’accordo di restituire al signor AP 1 la somma di 120'341.- FrS.

(centoventimila trecentoquarantuno) nei correnti due anni, e meglio dal giugno

2000 al giugno 20002, circa, a mezzo di pagamenti mensili pari a 5'000.- Frs.

(cinquemila).

L’importo

comincerà ad essere versato quando riceverò conferma scritta del signor AP 1

che lui non ha partecipato alla truffa, che è capitata nella primavere 1997,

alla quale ha preso parte il suo amico __________

somma di 120'541 Frs. potrà mutare una volta chiarita l’evoluzione del corso

del cambio tra Frs. e lire italiane. “

Non

risulta che AO 1 abbia mai restituito alcunché.

B. L’8

novembre 2000 l’Ufficio esecuzioni e fallimenti di Mendrisio ha notificato a AO

1 un precetto esecutivo per complessivi fr. 142'566.- oltre a interessi al 5%

dal 1° ottobre 1996 su fr. 31'475.-, a titolo di restituzione di un

finanziamento privato, riconoscimento parziale di debito del 10 marzo 2000 e

risarcimento delle spese provocate, al quale il debitore ha interposto opposizione.

C. Con petizione del 22 agosto 2001 AP 1 ha convenuto in giudizio davanti

al Pretore di Mendrisio Sud AO 1, chiedendone la condanna al pagamento di LIT

114'228'000.-, US$ 12'308.- e fr.

17’475.-, oltre a fr. 10'774.- per interessi scaduti, e fr. 3'000.- per

interessi da febbraio 1997 e per ogni mese fino all’effettivo pagamento del

debito. In via subordinata, l’attore ha chiesto il pagamento di interessi

moratori al 5% su LIT 114'228'000.-, US$ 12'308.- e fr. 17'475.- dal mese di ottobre 1996 rispettivamente

dal 10 marzo 2000. Inoltre AP 1 ha postulato la condanna di AO 1 al

pagamento di fr. 10'000.- a titolo di torto morale e fr. 1'616.40 per spese

legali prestate ante causa. AP 1 ha

formulato istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio. In sunto,

l’attore ha asserito di aver concluso con AO 1 un contratto di mutuo, da

restituire con interessi pattuiti nella misura richiesta, a seguito del quale

quest’ultimo ha sottoscritto il riconoscimento (parziale) di debito del 10

marzo 2000. Le domande sono state avversate dal convenuto, il

quale ha eccepito preliminarmente la carenza di legittimazione attiva e passiva.

Nel merito egli ha chiesto di respingere ogni pretesa e domanda attorea.

D. Con

separata decisione del 15 luglio 2002, il Pretore ha respinto le eccezioni di

mancanza di legittimazione attiva e passiva. Con giudizio del 4 agosto 2005

egli ha respinto la petizione, riconoscendo tuttavia a AP 1 il beneficio

dell’assistenza giudiziaria nella misura dell’esenzione totale dal pagamento

delle spese processuali, nonché del gratuito patrocinio nella misura del 50% e

condannandolo al pagamento dell’importo di fr. 8'500.- a titolo di ripetibili

al convenuto.

E. AP

1 ha dedotto in appello il giudizio pretorile con atto del 23

settembre 2005, chiedendone la riforma nel senso di condannare il convenuto al

pagamento degli importi di LIT 114'228'000.-, US$ 12'308.- e fr. 17'475.-, oltre a interessi al 5% dal 10 marzo 2000,

nonché fr. 10'000.- quale torto morale e fr. 1'616.40 per spese di assistenza

legale e interessi al 5% dal 22 agosto 2001, oltre al rigetto definitivo

dell’opposizione interposta dal convenuto al precetto esecutivo fatto spiccare

nei suoi confronti. L’appellante ha pure postulato l’assistenza giudiziaria

illimitata sia per la prima che per la seconda istanza. Dei motivi si dirà per

quanto necessario nei considerandi. Con osservazioni del 10 ottobre 2005 AO 1

ha postulato la reiezione dell’appello con conferma della decisione di prima istanza.

Considerandi

in diritto:

1.

Il Pretore ha correttamente

ritenuto la sua competenza, del resto nemmeno contestata dall’appellante, a

giudicare la lite sulla base degli art. 2 e 52 della Convenzione di Lugano e

l’applicabilità, giusta l’art. 117 LDIP, rispettivamente del diritto svizzero

per quanto attiene al riconoscimento di debito sottoscritto dal convenuto (art.

17.

CO) e del diritto italiano in merito al preteso contratto di mutuo

instauratosi tra appellante e appellato (art. 1813 e segg. CCIt.).

2.

L’appellante rimprovera al primo giudice di aver ritenuto che il

riconoscimento di debito sottoscritto dall’appellato (doc. A) non era esigibile

al momento dell’introduzione della causa, in considerazione del fatto che la

dichiarazione richiesta all’appellante, a seguito della quale l’appellato

avrebbe poi iniziato a rifondere il debito, non era stata prestata nei modi

richiesti e quindi la condizione sospensiva alla quale il pagamento del debito

era stato sottoposto non poteva ritenersi verificata.

2.1

Non

v’è dubbio che le dichiarazioni del convenuto, esplicitate nella dichiarazione

di cui al doc. A, si configurano giuridicamente come un riconoscimento di

debito, la cui causa può anche non essere enunciata per essere valida (art. 17 CO;

riconoscimento di debito astratto). L’obbligazione, per definizione, è un

vincolo giuridico che presuppone l’esistenza di un rapporto di diritto in virtù

del quale un soggetto è tenuto ad eseguire una prestazione in favore di una persona.

Sia che si fondi su un contratto, un atto illecito o un indebito arricchimento,

la causa del riconoscimento del debito deve esistere ed essere valida per

l’ordinamento giuridico svizzero (DTF 105 II 187; 119 II 455 consid. 1d; Schwenzer, in Basler Kommentar, OR I,

Basilea 2003, n. 7 e segg. ad art. 17; Tevini

Du Pasquier, in Commentaire romand, CO I, Basilea 2003, n. 2 ad art.

17). Ne discende che il debitore può prevalersi in ogni momento

dell’inesistenza del debito e sollevare ogni eccezione fondata sul rapporto

giuridico alla base del riconoscimento. Il riconoscimento di debito ha per

effetto di capovolgere l’onere della prova: non compete al creditore provare

l’esistenza della causa, ma al debitore che contesta il debito di dimostrare

che la causa non è valida o non può più essere invocata (DTF 105 II 187 consid.

4a; 22 febbraio 2000,4C.244/1999

consid. 2a; Schwenzer, op, cit,

n. 6 ad art. 17).

2.2

Nella

fattispecie il riconoscimento di debito sottoscritto dal convenuto non indicava

alcuna causa. Il pagamento era tuttavia chiaramente condizionato alla

presentazione da parte dell’appellante della dichiarazione scritta secondo cui

“(…) lui [K__________] non ha partecipato alla truffa, che è capitata nella

primavere 1997, alla quale ha preso parte il suo amico __________. (…)” (doc.

A). Così stando le cose si deve concludere che il riconoscimento del debito da

parte del convenuto non è divenuto efficace, a norma di quanto stabilito

dall’art. 151 cpv. 2 CO, giacché l’appellante non ha mai presentato al

convenuto la richiesta conferma scritta e di conseguenza la condizione sospensiva

non può esser ritenuta adempiuta. A nulla valgono a questo proposito le censure

sollevate in questa sede dall’appellante: le affermazioni contenute nella

petizione, ossia: “(…) il AO 1 ha avuto problemi con la giustizia a seguito

di una sua relazione d’affari con certo Y__________, persona conosciuta anche

dall’attore. In tale vicenda tuttavia il AP 1 nulla ha avuto a che vedere,

essendosi limitato, dopo averne chiesto l’autorizzazione al convenuto a fornire

a M__________ il suo numero di telefono. Quanto è avvenuto fra AO 1 e M__________

è perfettamente estraneo all’attore, contrariamente a quanto sembra pensare

(fingendo?) il convenuto.” (cfr. petizione, punto n. 8 pag. 6) fanno riferimento

genericamente a problemi con la giustizia che AO 1 avrebbe avuto con Y__________

ma non danno alcuna indicazione di reati patrimoniali commessi da quest’ultimo e

AP 1, né indicano il periodo nel quale questi fatti sarebbero avvenuti, mentre

la condizione contenuta nel doc. A si riferiva chiaramente alla truffa occorsa

nella primavera del 1997 alla quale avrebbe preso parte Y__________. Neppure la

dichiarazione del legale dell’appellante, espressa nell’ambito di trattative

per la composizione amichevole della vicenda, può essere considerata in adempimento

della condizione, contrariamente a quanto sostenuto dall’attore, visto che non

è mai stata resa ma semmai è stata promessa e tenuta a disposizione unicamente

“per esame” (cfr. post scriptum al doc. F). Come giustamente ritenuto nella

sentenza pretorile, difettando l’esigibilità della pretesa attorea già per il

mancato adempimento della condizione sospensiva, ci si può esimere dal

verificare il buon fondamento delle altre contestazioni sollevate

dall’appellante e la sentenza pretorile deve essere confermata e le censure

ricorsuali respinte.

3.

Pretore ha qualificato il rapporto instauratosi tra le parti, secondo il

diritto italiano, quale contratto di mutuo, in cui una parte consegna all’altra

una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili, e l’altra si

obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (cfr. art.

1813.

CCit, applicabile alla fattispecie secondo quanto ricordato sopra al

consid. 1). L’attore che chiede la restituzione di somme date a mutuo, è tenuto

a provare gli elementi costitutivi della domanda e quindi non solo la consegna

ma anche il titolo della stessa dal quale deriva l’obbligo della reclamata

restituzione. In altre parole, per dimostrare l’esistenza di un contratto di mutuo,

dedotto a fondamento di una pretesa fatta valere in giudizio, non basta dimostrare

l’avvenuta consegna di denaro o altre cose fungibili, ma occorre altresì dimostrare

che la consegna è stata effettuata per un titolo che implichi l’obbligo della restituzione;

solo quando risultino accertati sia l’uno che l’altro elemento può dirsi adempiuto

l’onere della prova del fatto costitutivo (Dubolino/Bartolini,

Il Codice civile, Piacenza 1996, lett. b ad art. 1813, pag. 1721 e riferimenti

alla giurisprudenza italiana).

3.1

Nella

fattispecie, l’attore ha fallito la prova richiesta secondo quanto specificato

sopra, già per il fatto che dall’istruttoria non è affatto emersa la consegna

al convenuto delle pretese somme di denaro, né tanto meno il titolo per

il quale queste sarebbero state consegnate al convenuto, l’obbligo e le

condizioni della loro restituzione. In effetti, e come rilevato con pertinenza nel

giudizio impugnato, le stesse dichiarazioni dell’attore, peraltro rimaste incomprovate,

e i documenti da lui prodotti dimostrano al più l’avvenuto versamento di

denaro, ma non al convenuto, bensì a terze persone di cui si ignora la

relazione con le parti in causa. Si vedano ad esempio gli

ordini di bonifico in favore di S__________ (due volte LIT 3'000'000.- agli

inizi del 1997), sui quali figura quale causale “pagamento merce”, oppure i pagamenti

effettuati alla ditta E__________ Srl, ad A__________, a M__________, a R__________,

dei quali nulla è stato dimostrato in corso di causa. In particolare,

l’appellante non ha saputo dimostrare che questi pagamenti a terzi fossero

avvenuti su ordine dell’appellato, ad esempio quali suoi rappresentanti, oppure

sulla base di valide cessioni, o per effetto di un contratto di assegno o altro

ancora. Né può bastare a questo proposito la consegna all’attore di alcuni

assegni bancari da parte del convenuto, che a mente dell’attore gli sarebbero

stati consegnati a garanzia dei mutui concessi al convenuto: dalle tavole

processuali nulla è emerso in questo senso e nulla porta a considerare come

provata la consegna in garanzia degli assegni, dalla quale sarebbe possibile

dedurre un previo trasferimento di denaro a titolo di mutuo al convenuto. L’unico

bonifico eseguito direttamente su un conto dell’appellato consiste nel versamento

di una somma di fr. 17'475.- che non porta comunque alle conclusioni auspicate

dall’appellante, dal momento che sul bonifico stesso figura quale motivo un

rimborso e non il riferimento ad un mutuo dell’attore in favore del convenuto e

nessun’altra emergenza processuale porta alle medesime conclusioni avanzate

dall’appellante.

3.2

rileva inoltre che in merito alle contestazioni dell’esistenza del contratto di

mutuo e dell’obbligo e delle condizioni di restituzione, l’appellante si diffonde

in considerazioni generiche, senza riferirsi alle puntuali e circostanziate

argomentazioni contenute nella sentenza impugnata, in chiaro dispregio di

quanto previsto dall’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, che impone di precisare i motivi

di fatto e di diritto per i quali il giudizio sarebbe errato (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 23 e 27 ad art. 309), per cui

l’appello sarebbe finanche inammissibile.

3.3

Vista

la mancata prova dell’esistenza di un mutuo, ci si può esimere dall’esaminare

la pretesa esistenza di accordi quanto al pagamento di interessi moratori e del

loro ammontare che, in sede di appello, l’attore ha ridotto al tasso legale del

5%, riducendo così la sua iniziale richiesta avversata dal convenuto poiché

ritenuta frutto di usura.

3.4

Quanto

alla richiesta di risarcimento per torto morale, respinta dal Pretore, questa

conclusione va confermata anche in questa sede, non essendo manifestamente dati

i requisiti posti dall’art. 49 CO, non senza rilevare che anche su questo punto

l’appellante si limita a contestare genericamente le conclusioni del giudizio

di prima istanza.

4.

L’attore

avversa la sentenza impugnata, invero con critiche generiche, anche relativamente

al giudizio sull’assistenza giudiziaria. Senza specificarne nel dettaglio i motivi,

egli ritiene infatti che il Pretore abbia valutato la probabilità di esito

favorevole a posteriori. A torto. Il primo giudice ha infatti stabilito che

benché l’attore potesse essere considerato indigente, difettava in concreto la

condizione della probabilità di esito favorevole del giudizio. Ciò poiché

l’appellante non aveva saputo presentare una situazione di fatto e di diritto a

sostegno delle proprie tesi, che sono state respinte per una carenza probatoria

ad esso imputabile o comunque a lui riconducibile anche prima dell’inoltro

della causa. Il giudizio impugnato, invero generoso nei confronti dell’attore,

deve quindi essere confermato. Medesima conclusione si impone per la richiesta

di pagamento delle spese legali preprocessuali nella misura di fr. 1'616.40,

dal momento che difettano chiaramente i requisiti degli art. 41 e segg. CO o

delle condizioni per la responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)

o del principio della responsabilità fondata sulla fiducia (Vertrauenshaftung).

5.

Per i motivi dianzi esposti l’appello

deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata. Gli oneri processuali seguono

la soccombenza (art. 148 CPC). All’appellato viene

riconosciuta un’equa indennità a titolo di ripetibili di seconda istanza (art.

150.

CPC), commisurata al valore di causa di fr. 120'341.- (doc. A). L’istanza

di concessione dell'assistenza giudiziaria formulata dall'attore in appello,

pur essendo pacifico il suo stato d'indigenza, non può essere accolta, atteso che

per le sue pretese, già evase con argomentazioni convincenti dal primo giudice,

non era sin dall'inizio dato il requisito del "fumus boni iuris"

(cfr. art. 3 e 145 LAG; Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 2 e 8 ad art. 157).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara

e pronuncia:

1. L'appello

23 settembre 2005 di AP 1 è respinto.

2. L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per

la procedura d’appello presentata da AP 1 è respinta.

3. Gli oneri

processuali della procedura di appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 900.-

b) spese fr. 50.-

fr. 950.-

sono posti a carico di AP

1, il quale rifonderà a AO 1, M__________, l’importo di fr. 2’000.- a titolo di

ripetibili di appello.

4. Intimazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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