restituzione in intero per omessa indicazione di prove all'udienza preliminare - negligenza della parte

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Numero d'incarto:

Fatti

12.2005.50

Data decisione, Autorità:

29.03.2005, IICCA

Titolo:

restituzione in intero per omessa indicazione di prove all'udienza preliminare - negligenza della parte

NEGLIGENZA

RESTITUZIONE IN INTERO CONTRO LE SENTENZE

UDIENZA PRELIMINARE

art. 138 CPC-TI

Incarto n.

12.2005.50

Lugano

29 marzo 2005/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, vicepresidente,

Walser e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del

giudice Cocchi, astenuto)

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.601

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 25

settembre 2003 da

contro

AP 1AP 1

per

ottenere il pagamento di fr. 78'357.75 oltre interessi a titolo di onorario per

le prestazioni di ingegnere eseguite nel complesso edilizio denominato __________

a __________, domanda alla quale si è opposto il convenuto;

nella

quale il Pretore ha respinto con decreto emanato il 1° febbraio 2005 la domanda

di restituzione in intero presentata dal convenuto il 6 maggio 2004, intesa a

richiamare agli atti l’incarto __________ della medesima Pretura;

appellante

il convenuto, che con atto di appello dell’11 febbraio 2005 chiede in riforma

del decreto impugnato la restituzione in intero per richiamare agli atti

l’incarto __________;

letti ed

esaminati gli atti

considerato

in fatto e in diritto:

che il 25

settembre 2003 AO 1 hanno convenuto in causa davanti alla Pretura del Distretto

di Lugano, sezione 2, AP 1, chiedendone la condanna al versamento di fr.

78'357.75 oltre interessi a titolo di onorario per le prestazioni di ingegnere da

loro eseguite nell’edificazione del complesso denominato __________ a __________,

di cui il convenuto era promotore;

che AP 1 si è

opposto alla petizione con la risposta del 13 gennaio 2004;

che con la replica

del 16 febbraio 2004 e la duplica del 22 marzo 2004 le parti hanno sostanzialmente

ribadito le proprie posizioni;

che all’udienza

preliminare del 29 aprile 2004 le parti hanno confermato le rispettive domande

di giudizio e hanno offerto diversi mezzi di prova, il convenuto chiedendo

l’assunzione di due testi, l’allestimento di una perizia e l’interrogatorio

formale della parte attrice;

che con istanza 6

maggio 2004 il convenuto ha postulato la restituzione in intero giusta l’art.

138 CPC per aver omesso di richiamare all’udienza preliminare l’incarto __________

pendente presso la Pretura di Lugano, sezione 2, domanda alla quale si sono

opposti gli attori;

che con decreto 1°

febbraio 2005 il Pretore ha respinto l’istanza di restituzione in intero, ritenendo

che l’omissione fosse dovuta a negligenza dell’istante, e ha posto la tassa di

giustizia di fr. 250.- e le spese a carico del convenuto, tenuto inoltre a

rifondere alla controparte fr. 250.- per ripetibili;

che il convenuto è

insorto contro il decreto pretorile con appello dell’11 febbraio 2005, facendo

valere di aver omesso di indicare la prova – per altro riservata nella risposta

di causa - non per negligenza ma per un suo palese errore procedurale;

che l'appello non

è stato notificato alla controparte;

che la

restituzione in intero per addurre nuovi mezzi di azione o di difesa

suscettibili di influire sull’esito del processo è ammissibile “se la parte

dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza” (art. 138 CPC);

che l’istanza è

trattata nelle forme delle domande processuali (art. 92 e 93 CPC) ed è decisa

con decreto giusta l’art. 96 CPC (art. 140 cpv. 1 CPC);

che tale decreto è

Considerandi

appellabile “nel termine ordinario”, ma l’appello è deciso solo “con la prima

appellazione sospensiva”, a meno che sia munito di effetto sospensivo dal

giudice che lo ha emanato (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo);

che in concreto il

Pretore ha concesso effetto sospensivo all’appello il 22 marzo 2005, sicché

nulla osta alla sua trattazione;

che nella risposta

del 13 gennaio 2004 il convenuto, per sua scelta non assistito da un

patrocinatore, ha indicato tra i mezzi di prova il richiamo dell’incarto __________,

che lo vede opposto alla ditta incaricata di realizzare le strutture portanti

in cemento armato nel complesso edilizio, oggetto del contratto con gli attori

(pag. 3, 5);

che nondimeno

all’udienza preliminare egli non ha menzionato tra i mezzi di prova da assumere

il richiamo dell’incarto __________;

che in questa sede

l’appellante sostiene di aver omesso all’udienza preliminare l’indicazione

della nota prova non per negligenza ma per ignoranza delle norme procedurali;

che il convenuto

ha scelto di procedere in lite con atti propri, senza un patrocinatore, e ha

presentato allegati di risposta e di duplica formalmente corretti, nei quali ha

esplicitamente indicato tra le prove il richiamo dell’incarto __________,

pendente presso la medesima Sezione della Pretura di Lugano, che lo vede

opposto all’appaltatore;

che pertanto nella

fattispecie il convenuto non chiede di produrre agli atti un nuovo mezzo di

prova o un documento la cui rilevanza è emersa successivamente alla

presentazione degli allegati preliminari, ma di sanare l’errore procedurale

commesso all’udienza preliminare, a suo dire per ignoranza delle norme di

procedura, consistente nell’omissione, tra le prove da assumere, del richiamo

del noto incarto;

che l’omesso

annuncio della prova all’udienza preliminare non può essere sanato con la

domanda di restituzione in intero che ci occupa, perché l’errore procedurale in

cui per sua ammissione è incorso il convenuto è dovuto alla sua negligente

conduzione della causa;

che il convenuto,

infatti, ha scelto di procedere in causa con atti propri e ha presentato personalmente

gli allegati introduttivi (risposta, duplica), dimostrando di avere nozioni di

procedura sufficienti per presentare atti formalmente corretti, in una

procedura giudiziaria non particolarmente complessa in cui sono rilevanti argomenti

tecnici, di modo che il Pretore non aveva oggettivi motivi per imporgli di

farsi patrocinare;

che l’appellante si

è rivolto a un giurista per sottoporgli gli atti di causa solo dopo l’udienza

preliminare (appello, pag. 2), presentandosi a tale incombente procedurale

senza un’adeguata preparazione, ciò che equivale a una chiara negligenza, in particolare

per una parte sprovvista di patrocinatore;

che non sono

pertanto dati in concreto i presupposti per l’applicazione dell’art. 138 CPC, con

la conseguenza che l’appello, manifestamente infondato e ai limiti della

temerarietà, può essere evaso con la procedura semplificata dell'art. 313bis

CPC, senza necessità di intimazione alla controparte;

che a ogni modo

ciò che il giudice ha conosciuto in base alle prove assunte in un incarto può

far parte del substrato fattuale di un altro incarto, almeno quando vi è

stretta connessione tra le due cause, quale fatto notorio giudiziario (Vogel,

Grundriss des Zivilprozessrechts, 7° ed., n. 17aa § 44, pag. 255; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Canton Bern, Bern 2000, n. 1c ad

art. 218, pag. 537), che come tale non deve essere provato (art. 184 cpv. 3

CPC);

che nella

fattispecie il convenuto ravvisa la stretta connessione tra le due cause,

promosse nei suoi confronti da attori diversi, nella circostanza che

l’ingegnere e l’imprenditore incaricato di eseguire le strutture portanti di

calcestruzzo sarebbero corresponsabili dei danni a suo dire verificatisi nel

cantiere in cui entrambi hanno operato (risposta, pag. 3 segg.), così che le

rispettive pretese dovrebbero essere ridotte;

che qualora le due

cause siano strettamente connesse tra di loro il richiamo formale dell’incarto

relativo alla causa promossa dall’appaltatore contro il convenuto si

rivelerebbe superfluo, il Pretore potendo ritenere fatto notorio ai fini del

giudizio nella causa __________ una determinata circostanza emersa nell’incarto

__________, dopo aver rispettato il diritto di essere sentito della

controparte;

che le spese

seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si giustifica di assegnare

ripetibili alla parte convenuta, alla quale il ricorso non è nemmeno stato

notificato.

Per i quali motivi,

visto l’art. 148 CPC e la vigente LTG

pronuncia: 1. L'appello 11 febbraio 2005 di AP 1 è

respinto.

2.

Le

spese della procedura di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 200.-

b) spese fr.

50.

-

totale fr.

250.

-

sono a

carico dell’appellante. Non si attribuiscono ripetibili.

3.

Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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