appalto - ricusa - mercede

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Numero d'incarto:

12.2005.20

Data decisione, Autorità:

21.03.2006, IICCA

Titolo:

appalto - ricusa - mercede

ESECUZIONE CONFORME DEI LAVORI

MERCEDE

ONERE DELLA PROVA

art. 8 CC

art. 363 CO

art. 373 CO

Incarto n.

12.2005.20

Lugano

21 marzo 2006/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicencancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.37

della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 26 febbraio

2003 da

AO 1

rappr. dall¿ RA

2

contro

AP 1

rappr. da RA 1

con cui l¿attrice ha chiesto la condanna del convenuto

al pagamento della somma di fr. 64'405,05 oltre interessi -ridotti a fr.

59'705,05 in sede di conclusioni- a titolo di risarcimento del danno;

petizione avversata dal convenuto e che il Pretore,

con sentenza 28 dicembre 2004, ha parzialmente accolto, condannandolo al

pagamento di fr. 23'776.- oltre interessi;

appellante il convenuto che, con atto 21 gennaio 2005,

chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di respingere

integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili in entrambe le

sedi;

esaminati gli atti

ritenuto

in fatto: 1. In

data 8 febbraio 2002 AP 1 titolare di un¿officina specializzata nella rettifica

dei motori, presentò alla AO 1 un¿offerta per la revisione del motore di una

pala meccanica Cummins Mitch 275, per un importo di fr. 29'149,90. Con scritto

11 febbraio la AO 1 dava conferma ¿di quanto stabilito con il nostro signor G__________

in merito alla revisione totale del motore in oggetto¿ indicando che il prezzo

era stabilito in fr. 20'000.-.

Effettuato

il lavoro, dopo la riconsegna del motore - con contestuale pagamento della

mercede pattuita - costatato che lo stesso non funzionava, la committente

contattò Mauro Trevisan, il quale intervenne per ovviare ai problemi, ma senza

riuscire a porvi definitivamente rimedio. La AO 1 si rivolse quindi all¿A__________

S.R.L. di Olginate (Lecco) che effettuò una nuova revisione e rimise in

funzione il motore

2. Con petizione 26 febbraio 2003, AO 2 ha chiesto la condanna del convenuto

al pagamento della somma di fr. 64'405,05 oltre interessi quale risarcimento

del danno per inadempienza del contratto d¿appalto. L¿attrice sostiene che dopo

Fatti

i lavori di revisione il motore non era funzionante, né il convenuto sarebbe

stato in grado di risolvere i problemi e ripristinarne il funzionamento, ciò che

l¿avrebbe costretta a rivolgersi a terzi per la riparazione con la conseguente temporanea

impossibilità di utilizzare il mezzo meccanico. La prestazione fornita dal convenuto

essendo difettosa al punto da rendere inutilizzabile l¿oggetto del contratto,

egli sarebbe tenuto alla rifusione del danno derivato dalla sua inadempienza,

composto della mercede versata (fr. 20'000.-), delle spese di riparazione del

motore da parte di terzi

(fr.

20'010,90), delle spese di trasporto e sdoganamento

(fr.

4'630,15), delle spese di noleggio di un veicolo sostitutivo

(fr.

15'064.-) e delle spese di montaggio e smontaggio del motore (fr. 2'700.-), per

complessivi fr. 64'405,05.

3. Con risposta 15 luglio 2003, il convenuto ha postulato la reiezione

della petizione, affermando di aver effettuato correttamente la revisione del

motore seguendo le indicazioni dell¿attrice e di averlo consegnato

perfettamente funzionante. Rileva poi di essere stato interpellato dalla

controparte la quale non riusciva a rimetterlo in moto e che, dopo il suo

intervento, il motore avrebbe funzionato per alcune ore, bloccandosi poi

nuovamente. Rivoltosi quindi a G__________, titolare della società attrice, per

segnalargli la propria disponibilità ad accertare le cause del difetto di

funzionamento, questi non gli avrebbe permesso di intervenire per gli

accertamenti del caso, preferendo rivolgersi a terzi. Impedendogli di

intervenire, l¿attrice avrebbe quindi rinunciato alla garanzia per difetti e

nulla potrebbe pretendere.

4. Con gli allegati di replica e duplica, e così in sede di

conclusioni, le parti hanno ribadito le rispettive domande, l¿attrice riducendo

comunque l¿importo richiesto a fr. 59'705,05.

5. Con sentenza 28 dicembre 2004 il Pretore ha parzialmente accolto

la petizione, condannando la convenuta al pagamento dell'importo di fr. 23'766.-

oltre interessi. Il primo giudice, premessa l¿esistenza fra le parti di un

contratto d¿appalto in virtù del quale l¿appaltatore si impegnava ad effettuare

la revisione completa del motore dietro corresponsione della mercede di fr.

20'000.-, ha poi rilevato che l¿opera era stata consegnata in ritardo, non

funzionante e non sottoposta a revisione completa ma solo parziale, ciò che

giustificava il rifiuto dell¿opera da parte del committente e quindi la

restituzione della mercede pagata. Per quanto riguarda gli ulteriori danni, il

primo giudice ha riconosciuto unicamente le spese di nolo per un veicolo

sostitutivo per 7 giorni invece dei 28 chiesti dall¿attrice, accordando a

questo titolo fr. 3'766.- (7 giorni a fr. 500.- il giorno più IVA).

6. Con

appello 21 gennaio 2005 AP 1 chiede la riforma della sentenza di primo grado

nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi. A mente dell¿appellante, rifiutando il suo

intervento per risolvere il problema, l¿appellata avrebbe perso il diritto di

garanzia per i difetti. Inoltre, la revisione del motore sarebbe stata fatta

come convenuto e non vi sarebbero stati ritardi nella consegna e dei difetti

sopravvenuti sarebbe responsabile la stessa committente.

Con

osservazioni 4 marzo 2005 l'appellata propone la reiezione del gravame.

Considerato

in diritto: 7. Il contratto in essere tra le parti si configura quale appalto,

contratto con il quale l'appaltatore si obbliga a compire un'opera - in

concreto la revisione di un motore Cummins Mitch 275 - e il committente a

pagare una mercede (art. 363 CO).

Se

l'opera è così difettosa che riesca inservibile per il committente, o che non

si possa equamente pretendere dal medesimo l'accettazione, egli può ricusarla e

chiederne inoltre, quando siavi colpa dell'appaltatore, il risarcimento dei

danni (art. 368 cpv. 1 CO). Qualora però i difetti siano di minore entità, il

committente può diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell'opera,

o chiedere, se ciò non cagioni all'appaltatore spese esorbitanti, la

riparazione gratuita dell'opera e nel caso di colpa anche il risarcimento dei danni

(art. 368 cpv. 2 CO).

Per

difetto dell'opera ai sensi degli art. 367 segg. CO si intende la sua

difformità dalle caratteristiche pattuite contrattualmente, così che deve

essere ritenuta difettosa quell'opera che presenta caratteristiche non previste

dalle parti o che, al contrario, è priva di determinate peculiarità che erano

state oggetto di accordo tra di esse o che il committente in buona fede poteva

lecitamente attendersi come incluse nell'opera appaltata (DTF 114 II 244,

consid. 5aa; Gauch, Der

Werkvertrag, 4. ed., Zurigo 1996, n. 1356 seg.)

8. L¿appellante

sostiene - contrariamente agli accertamenti del Pretore - di aver effettuato

correttamente la revisione del motore e di non essere responsabile del suo

cattivo funzionamento, argomentando che lo stesso sarebbe stato montato sul

veicolo dai meccanici della stessa attrice, che, dopo avervi messo il liquido

di raffreddamento, lo avevano rimesso in funzione. Il nuovo guasto sarebbe

stato causato dalla rottura dello scambiatore di calore, difetto a lui non

imputabile.

In

concreto risulta che dopo la revisione eseguita dall¿appellante il motore è

stato rimontato sul veicolo dagli operai dell¿appellata, e da questi rimesso in

funzione. Dopo circa mezz¿ora il motore si è però fermato e non è più stato

possibile rimetterlo in moto (teste E__________ M__________, verbale 13 maggio

2004, pag. 7). In merito alle cause di questo nuovo guasto si è espresso P__________

C__________, titolare dell¿officina che ha eseguito la successiva revisione, il

quale afferma che i problemi erano riconducibili alla rottura dello scambiatore

di calore dovuta a mancanza di liquido di raffreddamento, immissione di liquido

di raffreddamento non idoneo o mancanza di messa a terra. Trattasi però di questioni

connesse con il montaggio del motore e con la sua messa in funzione - non di

competenza dell¿appellante e per le quali non è data una sua responsabilità -

di cui invero poco è dato di sapere, unico elemento essendo la testimonianza di

E__________ M__________, il quale si è limitato invero ad affermare di aver

messo personalmente il liquido di raffreddamento nel motore (verbale 13 maggio

2004, pag. 7), ma nulla di più. Gli elementi a disposizione non consentono di

attribuire il rinnovato blocco del motore a cattiva esecuzione della sua revisione,

tanto più che prima di essere affidato al convenuto il motore si era bloccato

(teste G__________ I__________, verbale 4 marzo 2004, pag. 3) e il suo intervento

ha permesso di rimetterlo in moto, permettendo di farlo nuovamente funzionare.

È quindi verosimile che il surriscaldamento all¿origine del nuovo arresto sia piuttosto

da ricondurre ad errori nella fase di montaggio o nell¿immissione del liquido

di raffreddamento. Su questo punto l¿appello è pertanto fondato.

9. Il

Pretore ha ritenuto che la ricusa dell¿opera fosse giustificata anche perché il

convenuto aveva proceduto solo ad una revisione parziale del motore invece

della revisione totale pattuita. L'appellante contesta la sentenza su questo

punto, argomentando che successivamente all¿offerta da lui inoltrata erano

intervenuti altri accordi con G__________, il quale aveva dato istruzioni sui

lavori da fare.

In merito

agli accordi intercorsi tra le parti la sentenza impugnata merita conferma. Vero

è che l¿offerta dell¿8 febbraio 2002 prevedeva un costo di fr. 29'149,90 per la

revisione del motore, e successivamente il prezzo è stato stabilito in fr.

20'000.-, ciò che potrebbe indurre a ritenere che vi fossero state delle

modifiche nei lavori da eseguire. Tuttavia, a ragione il primo giudice ha

rilevato che l¿appellante nulla ha eccepito quando ha ricevuto lo scritto 11

febbraio 2002 della AO 1 (doc. B) che, seppure inteso a confermare non meglio

specificati accordi intervenuti con G__________, precisava comunque che il prezzo

accordato era inteso per i tutti i lavori indicati nell¿offerta, e ne ha concluso

che con queste premesse l¿esecuzione dei lavori era da considerare quale

accettazione delle condizioni di cui al menzionato scritto. Contrariamente a

quanto sostiene l¿appellante neppure è poi provato che i lavori siano stati

eseguiti seguendo le istruzioni della committente. Pure corretta è quindi la conclusione

che il convenuto non ha adempiuto il contratto, avendo eseguito per sua stessa

ammissione solo parte delle prestazioni previste.

10. Resta

a questo punto da esaminare se ed eventualmente in quale misura l¿appellante

abbia ciononostante diritto alla mercede.

Il

contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella

preventivamente determinata a corpo, fissata dalle parti in anticipo per

l¿esecuzione dell¿intera opera (art. 373 CO), e quella che non è

preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa, che

dev¿essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell¿appaltatore

(art. 374 CO). In concreto le parti hanno stabilito una mercede a corpo, fissando

il costo della revisione del motore in fr. 20'000.-, importo fisso per il quale

l¿appaltatore avrebbe dovuto eseguire tutti i lavori previsti dall¿offerta 28 febbraio

2002. L¿appellante non ha però eseguito tutto quanto previsto - egli ammette di

non aver revisionato completamente il motore e di non aver proceduto alla

sostituzione di tutti i pezzi - sicché, l¿opera consegnata non essendo completa

né conforme al contratto, la committente poteva scegliere tra il suo completamento

e la riduzione della mercede ( Bühler,

Zürcher Kommentar, n. 15 ad art. 373 CO). Avendo chiesto la restituzione della

mercede, l¿attrice ne ha implicitamente domandato la riduzione. In siffatta

situazione, in applicazione del principio generale dell¿art. 8 CC era compito

del convenuto, che nonostante la sua inadempienza pretende di aver diritto alla

mercede, dimostrare l¿entità dei lavori eseguiti e la congruità della mercede,

ritenuto che l¿appaltatore che chiede il pagamento della propria mercede

sopporta l¿onere della prova quo all¿esistenza e all¿entità del vantato diritto

(Zindel/Pulver, Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, 3. ed., no 21 ad art. 373 CO).

Su questa

circostanza gli atti non permettono però di trarre alcuna conclusione. L¿appellante

ha ammesso di non aver revisionato completamente il motore, sostenendo di aver

fatto i lavori secondo le indicazioni dell¿attrice e cambiando solo parte dei pezzi,

ma senza specificare quali lavori ha eseguito e quali pezzi sostituito. Neppure

a fronte della contestazione sollevata dall¿attrice, che gli rimproverava di

non aver effettuato la revisione come pattuito egli ha fornito maggiori

indicazioni, limitandosi poi, in sede di conclusioni, ad osservare che

l¿attrice non aveva mai offerto la restituzione dei pezzi utilizzati per la

riparazione, ancora una volta senza specificare di cosa si trattasse. A

prescindere dalla mancata adduzione dei fatti, neppure dall¿istruttoria si

possono poi ricavare elementi concreti. Se anche risulta che l¿appellante effettivamente

qualcosa ha fatto - tanto che il suo operare ha permesso di riavviare il

motore, anche se solo per un breve periodo - non è però possibile stabilire

l¿entità del suo intervento e quindi neppure determinare quale sia il compenso

dovutogli. Di conseguenza la domanda di restituzione della mercede dev¿essere

accolta, non avendo l¿appellante reso verosimile che la somma versatagli era

dovuta.

11. Neppure

va sentito l¿appellante quando chiede in via subordinata che gli sia perlomeno

riconosciuto il valore dei pezzi di ricambio che egli avrebbe installato. Negli

allegati introduttivi egli ha ammesso di non aver sostituito tutti i pezzi

messi a preventivo, ma solo quelli indicati dall¿attrice (risposta pag. 5),

senza tuttavia indicare quali. Per la prima volta in sede di appello - e quindi

tardivamente (art. 321 CPC) - egli indica i pezzi asseritamente cambiati,

indicandone il valore complessivo in fr. 6'595.-. A prescindere dalla tardiva

adduzione dei fatti, questi neppure possono essere considerati provati. In

effetti, gli elementi che emergono in tal senso dall¿interrogatorio formale

dell¿appellante hanno solo una limitata valenza probatoria (Cocchi/Trezzini CPC - TI App., ad art.

276 m. 3) e, in assenza di altri elementi convergenti, non sono determinanti. Vi

è poi la contraria testimonianza di G__________ - che pure va considerata con

cautela stante la sua particolare posizione nell¿intera vicenda e in

considerazione del fatto che la sua testimonianza è a tratti in contrasto con

altre risultanze istruttorie - il quale ha affermato che i pistoni e le

relative camicie (il cui valore l¿appellante indica in fr. 4'200.-) non erano

stati sostituiti (verbale 7 settembre 2004, pag. 11). In questa situazione la

pretesa dell¿appellante non può essere considerata liquida.

12. L¿appellante

contesta la sentenza impugnata anche in punto al riconoscimento alla

controparte dell¿importo di fr. 3'766.- per il nolo di un veicolo sostitutivo

per il periodo di 7 giorni.

Su questo

punto l¿appello è fondato. In effetti, a prescindere dalla credibilità della

documentazione prodotta dall¿appellata all¿appoggio della propria domanda -

revocata in dubbio ancora in questa sede dall¿appellante -, l¿attrice non ha mai

sostenuto né provato di aver avuto la necessità di un mezzo sostitutivo, né che

questa fosse l¿unica soluzione praticabile non essendo possibile trovare

soluzioni alternative internamente all¿azienda. Di conseguenza la somma di fr.

3'776.- non può essere riconosciuta.

Concludendo,

l¿appello è accolto limitatamente all¿importo di fr. 3'776.- e la sentenza

impugnata va riformata di conseguenza, anche in punto all¿attribuzione di spese

e ripetibili. Gli oneri processuali dell¿appello seguono la soccombenza (art.

148 CPC).

Motivi per i quali,

pronuncia: I. L'appello

21 gennaio 2005 di AP 1 è parzialmente accolto.

Di

conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di Bellinzona è riformata

come segue:

1. In

parziale accoglimento della petizioneAP 1 in S. Antonino è condannato a pagare

alla AO 1 la somma di fr. 20'000.- oltre interessi al 5% dal 10 aprile 2002.

2. La

tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese di fr. 300.-, da anticipare come

di rito, sono poste per 1/3 a carico del convenuto e per 2/3 a carico

dell¿attrice la quale rifonderà al convenuto fr. 2¿000.- per ripetibili

ridotte.

Considerandi

II. Gli oneri processuali d¿appello, consistenti in

a)

tassa di giustizia fr. 700.¿

b) spese fr.

50.

¿

fr.

750.

¿

da

anticipare dall'appellante, restano a suo carico per 5/6 e per la rimanenza

sono posti a carico dell¿appellata, alla quale l¿appellante rifonderà fr. 1'000.-

per parte di ripetibili.

III. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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