12.2005.205

garanzia, fideiussione o assunzione cumulativa di debito?

21 novembre 2006Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

1. In

data 21 settembre 2000, AP 1, __________ -il primo allora socio, il secondo

allora socio e gerente della __________- e __________ hanno sottoscritto una

"dichiarazione/impegno", con la quale hanno confermato ad __________ -all'epoca

gerente della __________- la loro "...personale e solidale responsabilità

per la restituzione del prestito che eventualmente lei direttamente o tramite

terzi vorrà accordare alla società __________... ", precisando in pari

tempo di acconsentire "a che l'importo di fr. 30'000.- abbia ad essere

direttamente da lei gestito a favore della società".

3 ottobre successivo la __________ ha concesso un mutuo di fr. 30'000.- ad __________,

il quale lo ha garantito mediante l'emissione di un vaglia cambiario, sottoscritto

anche dall’avv. AO 1 in qualità d’avallante.

Chiesta

invano la restituzione del mutuo al mutuatario, la __________ si è rivolta

all'avallante, avv. AO 1, il quale ha saldato il debito il 31 marzo 2003. In

data 14 aprile 2003 l'avv. AO 1, invocando la dichiarazione 21 settembre 2000,

ha quindi chiesto – invano - a AP 1 e __________ il rimborso dell’importo di

fr. 28'350.--.

2. Con

petizione 22 ottobre 2003, AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 e __________ in

solido al pagamento di fr. 28'350.- oltre interessi al 6% dal 31 marzo 2003

oltre alle spese esecutive, nonché il rigetto definitivo delle opposizioni da

essi interposte ai PE n. __________ e __________ dell'UE di __________. A mente

dell'attore, i convenuti sarebbero solidalmente responsabili della restituzione

del prestito di fr. 30'000.- che egli aveva avallato.

3. Con

risposta 7 gennaio 2004, i convenuti si sono opposti alla petizione, sostenendo

che il prestito alla __________ era stato concesso tramite __________, nei

confronti del quale - e solo di lui - essi si erano assunti l'impegno di

restituzione, mentre l'avv. AO 1 neppure era mai stato parte del contratto di

mutuo e quindi nulla potrebbe pretendere da loro. Per quanto concerne AP 1, rilevano

ch'egli ha lasciato la __________ il 3 maggio 2001 e la sua parte di debito - pari

ad 1/3 del debito della società che a quel momento era di soli fr. 15'000.- - era

stata assunta da __________. Anche __________ aveva a sua volta lasciato la

società, cedendo la propria quote alla __________, la quale si era assunta il

debito residuo di fr. 12'500.-, e ciò con il consenso dell'avv. AO 1. Di

conseguenza farebbe difetto la legittimazione passiva dei convenuti, ormai non

più debitori. I convenuti hanno pure contestato che l'attore possa vantare

qualsivoglia diritto per il fatto di aver pagato il debito in quanto avallante

della cambiale, siffatti diritti essendo semmai dati solo nei confronti

dell'avallato __________.

4. Con

la replica l'attore afferma che la dichiarazione d'impegno 21 settembre 2000 è

da intendersi quale assunzione solidale di responsabilità nei suoi confronti,

il credito essendo stato concesso dalla banca ad __________ per volere dei

convenuti e di __________. Per quanto riguarda poi l'assunzione del debito di AP

1 da parte dell'__________, tratterebbesi di accordo interno tra i due, senza

effetto nei suoi confronti. In merito invece all'assunzione di debito da parte

di __________, l'accettazione da parte sua sarebbe stata subordinata

all'effettivo ingresso di tale società negli impegni verso la __________, che

non avrebbe però mai avuto luogo. L'attore rileva poi di aver avallato la

cambiale in base ad un contratto sui generis, in essere con i convenuti, i

quali avevano garantito per il prestito.

L'attore

ha pure denunciato la lite ad __________ e __________; solo quest'ultimo è intervenuto

nella lite.

Con

la duplica i convenuti hanno ribadito le proprie domande ed allegazioni, e così

entrambe le parti in sede di dibattimento finale.

5. Con sentenza 27 ottobre 2005 il Pretore ha respinto la petizione

nella misura in cui era diretta nei confronti di __________, accogliendola

invece nei confronti di AP 1. Il primo giudice ha dapprima considerato che l'atto

a suo tempo sottoscritto dai convenuti non li impegnava solo verso __________

ma anche nei confronti dell'attore. Ha poi ritenuto che, avendo l'attore

accettato incondizionatamente la sostituzione con la __________ del debitore __________,

il debito di quest'ultimo era da considerare estinto. Per quanto riguarda la

posizione di AP 1, ha invece rilevato che l'assunzione del suo debito da parte

di __________ aveva solo effetto tra di loro ma non nei confronti dell'attore.

6. AP

1 insorge contro il giudizio pretorile con appello 18 novembre 2005 col quale

chiede di respingere integralmente la petizione.

Con

osservazioni 9 gennaio 2006 l'appellato propone di respingere l’appello e di

confermare il giudizio pretorile.

considerato

Considerandi

7.

Non è controverso che l'appellante si è impegnato - unitamente a __________

e __________ - per garanzia nei confronti di __________ (doc. A).

Prima

di esaminare la fondatezza delle critiche mosse dall'appellante al giudizio impugnato,

gioverà qui avantutto esaminare la natura giuridica di quell'impegno. Dottrina

e giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello stabilire se

una determinata pattuizione costituisca una semplice garanzia, una fideiussione o un’assunzione cumulativa di debito. Non essendo

evidente optare per l’una o l’altra delle 3 varianti - e non essendo per altro

nemmeno determinanti le espressioni utilizzate dalle parti (art. 18 CO) - tale

questione impone spesso di dover interpretare l’accordo in base al principio

dell’affidamento (Honsell/Vogt/Wiegand,

Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a. ed. Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht -

Allgemeiner Teil, 7a. ed., Zurigo 1998, N. 4082; IICCA 9 settembre 2004 in re G

e LLCC /G).

8.

Con la dichiarazione 21 settembre

2000.

(doc. A), AP 1, __________ e __________ hanno confermato a __________ la

loro "... personale e solidale responsabilità per la restituzione del

prestito che eventualmente lei direttamente o tramite terzi vorrà accordare

alla società __________ ...". Essi si sono quindi assunti un'obbligazione

contrattuale effettiva -seppure non ancora in essere perché condizionata

all'erogazione del mutuo alla società -, sicché il loro impegno è da

considerare di natura accessoria (DTF 125 III 305 consid. 2c, 113 II 434

consid. 2c; cfr. pure DTF 111 II 276 consid. 2c, relativa all'esecuzione di

"pagamenti contrattuali"). Inoltre, i convenuti non si sono impegnati

a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da parte della

società debitrice, ma hanno promesso l'adempimento stesso, cosicché l'impegno

da essi assunto è del tutto identico a quello della debitrice (DTF 125 III 305

consid. 2b, 113 II 434 consid. 3b; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a. ed. Basilea

2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO). In tale situazione, essendo da escludere che

si sia in presenza di una garanzia, resta da esaminare se trattasi di

fideiussione - chiaramente nulla per vizi di forma (art. 493 cpv. 1 e 2 CO) - oppure

di assunzione cumulativa del debito, contratto questo tra l'assuntore ed il

creditore, con il quale il primo assume il debito originario in solido con il

debitore originario (Honsell/Vogt/Wiegand,

op. cit., n. 32 ad art. 111 CO).

9.

Nel caso in esame risulta come AP 1, __________ e __________,

soci della __________ e finanziatori della stessa, avevano un interesse proprio

all’esecuzione del contratto, il mutuo alla __________ essendo indispensabile

per la sopravvivenza della società che si trovava con "l'acqua alla

gola" (interrogatorio formale di __________, verbale 13 ottobre 2004, pag.

12, ad 1), ciò che costituisce un indizio a favore dell'assunzione cumulativa

del debito (Honsell/Vogt/Wiegand,

op. cit., n. 32 ad art. 111 CO). Inoltre essi hanno sempre considerato il

debito come se fosse proprio, come risulta chiaramente dai documenti da loro

firmati quando, lasciando la società, hanno ceduto le proprie interessenze a

terzi - AP 1 a __________ e __________ a __________ - che hanno esplicitamente

assunto le relative posizioni debitorie (doc. 2, 4). A ciò va poi aggiunto che anche

nell'ambito degli allegati i convenuti si sono sempre professati debitori, le

eccezioni da essi sollevate essendo relative alla titolarità del creditore. Date

queste circostanze è da ritenere che l'appellante abbia assunto il debito,

diventando quindi debitore a tutti gli effetti del mutuo pervenuto alla __________.

10.

Pretore ha ritenuto che l'impegno di restituzione del mutuo è stato assunto

anche nei confronti dell'attore. L'appellante contesta tale deduzione,

rilevando come l'impegno di restituzione di cui trattasi valeva solo nei confronti

di __________, ma non dell'avv. AO 1.

pacifico che il mutuo era stato concesso ad __________, a nome del quale la __________

aveva concesso una linea di credito. Come affermato dalla stessa parte

appellata (petizione pag. 2), con l'impegno 21 settembre 2000, __________, AP 1

e __________ hanno riconosciuto nei confronti di __________ la "personale

e solidale responsabilità per la restituzione del prestito che eventualmente

lei direttamente o tramite terzi vorrà accordare alla società __________...".

Ciò risulta anche dalla deposizione dello stesso __________ (verbale 13 ottobre

2004, pag. 2), il quale ha precisato che con la dichiarazione di cui trattasi

essi si erano dichiarati debitori nei suoi confronti. Lo scritto in questione

era quindi chiaramente inteso a tenere indenne __________ per gli impegni da

lui assunti per ottenere il finanziamento. È d'altronde su iniziativa dello

stesso avv. AO 1 che il finanziamento è stato concesso a __________ e non

direttamente alla società, e che __________ ha firmato il vaglia cambiario che

lui ha poi avallato. A sua volta __________ si era poi cautelato con la

dichiarazione di assunzione solidale da parte di __________, AP 1 e __________

del debito della __________ nei suoi confronti. In proposito __________ afferma

che, pur figurando quale debitore del prestito concesso dalla __________, egli

non si sentiva realmente tale, perché debitori erano la __________ ed i soci

della stessa, precisando però che essi lo erano solo moralmente (verbale 13

ottobre 2004, pag. 3). Non può quindi ritenersi che l'impegno valesse anche a

favore dell'avv. AO 1 per il solo fatto che, a seguito del pagamento da parte sua

-onorando l'avallo apposto sulla cambiale aveva saldato il debito presso la

banca - era divenuto creditore di __________ per l'importo erogato. Il fatto

che, lasciando la società, AP 1 e __________ abbiano chiesto ai rispettivi

subentranti (__________ a __________) di assumersi anche l'impegno finanziario

derivante dal mutuo non porta a diversa conclusione. Il contenuto delle

relative dichiarazioni attesta infatti che essi riconoscevano di avere degli

obblighi in relazione al mutuo (doc. 2, 4), senza però che si possa concludere

che essi si fossero assunti un debito nei confronti dell'avv. AO 1 che, a quel

momento, neppure aveva ancora rimborsato il mutuo - dal doc. D risulta che il

pagamento è avvenuto il 31 marzo 2003 - e quindi non vantava ancora alcun

credito per tale titolo.

Certo,

il fatto di negare oggi il proprio impegno perché la richiesta viene dall'avv. AO

1.

e non da __________ può apparire, agli occhi dell'attore, moralmente

riprovevole. Non va però dimenticato che sono state le parti stesse a decidere il

modo di procedere. Se la costruzione così attuata è poi risultata, alla fine,

insoddisfacente, ciò non è motivo sufficiente per farne oggi astrazione,

ritenuto altresì che il problema avrebbe potuto essere agevolmente risolto

mediante una cessione delle pretese, alla quale - per quanto dato di sapere -

non risulta si frapponessero ostacoli di sorta.

discende che l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel

senso di respingere la petizione.

11.

L'appellato

eccepisce l'irricevibilità dell'appello nella misura in cui è chiesta una

modifica della sentenza a favore di __________, il quale non ha appellato.

Con

la domanda n. 2 l'appellante chiede che siano "... confermate le

opposizioni interposte dal signor AP 1 al PE n. __________ rispettivamente al

Signor __________ al PE n. __________ dell'UE di __________". Va avantutto

rilevato tale domanda è stata proposta per la prima volta con l'atto d'appello,

sicché ci si potrebbe interrogare sulla sua ammissibilità. Comunque, neppure si

intravede quale interesse giuridico possa avere l'appellante nel proporla,

quando solo si consideri che, in mancanza di una decisione di rigetto,

l'opposizione rimane comunque in essere. A prescindere quindi dalla censura

sollevata dall'appellato su questo punto, la cui motivazione appare invero

criptica, la questione non merita ulteriore esame, la domanda dovendo comunque essere

respinta.

12.

Per

quanto concerne invece la censura relativa alle ripetibili, il Pretore con la

sua sentenza le ha poste "a carico delle parti in ragione di metà

ciascuna. Compensate le ripetibili" (dispositivo n. 3 della sentenza 27

ottobre 2005). L'appellante postula una modifica del menzionato dispositivo nel

senso che tasse e spese siano "poste a carico dell'attore, il quale

rifonderà ai convenuti CHF ... a titolo di ripetibili". L'appellato

sostiene a sua volta che, non avendo __________ appellato la sentenza, AP 1 non

potrebbe postulare la modifica del dispositivo anche a favore dell'altro

convenuto, che non ha appellato, difettando della necessaria legittimazione.

qui avantutto rilevato che, diversamente da quanto avrebbe dovuto, il Pretore

non ha fatto distinzione nel dispositivo tra i due convenuti formanti un

litisconsorzio (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m 45 seg. ad art. 148), soluzione che si imponeva a maggior ragione considerando

che nei confronti di un litisconsorte egli ha respinto la petizione, sicché non

v'erano motivi per accollargli spese e negargli l'indennità per ripetibili. La

questione non merita invero particolare disamina in relazione alle ripetibili,

che l'appellante non ha quantificato con la conseguenza che su questo punto

l'appello si rivela irricevibile (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI appendice, m 34 ad art. 309).

Diversa

è invece la situazione in merito alla tassa di giustizia, per la quale l'art.

148.

cpv. 4 CPC prevede, per il caso in cui la sentenza non statuisce sul loro

riparto, che esso avviene in quote eguali. Poiché __________ non ha appellato

la decisione del Pretore - neppure adesivamente nei termini previsti dall'art.

315.

CPC - nei suoi confronti la decisione è cresciuta in giudicato e non può essere

modificata a dipendenza dell'appello del litisconsorte sicché, in applicazione

dell'art. 148 cpv. 4 CPC, la tassa di giustizia e le spese di prima istanza

restano a suo carico in ragione di ¼, vale a dire per fr. 250.-. La rimanenza

va invece posta a carico dell'attore, qui appellato, interamente soccombente

nel merito.

13.

L’appello

è quindi parzialmente accolto. Stante l'esito del gravame in questa sede,

appare giustificato di porre gli oneri processuali dell'appello interamente a

carico dell'appellato.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la LTG

pronuncia:

I. L’appello

18.

novembre 2005 di AP 1 è parzialmente accolto.

conseguenza la sentenza 27 ottobre 2005 della Pretura del distretto di Lugano,

Sezione 1, è così riformata:

1.

petizione è respinta.

2.

La tassa di giustizia e le spese, di complessivi

fr. 1'000.- sono poste a carico dell'attore per fr. 750.- e per fr. 250.- a

carico di __________. Non si assegnano ripetibili.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

tassa di giustizia fr. 500.-

spese fr. 50.-

Totale

fr. 550.-

anticipate

dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, con l’obbligo di rifondere

alla controparte fr. 600.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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