12.2005.45

banca - prelevamenti dal conto del cliente - ordine telefonico confermato via fax

9 febbraio 2006Italiano27 min

Source ti.ch

Fatti

A. In data 18 settembre 2001 i coniugi AP 2 e AP 1, entrambi

cittadini argentini residenti in __________, hanno aperto un conto (relazione

bancaria __________) presso il AO 1, __________ (doc. 4), sul quale hanno fatto

confluire denaro per ca. $ 335'732.-- (cfr. doc. 7) che sono stati,

prevalentemente, investiti in depositi fiduciari (doc. 7 e 8). Il 21 giugno

2002 la signora G__________, funzionaria della banca, rispondendo dal telefono

del consulente di banca di riferimento dei titolari del conto, signor AO 2, che

era impegnato con altri clienti, ricevette l’istruzione da una persona che si

era legittimata con il numero e il nome della relazione __________ di eseguire

un ordine di bonifico di $ 300'000.-- in favore di G__________ SA presso la C__________

Bank di __________. L’ordine telefonico di bonifico, su richiesta della signora

G__________, fu confermato il giorno stesso da un telefax recante le firme di AP

1 e AP 2 (doc. 11 e E). I funzionari di banca, che nel frattempo avevano fatto

verificare la conformità delle firme apposte sul telefax, non diedero

immediatamente seguito all’ordine, giacché i fondi erano investiti a termine. I

consulenti della banca decisero quindi di aspettare a dar seguito all’ordine

fino a quando il cliente si fosse rifatto vivo. In data 25 giugno 2002 il __________,

sulla base di un nuovo contatto telefonico con la persona che aveva chiamato in

precedenza, eseguì un primo ordine di pagamento di $ 240'000.-- (doc. 11), al

quale ne seguì un altro di $ 60'000.-- il 5 luglio 2002 (doc. 12), alla

scadenza del fiduciario (doc. 28) e a complemento dell’operazione.

B. Entrambi

i titolari del conto, venuti a conoscenza a seguito di una telefonata del 23

luglio 2002 del signor AP 2 alla banca di quell’operazione, hanno subito

contestato di aver dato istruzioni alla banca di addebitare la loro relazione

in favore di terzi con i due bonifici di complessivi $ 300'000.--, nonché di

aver apposto le loro firme sul fax del 21 giugno 2002, confermando queste loro

posizioni in occasione di una visita a __________ il 30 luglio 2002 (doc. 32).

La banca non ha dato seguito ai rimproveri dei clienti, asserendo che aveva eseguito

un loro ordine e che, in base alle condizioni generali del contratto, nulla

poteva esserle addebitato (doc. 13).

C. Con petizione 14 novembre 2002 AP 2 e AP 1 hanno convenuto in

giudizio AO 1 e il consulente AO 2, chiedendo la condanna in solido di questi ultimi

al risarcimento della somma di $ 300'000.--, oltre interessi del 5% su $

240'000.-- a decorrere dal 25 giugno 2002 e su $ 60'000.-- a far tempo dal 5

luglio 2002. Gli attori rimproverano alla banca di non aver diligentemente

identificato il cliente al momento in cui ricevette l’ordine telefonico perché,

contravvenendo al suo stesso regolamento, non avrebbe richiamato il cliente per

accertarsi della sua identità e della conformità dell’ordine. Hanno inoltre

soggiunto che i consulenti della banca avrebbero esaminato con superficialità

le firme, asserite palesemente false, che erano state apposte sul fax che per

di più era corretto a mano ed era stato spedito da una sconosciuta copisteria

“Fotocopias Alfonso” e indicava un numero telefonico dei clienti diverso da

quello che essi avevano lasciato alla banca. Questi elementi avrebbero dovuto

insospettire l’istituto bancario così da non dar corso agli ordini incriminati.

Alla

petizione si sono opposti i convenuti, rilevando che i bonifici erano stati

eseguiti in adempimento di ordini telefonici e che AP 2 conosceva il consulente

AO 2 con il quale si era incontrato a __________ ed aveva parlato con

quest’ultimo in qualche occasione al telefono prima che si ponessero in essere

le contestate operazioni. I convenuti hanno posto in evidenza che dopo la

ricezione della telefonata del 21 giugno 2002 da parte della signora G__________,

che identificò il cliente e fece controllare le firme che erano state apposte

sul fax di conferma, si tentò vanamente di richiamare AP 2 e fu poi lo stesso AP

2 a telefonare al consulente AO 2 il 25 giugno 2002, spiegando che la richiesta

di pagamento era correlata al suo obbligo di far fronte al versamento di un

acconto per l’acquisto di un giocatore di calcio. AP 2 aderì alla proposta del

consulente nel senso che nel frattempo si poteva procedere solamente ad un

primo addebito del conto di $ 240'000.--, per poi versare la seconda soluzione

il 5 luglio successivo alla scadenza dell’investimento fiduciario.

D. Con sentenza 25 gennaio 2005 il Segretario assessore della Pretura

di Lugano ha respinto la petizione, precisando che la G__________, sentita come

teste, aveva potuto identificare e riconoscere il signor AP 2, il quale le aveva

confermato gli estremi della relazione bancaria, come pure i dati anagrafici

suoi e di sua moglie, informandola che si trattava di un conto congiunto,

nonché dandole dei ragguagli sugli investimenti in essere che la teste aveva

controllato corrispondere ai dati contenuti nella nota informativa sul cliente.

Sulla base di questi elementi così riservati e confidenziali, si doveva

ritenere per dimostrato che l’interlocutore della G__________, che si esprimeva

con forte accento spagnolo, fosse effettivamente AP 2. Il primo giudice ha

altresì argomentato che gli attori non avevano dimostrato che le firme apposte

sul fax erano false, con la conseguenza che la banca ha eseguito gli ordini di

pagamento sulla base delle istruzioni date dal titolare del conto. Il Segretario

assessore, per completezza di motivazione, ha ricordato che la petizione non

avrebbe potuto essere accolta neppure nel caso in cui non fosse stato l’attore,

ma un terzo a dare l’ordine. Alla banca non poteva infatti essere rimproverata

alcuna colpa. La signora G__________ ha adottato tutte quelle precauzioni che

si imponevano nelle circostanze per accertarsi che colui che aveva impartito

l’ordine fosse il titolare del conto (generalità del cliente, numero della

relazione, intestazione congiunta del conto, resoconto degli investimenti in

essere, il suo interlocutore parlava in italiano con forte accento spagnolo). Il

comportamento della banca doveva essere ritenuto diligente, posto che la

richiesta di bonifico non riguardava tutti gli averi depositati, ma una somma

che si poneva al di sotto dell’intero patrimonio, e che vi era un fax di

conferma, pervenuto alla banca poco dopo la telefonata, con le firme dei due

titolari del conto che non avevano suscitato sospetto. In queste condizioni

alla banca non correva l’obbligo di richiamare telefonicamente il cliente come

è stato sostenuto dagli attori. Simile procedura poteva essere pretesa dalla

banca in base alle clausole del contratto, solo nel caso in cui l’ordine fosse

stato eseguito via fax, ma non mediante ordine telefonico. Le clausole del

contratto che ponevano i rischi a carico del cliente in caso di difettosa legittimazione

del titolare della relazione erano quindi opponibili agli attori, che ne devono

sopportare il danno. Nei confronti del consulente AO 2 gli attori non avevano

indicato quali fatti di natura illecita potevano essere rimproverati a

quest’ultimo e la petizione, nella misura in cui era diretta nei suoi

confronti, andava pure respinta.

E. Contro il premesso giudizio gli attori si sono aggravati in appello

solo nei riguardi della banca, ponendo in evidenza che il primo giudice non

poteva concludere che l’ordine telefonico alla banca di procedere ai due

pagamenti fosse stato dato dall’attore per il sol fatto che colui che telefonò

declinò le sue generalità. Questa circostanza non sarebbe comunque decisiva

poiché la teste G__________ nel corso della sua audizione ha ammesso che il suo

interlocutore non era il vero AP 2. Essi hanno obiettato che il Segretario

assessore non poteva ragionevolmente muovere loro alcun rimprovero per non aver

indicato quale soggetto che si esprimeva in italiano e con forte accento

spagnolo potesse essere a conoscenza di dati così confidenziali come quelli che

sono stati riferiti alla signora G__________. Invero le generalità e i dati

anagrafici di una persona non sono fatti così riservati da non poter essere a

conoscenza di terzi. La signora G__________ poi non conosceva il signor __________,

per cui non poteva riconoscere la sua voce al telefono. Neppure il fax di

conferma dell’ordine telefonico è un elemento che potrebbe far venir meno la

responsabilità della banca se si pone mente al fatto che esso era stato spedito

da una copisteria “Alfonso” e non dagli uffici degli attori. Solo una chiamata

di verifica della banca ai clienti avrebbe potuto consentire l’identificazione

dei clienti.

Con

tempestive osservazioni la banca ha controdedotto che gli attori hanno fondato

il loro appello sulla base di fatti diversi da quelli che erano stati addotti

negli allegati preliminari di causa. Essi avevano insistito nell’affermare che

gli ordini di bonifico erano stati inviati via fax e non telefonicamente.

L’istruttoria ha invece dimostrato il contrario. Pone in evidenza che gli

attori avevano firmato la convenzione che autorizzava la banca ad eseguire

ordini telefonici. Dalla nota informativa risulta che AP 2 dal momento

dell’apertura del conto l’attore telefonò in banca sette volte, ed egli ebbe

modo di parlare con il consulente AO 2 e con le sue assistenti G__________ e P__________.

Il cliente era quindi conosciuto dalla banca, anche se nel 2001 il consulente

che seguiva i suoi affari in precedenza (C__________) è stato sostituito dal

signor AO 2. Il 21 giugno 2002, giorno della telefonata contestata, la signora

G__________ poté identificare l’attore non solo chiedendogli le sue generalità,

ma anche facendogli confermare gli averi che aveva in conto, come pure

chiedendo di confermare l’ordine telefonico con una comunicazione via fax, che

è giunto poco dopo la telefonata. La signora G__________ riconobbe la stessa

voce nei giorni successivi, quando telefonicamente confermò l’esecuzione di un

bonifico di $ 240'000.--, come pure in occasione della telefonata del 5 luglio

2002, nel corso della quale il cliente gli confermò l’ordine di $ 60'000.--. Non

fu del resto possibile ricontattare il cliente e si aspettò ad eseguire

l’ordine di bonifico il 25 giugno 2002, allorché il cliente si rifece vivo, e

fu identificato dal consulente AO 2 perché i numeri di telefono che AP 2 aveva

lasciato in banca erano incompleti. Gli ordini di bonifico erano oltretutto

compatibili con la consistenza degli averi bancari.

Delle

altre considerazioni delle parti si dirà, all’occorrenza, nei successivi

considerandi di diritto.

Considerato

Considerandi

1.

Gli attori sono cittadini argentini residenti a __________. Col

che i rapporti di diritto presentano degli elementi di estraneità ai sensi

dell’art. 1 LDIP. Pacifico che le parti sono legate fra loro da un rapporto

contrattuale, ove il diritto applicabile è quello svizzero scelto dai

contraenti (doc. 4; art. 116 cpv. 1 LDIP), al quale il Segretario assessore e le

parti hanno fatto riferimento.

2.

Il conto corrente / deposito aperto dagli attori presso AO 1 (doc.

4.

e 7) ha natura mista, perché vi si ritrovano caratteristiche tipiche del

contratto di deposito, di prestito e di mandato. La dottrina e la giurisprudenza

più recenti hanno pertanto rinunciato ad un’esatta qualificazione giuridica di

simili accordi ritenendo che quest’ultima dipendesse in definitiva dalle

particolarità del singolo contratto concluso tra la banca e il cliente (Fellmann,

Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO). Per quanto riguarda la responsabilità

della banca si è tuttavia potuto constatare che la maggior parte delle

pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano elementi che si rifanno al

mandato, nella misura in cui l’istituto di credito svolge compiti di gestione

d’affari per il cliente (Fellmann, op. cit. N. 430 ad art. 398 CO;

mentre Hardegger, Über die Allgemeine Geschäftsbedingugen der Banken,

Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al mandato debbano

applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti bancari; cfr. DTF

101.

II 121; 110 II 286). Ne segue che la fattispecie in esame può quindi di

principio essere esaminata sotto l’ottica del contratto di mandato (art. 394 e

segg. CO; Fellmann, op. cit., ibidem, IICCA 12 giugno 2002 in NRCP

2003, 249; IICCA 21 febbraio 2001, inc. 10.1998.22).

Unitamente

alla relazione richiamata qui sopra, gli attori in data 18 settembre 2001 hanno

firmato una convenzione di istruzioni per ordini telefonici per la quale i

clienti si sono conferiti il diritto di impartire alla banca istruzioni “anche

per telefono senza autenticazione di chiave o conferma scritta”, con

l’esclusione di ogni qualsiasi responsabilità della banca. Sempre secondo

questa convenzione, le istruzioni telefoniche potevano essere impartite da

tutte le persone che avevano il potere di disporre sul conto. La banca, senza

esserne obbligata, si era riservata la facoltà di richiedere una conferma

scritta delle istruzioni telefoniche anche prima della loro messa in

esecuzione, declinando però la sua responsabilità per eventuali conseguenze

derivanti, fra altre evenienze, da un uso abusivo del telefono da parte di

terze persone, ponendo così a carico del cliente ogni danno, a meno che non

fosse imputabile alla banca una colpa grave (doc. 4). Successivamente, in data

2.

aprile 2002, il signor AP 2 ha rilasciato alla banca una dichiarazione

concernente l’impiego regolare di comunicazioni fax non codificate nel traffico

con la banca (doc. 5), con la quale si autorizzava la banca ad eseguire – fra

altre operazioni - ordini di pagamento in favore di terzi. Per questa

convenzione, l’autenticità dell’ordine doveva essere confermata dal cliente

mediante un colloquio telefonico o personale successivo. Parimenti il modulo

richiamava l’attenzione del cliente in relazione ai rischi e ai pericoli di

falsificazioni fotomeccaniche, di trasmissioni incomplete, di errori nella

scelta di collegamento, di errori di collegamento da parte del centralino di

rete, nella possibilità di intercettazione delle comunicazioni e di abusi non

rilevabili da parte di terzi non autorizzati. Come nel caso precedente, il

mancato riconoscimento di eventuali difetti di legittimazione o di

falsificazione, potevano essere posti a carico della banca solo in caso di

colpa grave.

3.

Giusta l’art. 398 cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta ad

eseguire con fedeltà e diligenza gli affari affidatile dal cliente mandante e a

dar seguito alle istruzioni impartite.

Naturalmente,

se la banca agisce attenendosi a questi principi, l’esecuzione del mandato non

darà adito a discussioni. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui

l’istituto di credito fornisca delle prestazioni ad un terzo non autorizzato,

che essa ha erroneamente considerato come suo cliente oppure se agisce in virtù

di ordini impartiti da un terzo che ha falsificato la firma del cliente o

infine, e più in generale, se non ha prestato la necessaria diligenza

nell’esecuzione del mandato. Dal momento che, in base ai principi generali del

diritto contrattuale, vi è valido adempimento solo nel caso in cui il debitore

fornisce la sua prestazione al vero creditore nel luogo e nei tempi stabiliti,

nei casi appena menzionati la banca non avrebbe adempiuto il mandato

affidatole, di modo che non si sarebbe validamente liberata dalla sua

obbligazione nei confronti del “vero” debitore (Hardegger, op. cit.,

pag. 117 e seg.; Gautschi, Berner Kommentar, N. 36 b e c ad art. 398 CO;

Weber, Berner Kommentar, N. 121 ad art. 68 CO; Rep. 1997 p.

203.

e seg.). In tali circostanze il cliente potrebbe pertanto pretendere dalla

banca l’adempimento del contratto, cioè la restituzione di quanto depositato a

suo tempo rispettivamente opporsi a che l’importo erroneamente versato dalla

banca al terzo sia addebitato sul proprio conto (Hardegger, op. cit. p.

118.

e seg.; Gautschi, op. cit. N. 36 c ad art.

398.

CO; Fellmann, op. cit. N. 436 ad art. 398 CO, DTF 111 II 265,

112.

II 454; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C.). Stante il carattere dispositivo di tale regolamentazione, le banche

hanno a più riprese cercato, con l’adozione di particolari clausole nelle loro

condizioni generali, di ribaltare sul cliente il rischio di un’errata

prestazione (Rep. 1997 p. 206; IICCA 28 marzo 1994 in re M.

SA/C.; cfr. infra consid. 4 e 5). Il principio secondo cui questo rischio è

sopportato dal debitore conosce inoltre un’importante limitazione quando è data

una colpa del creditore nell’errata prestazione (Gauch/Schraner, Zürcher

Kommentar, N. 118 ad art. 68 CO), segnatamente quando egli ha imprevidentemente

risvegliato l’apparenza della competenza del terzo a ricevere la prestazione

stessa (Weber, op. cit., N. 122 ad art. 68 CO; Rep. 1997 pag.

204; DTF 112 II 450; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C., IICCA

25.

gennaio 1996 in re M. Est./B. e lIcc. in Rep. 1996, 191, IICCA

12.

giugno 2002 in NRCP 2003, 249 ; IICCA 21 febbraio 2001 inc. 10.1998.22).

4.

Contrariamente a quanto è stato sussunto dal Segretario assessore,

dall’esame degli atti non emerge con certezza che l’ordinante del bonifico

della somma di $ 300'000.-, poi suddivisa in due soluzioni di $ 240'000 e $

60'000.-, fosse effettivamente il signor AP 2, titolare della relazione

bancaria __________ unitamente a sua moglie.

Il giudice

di prima istanza è giunto a questa conclusione desumendo che la signora G__________,

che aveva raccolto la telefonata il 21 giugno, aveva ottenuto informazioni

sufficientemente rassicuranti intorno alla titolarità del conto come le

generalità dei titolari della relazione, il nome della relazione e il suo

numero, nonché ragguagliandola sugli investimenti in essere; che il suo

interlocutore, che parlava con un accento spagnolo, gli inviò, su sua

richiesta, un telefax di conferma nel giro di poco tempo, il quale risultava

firmato da entrambi i coniugi titolari del conto; che le loro firme, non solo

non hanno destato alcun sospetto per i funzionari di banca che hanno eseguito

le usuali verifiche di controllo, ma addirittura anche il perito giudiziario

non ha evidenziato indizi tali da far ritenere che le firme apposte sul

documento fossero false.

Segretario assessore, per completezza di motivazione, ha altresì ritenuto, con

un ragionamento identico a quello precisato qui sopra, che alla banca non

poteva essere addebitata alcuna colpa neppure nel caso in cui l’istruzione alla

banca fosse stata data da un terzo indebitamente.

Nel caso

in esame è sufficiente esaminare se i funzionari della banca G__________ e AO 2

hanno eseguito tutti quei doveri di diligenza ai quali la banca era tenuta,

prima di dar corso ai controversi ordini di pagamento, anche se dagli atti non

v’è la prova certa che sia stato il signor AP 2 a telefonare alla banca.

4.1

Fra i doveri di diligenza che sono imposti alla banca, v’è quello

essenziale di controllare l’identità e la legittimità di colui che impartisce

un ordine per eseguire un’operazione su un conto di un cliente. L’esame

dell’identità di un cliente che dà un ordine telefonico alla sua banca è

un’operazione di controllo difficile da eseguire. In questi casi la banca non

può accontentarsi del fatto che il suo interlocutore ha declinato le proprie

generalità, il numero del conto, il saldo, o le ultime movimentazioni. Simili

informazioni sono insufficienti per poter riconoscere nell’interlocutore il

vero cliente (IICCA 12 giugno 2002 in NRCP 2003, 249; IICCA

21.

febbraio 2001, inc. n. 10.1998.22; ZR 97/1998 Nr. 90 pag. 218 seg..; Albisetti/Boemle/Gsell/

Nyffler/Rutschi, Handbuch des Geldbank und Börsenwesen der Schweiz, 4a ed.,

Thun 1987, pag. 457). Di regola è necessaria una richiamata di controllo al

cliente (ZR 97/1998 Nr. 90 pag. 218 seg.; Albisetti/Boemle/Gsell/Nyffler/Rutschi,

op. cit., loc. cit.) che in concreto non è stata eseguita, benché AO 2 abbia

tentato nel corso della giornata di rintracciare il cliente all’utenza

telefonica che era stata lasciata in banca (teste G__________). La

giurisprudenza ha avuto modo di precisare che se per convenzione la banca può

dar seguito ad un ordine telefonico di un cliente che si è legittimato

attraverso un codice, l’istituto di credito non è più tenuto ad eseguire

ulteriori esami di verifica, purché l’istruzione si inserisca nel corso delle

normali operazioni previste dal contratto o che risultino dalla prassi (sentenza

TF 8 maggio 2001; sentenza TF 4 C.357/2000 consid. 4a). Nel caso in esame la

teste G__________ ha sostenuto di aver potuto identificare il cliente

attraverso il nome e il numero della relazione, ossia __________, le generalità

per esteso di AP 2 e di sua moglie, comprensive delle date di nascita corrette,

come pure della circostanza che il conto era cointestato. Per la G__________,

che aveva verificato che i dati che le erano stati riferiti combaciavano con la

nota informativa dei clienti, il titolare del conto era stato identificato.

Orbene, un simile esame è ancora insufficiente per la dottrina e la

giurisprudenza.

Ma la G__________,

vista l’entità dell’importo che occorreva trasferire ($ 300'000.-), chiese al

suo interlocutore di confermare con telefax l’ordine, e il telefax arrivò in

banca poco dopo la telefonata con la firma di entrambi i clienti (doc. E e 11).

Stando

così le cose occorre allora esaminare se la conferma dell’ordine via telefax è

una cautela sufficiente per esentare la banca dalle sue responsabilità

contrattuali verso il cliente. La convenzione per ordini telefonici perfezionata

fra le parti (plico doc. 4) stabilisce che “AO 1 ha il diritto, senza

esserne obbligato, di richiedere una conferma scritta delle istruzioni

telefoniche prima della loro messa in esecuzione”, ma allo stesso modo la convenzione

per ordini via telefax del 2 aprile 2002 prevede che la banca è tenuta a dar

corso all’ordine solo quando, previo controllo usuale delle firme sul

documento, il cliente ha dato conferma dell’ordine “mediante un colloquio

telefonico o personale successivo” (doc. 5). Dall’insieme di queste

convenzioni non risulta che la banca fosse tenuta – quantomeno per contratto –

a ricontattare il cliente telefonicamente come pretendono gli appellanti. La

banca, dopo aver reso attenti i clienti sui rischi insiti nella possibilità di

dar seguito ad ordini telefonici provenienti da persone non autorizzate, ha

anche precisato, contrattualmente, quali fossero i suoi obblighi di diligenza e

di verifiche nei confronti dei clienti che hanno optato per questo tipo di istruzioni

ossia il poter chiedere conferma scritta, forma rispettata con un invio via

telefax come la giurisprudenza cantonale ha già chiarito ritenendo rispettosa

della forma scritta prescritta dall’art. 13 CO, nelle relazioni commerciali

odierne, una richiesta di pagamento debitamente firmata e inviata con questo

mezzo di trasmissione (IICCA 18 agosto 2004 in NRCP 2004, 256 e RtiD

2005/I 809; Rep. 1995 N. 38 pag. 182; Schwenzer, Basler

Kommentar, IIIa ed. N. 14 ad art. 13; Guggenheim, CR CO I, N. 11 ad art.

13; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 32 ad art. 13). Dagli atti risulta

che la funzionaria che aveva raccolto l’ordine di pagamento ha sottoposto il

documento alle usuali verifiche interne sul controllo delle firme dei clienti,

le quali non diedero adito ad alcun sospetto, posto che esse sembravano

autentiche. A questo riguardo anche il perito è giunto a queste conclusioni

(perizia pag. 14) ben evidenziate dal Segretario assessore nella querelata

decisione (pag. 5 consid. 4.3). Ne deriva che sotto questo profilo alla banca

non può essere addebitata alcuna colpa nell’esame del documento. È vero che

l’esame peritale non ha potuto essere conclusivo, nel senso che non è stato

possibile escludere l’ipotesi di un falso materiale delle firme mediante un

fotomontaggio o un calco indiretto (perizia pag. 3, 4 e 14) o diretto

(complemento di perizia pag. 2), perché non è stato possibile reperire

l’originale (perizia pag. 3 e complemento di perizia pag. 2), ma è altrettanto

vero che il testo della convenzione fax non prevedeva, fra gli obblighi della

banca, di esigere la presentazione dell’originale. In questi termini, la

richiesta scritta della banca prima di dar seguito ai controversi ordini,

appare rispettosa degli obblighi di diligenza che le incombevano. La telefonata

di controllo della banca al cliente nel caso in esame non si imponeva, non solo

perché le parti avevano scelto contrattualmente altre forme di verifiche e

controllo dell’identità del cliente, ma anche perché la conferma scritta

dell’ordine impartito alla banca è una forma equivalente e sostitutiva di

questa precauzione – talora necessaria – a quella della richiamata di

controllo. Del pari non si poteva neppure pretendere che la banca aspettasse

una telefonata di conferma dell’ordine via fax dal cliente, posto che già in

precedenza era stata data telefonicamente la controversa istruzione.

4.2

Rimane

da esaminare se il telefax conteneva degli elementi tali da poter

oggettivamente insinuare il dubbio alla banca che l’ordine era stato trasmesso

da un terzo non autorizzato. La banca non può infatti avvalersi delle

condizioni generali di un contratto che autorizzano l’istituto di credito a

rinunciare ad approfonditi accertamenti in ordine alla legittimazione del

cliente se la prassi o le circostanze si scostano dal corso ordinario delle

operazioni previste contrattualmente. Tanto le regole che governano la buona

fede, quanto la natura del contratto esigono che la banca sia vigile per ogni

operazione che esca – seppur modestamente – dall’ordinario (DTF 116 II

461/462 consid. 2a). La causale del pagamento comunicata telefonicamente

dall’ordinante, si riferiva al pagamento di un acconto per l’acquisto di un

giocatore di calcio. Questa circostanza, avuto riguardo all’attività

professionale dell’attore, non era da ritenere inusuale, ma credibile e

possibile. Gli appellanti ritengono che la banca non avrebbe dovuto dar seguito

ad un ordine per telefax che era stato corretto a mano. Invero questa

circostanza è ininfluente, perché la modifica relativa ad eseguire un primo

versamento di $ 240'000.- anziché di $ 300'000.- in favore della G__________ SA

è stata eseguita dai funzionari della banca, dopo che il cliente – vero o

fittizio che fosse – richiamò la banca nei giorni successivi per sapere se il

bonifico bancario era già stato eseguito (cfr. doc. 32). Il fatto che il

telefax, firmato da entrambi i titolari del conto giunse alla banca circa 40

minuti dopo la telefonata di colui che si presentò come il signor AP 2 (doc. 11

e 32), è circostanza che poteva, ragionevolmente, indurre a credere che

l’ordinante fosse effettivamente il signor AP 2 e sua moglie. È infatti

difficile credere che in così poco tempo delle persone non autorizzate avessero

potuto formare un falso documento, atteso che le firme non davano adito ad alcun

sospetto. Parimenti non è decisivo, né poteva insospettire i funzionari di

banca che il telefax fosse stato spedito da una copisteria di __________. Le

scelte di inviare un telefax da una copisteria, piuttosto che da uno degli

uffici dei clienti possono essere molteplici e, non da ultima, quella di

discrezione, per evitare di lasciare tracce di comunicazione con un istituto

bancario elvetico. Su questo punto la decisione del Segretario assessore non

presta il fianco ad alcuna critica. Sebbene l’ordine di bonifico riportasse e

confermasse i dati e le istruzioni che erano state raccolte dalla signora G__________,

v’era un aspetto che forse poteva essere approfondito dal consulente AO 2 e

dalla sua assistente G__________. Il numero di telefono riportato in calce al

telefax __________ (doc. 11 fol. 2 in basso) non era quello che era stato

lasciato dal signor Martin al suo consulente: __________ (cellulare) con

l’indicazione del prefisso locale 11 apposto da AO 2 verosimilmente dopo la

telefonata del 21 giugno 2002 raccolta dalla signora G__________ (cfr. teste G__________

e doc. 26). Nel doc. 26 figurano altri due numeri: __________ e __________

(casa). Il numero di cellulare e quello di casa corrispondevano a due dei tre

che erano stati lasciati al consulente precedente, ovvero al signor __________,

il quale tuttavia ha riferito di non ricordare se avesse lasciato detti numeri

al signor AO 2 (cfr. teste __________). Dalla lettura degli atti si è comunque

potuto desumere che la banca era in possesso di un solo numero: quello del

cellulare dell’attore. Il numero telefonico __________ che figura sul doc. 26, identico

a quello sul telefax (doc. 11 ed E) è stato scritto dal signor AO 2 dopo la

telefonata del 25 giugno 2002, ed esso è poi stato cancellato dal direttore

della banca signor M__________ in occasione della visita dei clienti in banca

il 30 luglio 2002. Parimenti anche il numero telefonico di casa è stato

lasciato dai clienti alla banca nel corso di quest’ultima visita (cfr. risposta

appello pag. 7). Se così stanno le cose, ci si deve chiedere se la banca è

venuta meno ai suoi obblighi di diligenza verso il cliente per non aver

rilevato che il numero indicato sul telefax (doc. E e 11) era diverso da quello

che era stato lasciato in banca. La risposta non può essere che negativa, anche

se tanto la signora __________, quanto il signor AO 2, si sono prodigati

inutilmente per cercare di rintracciare il cliente telefonicamente al numero

che era stato lasciato presso la banca. Invero dal profilo contrattuale una richiamata

di controllo non era necessaria, mentre il numero che era stato indicato sul

fax non doveva necessariamente essere falso, ritenuto che l’attore aveva

lasciato alla banca il numero del suo cellulare, ma non anche quello di casa,

quello del suo ufficio o di sua moglie. La banca non era tenuta ad eseguire

indagini approfondite per sapere se effettivamente il numero indicato sul

telefax era riconducibile ad uno dei due clienti. In concreto già si è detto

che la banca non era tenuta ad eseguire una telefonata di controllo, per cui

non si poteva neppure pretendere da essa che iniziasse a mettere in atto delle

indagini approfondite presso il servizio telefonico di informazioni

internazionali per sapere se il numero indicato sul telefax appartenesse o meno

direttamente o indirettamente (ad esempio a una loro una società) ad uno dei

clienti. Questo esame, non necessario, avrebbe avuto come conseguenza – nella

migliore delle ipotesi – di tenere in sospeso un’operazione che poteva essere

pregiudizievole per il cliente a causa del ritardo nell’esecuzione dell’ordine,

senza che si potesse acclarare con la dovuta certezza se effettivamente il

numero indicato sul telefax appartenesse o meno agli attori. Tenuto conto delle

circostanze e delle convenzioni firmate dagli attori che esentavano la banca da

ricerche ed esami approfonditi, non si possono rimproverare delle negligenze

nell’esame dell’identità alla banca convenuta. Peraltro il Tribunale federale

ha ritenuto che, in talune circostanze la richiamata di controllo al clienti

per ottenere la conferma delle istruzioni che sono state date dallo stesso può

mettere in pericolo i rapporti confidenziali delle transazioni volute dalle

parti, al punto da integrare gli estremi di una violazione dei doveri di

diligenza che la banca ha verso il cliente (sentenza TF 8 maggio 2001, 4

C.357/2000 consid. 5).

5.

Ne discende che l’appello deve essere respinto. La tassa, le spese e

le ripetibili seguono la completa soccombenza degli appellanti.

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e

la TOA

dichiara e pronuncia:

1.

L’appello 15 febbraio 2005 dei signori AP 2 e AP 1, __________, è

respinto.

2.

spese della procedura di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 2’050.-

b) spese fr.

50.

totale fr.

2’100.-

già

anticipate dagli appellanti, sono poste a loro carico, con l’obbligo di

rifondere alla parte appellata fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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