garanzia bancaria a prima richiesta - blocco cautelare

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Numero d'incarto:

12.2005.210

Data decisione, Autorità:

11.09.2006, IICCA

Titolo:

garanzia bancaria a prima richiesta - blocco cautelare

GARANZIA BANCARIA

PROCEDIMENTO CAUTELARE

PROMESSA DELLA PRESTAZIONE DI UN TERZO

art. 111 CO

art. 376 CPC-TI

Incarto n.

12.2005.210

Lugano

11 settembre

2006/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2005.104

della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con istanza 31

gennaio 2005 da

AO 2

AO 3

entrambi rappr.

da RA 1

contro

AP 1

AP 2

entrambi rappr.

da RA 2

AO 1

con cui gli istanti hanno chiesto, in via supercautelare e

cautelare, che fosse ordinato il blocco immediato delle garanzie bancarie n. __________

e n. __________ del valore nominale di € 2'950'000.- ciascuna, emesse il 26

agosto 2003 da AO 1 a favore di AP 1 rispettivamente di AP 2, domanda avversata

da questi ultimi, e che il Pretore ha dapprima integralmente accolto in via

supercautelare il 31 gennaio 2005 e ha poi accolto in via cautelare, il 14 novembre

2005, limitatamente alle somme di € 956'203.- ciascuna;

appellanti i convenuti AP 1 e AP 2 con atto di appello 25 novembre

2005, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere

integralmente l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi;

mentre gli istanti con osservazioni 23 dicembre 2005 postulano la

reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

contratto 2 settembre 2003 (doc. H) AP 1 e AP 2, titolari in ragione di metà

ciascuno dell’intero capitale azionario di S__________ Spa, hanno venduto queste

loro partecipazioni a AO 2 per un prezzo di € 5'877'000.- ciascuno, di cui €

250'000.- erano nel frattempo già stati pagati, € 2'677'000.- erano pagabili

entro 30 giorni e € 2'950'000.- erano pagabili entro il 30 gennaio 2005. In

base ad un accordo concluso separatamente tra le parti (doc. P), il pagamento

dell’ultime tranches è stato garantito mediante le garanzie bancarie n. __________

e n. __________ di € 2'950'000.- ciascuna, emesse da AO 1, su ordine di AO 3

(doc. F1 e F2), a favore dei due rispettivi venditori (doc. G1 e G2).

2. Con

l’istanza in rassegna, avversata dalla controparte, AO 2 e AO 3 hanno convenuto

in giudizio AP 1 e AP 2 nonché AO 1 chiedendo, in via supercautelare e

cautelare, che fosse ordinato il blocco immediato delle due garanzie bancarie.

Essi rilevano innanzitutto che le condizioni per l’escussione delle garanzie

non erano date, in quanto le dichiarazioni (doc. 5 e 6) con cui i beneficiari avevano

attestato che la vendita era stata effettuata conformemente alle condizioni e ai

termini fissati nel contratto di compravendita erano in realtà manifestamente inveritiere.

Fatti

I venditori non potevano in ogni caso pretendere l’escussione delle garanzie,

avendo agito in modo fraudolento ed in particolare avendo sottaciuto o

dissimulato tutta una serie di circostanze che avevano causato importanti danni

e avevano diminuito notevolmente il valore delle azioni compravendute,

segnatamente l’inedificabilità di parte di un fondo, l’esistenza di contratti swap,

un insufficiente accantonamento per quanto riguardava il fondo imposte

differite ed il mancato inserimento a bilancio del rischio rappresentato dalla

richiesta di risarcimento avanzata da un cliente: ciò avrebbe causato agli

acquirenti un danno di € 11'025'971.96, ben superiore a quello delle due

garanzie bancarie.

3. Dopo

aver accolto in via supercautelare la richiesta degli istanti, il Pretore, con

il decreto cautelare qui impugnato, l’ha accolta limitatamente alle somme di €

956'203.- ciascuna (quindi complessivamente per € 1'912'406.-). Il giudice di

prime cure, premesso che le garanzie bancarie in esame erano indipendenti dal

contratto di base e non accessorie allo stesso, ha in sostanza ritenuto che l’escussione

delle stesse da parte dei venditori appariva manifestamente abusiva solo per

quanto riguardava la minusvalenza di € 1'039'494.- relativa ai contratti swap,

investimenti speculativi ignoti ai compratori e che non risultavano nella

contabilità della società compravenduta, rispettivamente per la minusvalenza di

€ 872'912.- risultante dall’inedificabilità di una parte di un fondo di

proprietà di quella società. Non così per altre pretese fatte valere

nell’istanza, e in particolare per quelle di risarcimento del danno per

l’inutilizzabilità del terreno, per il minor valore dell’avviamento, per le

imposte differite e per le richieste di risarcimento di un cliente.

4. Con

l’appello che qui ci occupa AP 1 e AP 2 chiedono di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza cautelare. Essi

rilevano che le minusvalenze riconosciute dal Pretore configurerebbero

unicamente delle censure di natura contrattuale e quindi profondamente radicate

con il contratto di base, cui le garanzie facevano invece astrazione. Osservano

che nel diritto italiano, applicabile al rapporto di base, l’oggetto della

compravendita andava individuato nelle azioni della società, per cui le

eventuali carenze nel patrimonio sociale non configuravano un inadempimento

contrattuale. Contestano l’esistenza e l’ammontare delle minusvalenze relative

ai contratti swap e per l’inedificabilità del terreno, rispettivamente

che l’escussione delle garanzie in merito a quelle pretese fosse fraudolenta.

Pure censurata è infine l’esistenza nella fattispecie del presupposto del danno

difficilmente riparabile.

5. Delle

osservazioni con cui gli istanti postulano la reiezione del gravame si dirà, se

necessario, nei prossimi considerandi.

6. Secondo

la giurisprudenza di questa Camera (Rep. 1990 p. 224; II CCA 25

agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc.

n. 131/94, 16 giugno 2005 inc. n. 12.2004.174; 24 febbraio 2006 inc. n.

12.2005.144; NRCP 2004 p. 544), affinché si possa ottenere una misura

cautelare volta a far divieto alla banca garante di onorare una garanzia a

prima richiesta, come sono pacificamente -almeno a questo stadio della lite- quelle

che qui ci occupano, bisogna che l'istante dimostri sia l'esistenza di fatti

che costituiscono un agire fraudolento del beneficiario della garanzia, sia che

da ciò ne derivi un danno difficilmente riparabile (DTF 100 II 145

consid. 4b; SJ 1991 p. 681; ICCTF 6 aprile 2002 4P.5/2002, 21

giugno 2005 4P.44/2005; ZR 1998 n. 92; Dohm, Mesures

conservatoires pour empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à

première demande", in SJ 1985 p. 417 segg.; Dohm, Mesures

conservatoires dans le cadre des garanties bancaires "à première

demande", in SAS 1982 p. 54 segg.; Kleiner, Bankgarantie, 4.

ed., Zurigo 1990, n. 21.43 segg., 22.04, in particolare 22.12 e segg.; Kleiner,

Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven,

in SJZ 1976 p. 353 segg., in particolare punto 3 in fine a p. 356; Egger,

Probleme des einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren

Bankgarantien, in SZW 1/90 p. 14 segg.; Löw, Missbrauch von

Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, Basilea-Ginevra-Monaco 2002, p. 69

segg.; Cocchi, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di

(contro)garanzie bancarie “a prima richiesta”, in NRCP 2004 p. 13 segg.).

L'esistenza di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia,

ossia l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette

di attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto

di base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto.

Nell'ambito

delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova

stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere

verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso

di diritto é manifesto (nello stesso senso: SJ 1985 p. 614), ma

nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (DTF 108

Considerandi

II 228; Cocchi, op. cit., p. 18).

7.

A

questo stadio della lite gli istanti lamentano ancora unicamente l’inadempienza

dei venditori nel rapporto di base in conseguenza del minor valore delle quote

acquistate. Questi rimproveri non possono tuttavia portare all’accoglimento

dell’istanza già a causa del rigore con cui dev’essere considerata la

verosimiglianza dell’abuso di diritto, ritenuto che la conseguenza di tale

rigore non è che ogni inadempienza contrattuale del beneficiario nel rapporto

di base possa giustificare l’inibizione del pagamento della garanzia,

altrimenti saremmo in presenza di una garanzia causale e non astratta come

quella in esame.

Nella

presente fattispecie il riferimento al contratto di base premesso al testo delle

garanzie menziona “la vendita del 100 percento del capitale azionario della S__________

Spa” (doc. G1 e G2). Gli istanti non eccepiscono la mancata consegna dell’oggetto

principale della vendita e cioè della totalità delle azioni di quella società

(cfr. per il caso dell’assenza della prestazione prevista dal contratto di

base: ZR 1987 n. 40; Dohm, Bankgarantien im internationalen

Handel, Berna 1985, n. 237 seg.), o di averne già altrimenti soluto il prezzo (Kleiner,

op. cit. n. 21.48 seg.; Löw, op. cit, p. 81 segg.), oppure che il minor

valore risulti da una sentenza cresciuta in giudicato (Dohm, op. cit.,

n. 227) o ancora che i venditori abbiano altrimenti ammesso l’esistenza di un

tale minor valore (Kleiner, op. cit. n. 21.49; Dohm, op. cit., n.

238; Löw, op. cit, p. 89 segg.), censure che, se fondate, renderebbero

lampante l’abuso di diritto di chi in siffatte circostanze esigesse nondimeno il

pagamento della garanzia. Le eccezioni sollevate dagli istanti riguardano

invece, a ben vedere, un presunto minor valore delle azioni a causa di circostanze

dissimulate o sottaciute loro al momento della conclusione del contratto di

compravendita. A non averne dubbi, si tratta di eccezioni di natura

contrattuale che sono profondamente radicate in quel rapporto di base, dal quale

le garanzie in parola fanno invece astrazione. La sede per dibatterle, vista

anche la loro complessità, è pertanto quella di merito, atteso che dall’esame di

verosimiglianza possibile in questa sede si può solo ritenere che attualmente

-in presenza cioè della semplice possibilità, contestata dalla controparte, che

il prezzo debba essere ridotto, senza però che l’eventuale minor valore sia

stato ammesso dal beneficiario della garanzia o sancito da una sentenza- non

esiste un manifesto abuso di diritto dei convenuti nel chiedere il pagamento

delle garanzie (identica soluzione in II CCA 25 agosto 1992 inc. n.

96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93; cfr. pure Cocchi, op. cit., p. 19

seg.; Kleiner, op. cit. n. 21.48; Dohm, op. cit., n. 229, 232 e

238; Löw, op. cit, p. 78 segg. e 110): ciò è incontestabile per la

pretesa derivante dall’esistenza dei contratti swap (e meglio dalle

perdite maturate sugli stessi), attualmente all’esame del collegio arbitrale italiano

previsto dal contratto di compravendita (doc. O lett. a); e lo stesso vale per

la pretesa per l’inedificabilità di parte di un terreno della società compravenduta,

pure all’esame degli arbitri (doc. O lett. p), ritenuto oltretutto che

nell’accordo privato concluso il 30 gennaio 2004 (doc. L) le parti, pur avendo

ammesso l’esistenza della relativa problematica, avevano concluso che, se

l’edificabilità non fosse stata ottenuta entro la fine del 2004, ciò che non è

avvenuto, il prezzo andava in ogni caso pagato e se del caso, a dipendenza del

giudizio del collegio arbitrale, avrebbe poi dovuto essere restituito ai

compratori ( “le parti concordano peraltro che se entro il 31 dicembre 2004

tale richiesta [ndR la domanda di condono edilizio

rispettivamente di ottenimento della concessione edilizia] non avrà sortito esito positivo verrà attivato il Collegio Arbitrale

... affinché ... determini se in sede di trattativa di compravendita

dell’intero pacchetto azionario della S__________ Spa la valorizzazione di tale

terreno -nel contesto dell’intera azienda- sia stata congrua; diversamente, il

Collegio Arbitrale dovrà quantificare l’eventuale minor valore del terreno

stesso, da rimborsarsi dai cessionari”).

8.

Ne

discende, in accoglimento del gravame, la reiezione dell’istanza cautelare,

senza che sia necessario pronunciarsi sulle altre censure sollevate con

l’appello.

La

tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la

soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 25 novembre 2005 di AP 1 e AP 2 è accolto.

Di

conseguenza il decreto 14 novembre 2005 della Pretura del distretto di Lugano,

Sezione 1, è così riformato:

1.

L’istanza cautelare è

respinta e il decreto supercautelare 31 gennaio 2005 è revocato.

2.

La

tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 15'000.-, da anticipare così

come anticipate, sono poste a carico degli istanti, che rifonderanno ai

convenuti fr. 40’000.- per ripetibili.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 4’950.-

b) spese

fr. 50.-

Totale

fr. 5’000.-

da

anticiparsi dagli appellanti, sono poste a carico degli appellati in solido,

che rifonderanno alla controparte, sempre in solido, fr. 15’000.- per

ripetibili di appello.

III. Intimazione:

-

-

-

Comunicazione

alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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