chiamata in garanzia

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Numero d'incarto:

12.2005.57

Data decisione, Autorità:

27.04.2006, IICCA

Titolo:

chiamata in garanzia

LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

art. 42 CPC-TI

Incarto n.

12.2005.57

Lugano

27 aprile

2006/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.101

della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione 16

novembre 2001 da

AP 1

RA 2

contro

AO 1

rappr. RA 3

AO 2

rappr. RA 1

con cui l¿attrice ha

chiesto in via principale la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 150'000.-

oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via definitiva

dell'opposizione interposta ai PE n. __________ e __________ dell'UEF di __________

e in via subordinata la condanna del Comune di __________ al pagamento di fr.

150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via

definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di __________,

domande alle quali i convenuti si sono opposti e che il Pretore, con sentenza 4

febbraio 2005 ha respinto, rispettivamente dichiarato irricevibile in quanto

diretta nei confronti del Comune di __________;

appellante l¿attrice con

atto di appello 28 febbraio 2005, con cui chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, il tutto

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre i convenuti con

osservazioni 11 e 12 aprile 2005 postulano la reiezione del gravame con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: 1. Il 25 febbraio 1986 i coniugi AO 1 accesero presso AP 1 un mutuo

ipotecario di fr. 200'000.- garantito da due cartelle ipotecarie gravanti in

primo rango le PPP n. 1919

(fr. 80'000.-) e n. 1918 (fr. 120'000.-), fondo base n. 377 RFD di __________

di proprietà di AO 1, somma da utilizzare per il rimborso del credito

ipotecario esistente presso un altro istituto. Il 13 dicembre 1988 il mutuo, sceso

nel frattempo a fr. 182'000.-, fu aumentato a fr. 200'000.- con lo scopo di

finanziare i lavori di ristrutturazione dell¿immobile. Il 26 settembre 1989

l¿ipoteca fu ulteriormente aumentata a fr. 247'000.- per permettere il

finanziamento dei rimanenti lavori di ristrutturazione. In data 8 aprile 1991 AP

1 concedette un ulteriore aumento di fr. 130'314.- dei mutui ipotecari già in

essere, che raggiunsero così l¿importo di fr. 322'000.-. Il credito fu

garantito, oltre che dai titoli esistenti, anche da una cartella ipotecaria di

nuova emissione gravante in secondo rango la PPP n. 1919 e in terzo rango la

PPP n. 1918.

L¿8

settembre 1992 decedette a __________ __________. Gli eredi, dopo aver chiesto

il beneficio d¿inventario rinunciarono poi tutti alla successione. Il 10 maggio

1993 il Pretore ordinò la liquidazione dell¿eredità giacente, sospendendo in

seguito la procedura per mancanza di attivi.

Nel

maggio del 1993 AO 1 inoltrò una denuncia penale contro ignoti per i reati di

truffa e falsità in documenti, avendo appreso dopo la morte della moglie che la

propria firma era stata falsificata su vari documenti, segnatamente su quelli

utilizzati per l¿emissione della cartella ipotecaria di fr. 122'000.- e per

l¿aumento del credito ipotecario da fr. 191'686.- a fr. 322'000.- che la cartella

medesima doveva garantire, e per l¿emissione di una ulteriore cartella

ipotecaria di fr. 80'000.- gravante in II rango la PPP n. 1918. Il procedimento

penale che ne è seguito ha portato a concludere che le firme di AO 1 apposte

sui predetti documenti bancari erano state falsificate (la perizia calligrafica

ritiene verosimile che ciò sia avvenuto ad opera di __________). A seguito di

questi risultati il segretario comunale di Capolago, che aveva autenticato le

firme sulle istanze di emissione delle cartelle ipotecarie, è stato condannato

per ripetuta falsità in atti formati da pubblici ufficiali, avendo attestato in

modo contrario al vero che la firma di AO 1 era stata apposta in sua presenza,

quando invece in un caso aveva accertato il fatto telefonicamente senza sapere

che in realtà l¿interlocutore non era AO 1, e nell¿altro non aveva esperito

accertamenti, fidandosi delle assicurazioni dategli da __________.

Con

scritto 20 maggio 1999 AP 1 ha disdetto il contratto di mutuo, chiedendo a AO 1

la restituzione della somma di fr. 143'120,50 oltre interessi.

2. Con petizione 16 novembre 2001 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1

al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il

rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________

(esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare) e __________

(esecuzione in via di pignoramento) dell'UEF di __________. L¿attrice sostiene

che il convenuto era parte contraente del contratto di mutuo, regolarmente

disdetto, sicché sarebbe tenuto al rimborso dello stesso. Per quanto riguarda

il diritto di pegno, lo stesso sarebbe valido avendo essa acquistato in buona

fede la cartella ipotecaria datale in garanzia del proprio credito. Inoltre il

convenuto sarebbe comunque tenuto al pagamento in base alle norme sull¿indebito

arricchimento, considerato che la somma ricevuta è stata utilizzata per la

riattazione della sua casa.

In

via subordinata, l¿attrice chiede, nella misura in cui non fosse possibile

riscuotere da AO 1 l¿intero credito incorporato nella cartella ipotecaria a

dipendenza della sua nullità, la condanna del Comune di __________ al pagamento

di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001 nonché il rigetto in via

definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di __________.

Il Comune sarebbe responsabile qualora la firma apposta sull¿istanza di

erezione di cartella ipotecaria, autenticata dal segretario comunale, dovesse

risultare falsa - con conseguente nullità della cartella medesima - perché in

tal caso il funzionario avrebbe commesso un atto illecito.

3. Con

risposta 1 luglio 2002 AO 1 ha chiesto la reiezione della petizione,

contestando di aver sottoscritto il contratto di mutuo sul quale la procedente

si basa, la firma appostavi a suo nome essendo falsa, così come sarebbero false

le firme su altri documenti, segnatamente sull¿istanza di costituzione della

cartella ipotecaria che egli neppure avrebbe mai consegnato in proprietà all¿attrice.

Il convenuto imputa poi una negligenza alla banca, la quale avrebbe erogato il

credito di cui trattasi senza neppure sincerarsi che i fondi fossero utilizzati

allo scopo per il quale erano stati concessi, vale a dire per finanziare la riattazione

della casa, che in realtà di tali lavori neppure necessitava. Contesta poi di

essere indebitamente arricchito, gli immobili di sua proprietà non avendo mai

beneficiato dei fondi erogati dall¿attrice nell¿ambito dell¿aumento del mutuo.

Inoltre l¿azione per arricchimento indebito sarebbe prescritta.

4. Con

risposta 1 luglio 2002 il Comune di __________ ha chiesto la reiezione della

petizione, contestando innanzitutto l¿esistenza di un litisconsorzio facoltativo

proprio o di un litisconsorzio necessario, di cui non sarebbero date le

premesse. La petizione sarebbe poi inammissibile, essendo formulata nei

confronti del Comune solo a titolo subordinato nell¿eventualità che sia

respinta la domanda inoltrata nei confronti di AO 1. Nel merito, afferma che il

nesso causale tra l¿agire del segretario comunale e il danno è stato interrotto

dall¿agire della banca nell¿ambito della concessione del mutuo. Rileva che,

comunque, la pretesa della banca nei suoi confronti sarebbe perenta, la banca

essendo stata a conoscenza delle contestazioni in merito alla validità delle

firme di AO 1 sin dal 1993 e non solo dall¿emanazione della sentenza penale a

carico del segretario comunale.

5. Con

Fatti

i successivi allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le

rispettive domande. In sede di conclusioni parte attrice ha chiesto, in via

principale la condanna dei convenuti in solido al pagamento dell¿importo di fr.

150'000.- oltre interessi, e in via subordinata la condanna in via principale

del convenuto AO 1 al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1

aprile 2001 e in via subordinata la condanna del Comune di __________ al

pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1 aprile 2001, postulando

pure il rigetto definitivo delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________

dell'UEF di __________.

I

convenuti hanno chiesto entrambi la reiezione integrale della petizione.

6. Con sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore ha respinto la petizione.

Dichiarata irricevibile la domanda di condannare in solido i convenuti perché

tale procedere costituisce un¿inammissibile mutazione dell¿azione, il primo

giudice ha poi dichiarato irricevibile la petizione in quanto diretta contro il

Comune di __________ perché il modo di procedere adottato dall¿attrice assume

le caratteristiche di una chiamata in garanzia, non ammessa dall¿ordinamento

procedurale ticinese. Ha pure respinto la petizione in quanto diretta contro AO

1 perché, accertata la falsità delle sue firme apposte sul contratto di mutuo e

sull¿istanza di emissione della cartella ipotecaria, sia il titolo sia il

contratto di mutuo erano da considerare nulli. Il Pretore ha pure escluso che

l¿attrice potesse prevalersi dell¿acquisto del titolo in buona fede, essa non

potendo essere considerata quale ¿terzo¿ a norma di legge. Da ultimo, ha

escluso la responsabilità del convenuto AO 1 in base alla disciplina

dell¿indebito arricchimento, un arricchimento del convenuto non essendo

dimostrato.

7. Con

appello 28 febbraio 2005 AP 1 postula la riforma della sentenza impugnata nel

senso di accogliere la petizione e condannare in solido i convenuti al

pagamento dell¿importo di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1.4.2001.

Considerato

in diritto: 8. L¿appellante censura la decisione del Pretore

che ha dichiarato inammissibile la petizione nella misura in cui era diretta

contro il Comune di __________, contestando che siano dati i presupposti per

considerare l¿esistenza di una chiamata in garanzia.

Ebbene,

con la propria petizione l¿attrice ha chiesto la condanna del Comune di __________

solo in via subordinata, qualora la domanda di condanna contro AO 1 fosse stata

respinta a causa della nullità della cartella ipotecaria al portatore con la

conseguente impossibilità di procedere nei suoi confronti in via di realizzazione

del pegno immobiliare. Solo in quest¿evenienza veniva posta in essere la

responsabilità del Comune per l¿agire del proprio dipendente che aveva

autenticato la firma -falsificata- di AO 1. Qualora invece, accogliendo la

domanda n. 2 dell¿attrice, fosse stata ammessa la validità della cartella

ipotecaria, non vi sarebbe stato motivo di convenire in causa il Comune perché

l¿agire illecito del segretario comunale sarebbe stato senza conseguenze. In

siffatta situazione è a ragione che il primo giudice ha considerato

irricevibile la domanda rivolta nei confronti del Comune di __________ perché

in effetti - come peraltro ammesso anche dall¿appellante - la nostra procedura

non conosce la possibilità di proporre cause contro più persone di modo che

l'una sia condannata solo nel caso non lo sia l'altra rispettivamente l'una sia

condannata a titolo di regresso in funzione della condanna dell'altra (Rep.

1994, n. 91). Questo modo procedurale di agire non è infatti altro che la

cosiddetta "chiamata in garanzia" - prevista ad esempio nel codice di

procedura civile italiano - ma non adottato dalle leggi processuali cantonali

svizzere (DTF 113 Ia 104) e nemmeno dal nostro codice di rito (Ottaviani, Le parti nel processo civile

ticinese, Zurigo 1989, p. 105 con rif.).

9. L¿appellante

adduce ancora che non si tratta di chiamata in garanzia, avendo essa convenuto

in giudizio gli appellati quali debitori solidali nell¿ambito di un

litisconsorzio facoltativo. Ciò è in manifesto contrasto con gli atti: in via

principale l¿attrice aveva infatti formulato quale domanda n. 2 che venisse

accertata la validità della cartella ipotecaria al portatore 26 aprile 1991 e con

la domanda n. 3 la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 150'000.-. Solo

in via subordinata ha poi chiesto la condanna del Comune di __________, e solo nell¿eventualità

che il Giudice ¿dovesse concludere della nullità della cartella ipotecaria

al portatore e ritenere preclusa alla banca creditrice la possibilità di

avviare efficacemente un¿esecuzione in via di realizzazione del pegno

immobiliare nei confronti di AO 1¿, nel qual caso ¿l¿attrice avrebbe il

diritto di richiedere il risarcimento del danno che ne deriverebbe direttamente

dal Comune di __________, responsabile secondo l¿art. 4. Lresp del danno

cagionato illecitamente a terzi da un agente pubblico nell¿esercizio delle sue

funzioni¿. In tal senso l¿accoglimento della domanda principale intesa

all¿accertamento della validità della cartella ipotecaria escludeva la domanda subordinata,

che sarebbe diventata attuale solo qualora fosse stata respinta la prima. Mal

si vede come in siffatta situazione si possa in qualche modo concludere che gli

appellati sono stati convenuti in solido, ritenuto peraltro che il concetto di

solidarietà neppure è stato evocato.

10. L¿appellante censura la decisione del Pretore che ha dichiarato

inammissibile la domanda di condannare i convenuti con il vincolo della solidarietà

perché trattasi di mutazione dell¿azione, introdotta per la prima volta in sede

di conclusioni e senza seguire l¿apposita procedura, e sostiene che trattasi di

semplice estensione della domanda, ammessa dal CPC.

L'art. 74 CPC stabilisce che l'azione di

principio non può essere mutata, mentre l'art. 75 lit. b CPC afferma che

l'azione non si ritiene mutata quando la parte restringe o estende le proprie

domande accessorie. La giurisprudenza relativa all'art. 75 lit. b CPC ha

ripetutamente affermato che l'estensione della domanda è ammissibile solo

laddove essa riguarda questioni di dettaglio, che lasciano fondamentalmente

invariato il dispositivo della sentenza che l'attore chiede al giudice di

pronunciare (Cocchi/Trezzini,

CPC, ad art. 75, n. 3).

Nel caso concreto non v¿è

dubbio che la domanda formulata in sede di conclusioni non riguarda solo questioni

di dettaglio, perché introduce il concetto di solidarietà. Come tale essa

neppure poggia sul medesimo complesso di fatti, ma sottintende un fatto nuovo, più

precisamente la sussistenza di un vincolo di solidarietà, mai addotto in

precedenza. Non solo quindi trattasi di domanda nuova e non di semplice

estensione della domanda di petizione, ma essa poggia pure su fatti diversi,

essi pure nuovi. A ragione quindi il primo giudice ha ritenuto che siffatte

circostanze concretizzano gli estremi di una - inammissibile - mutazione

dell¿azione. Di conseguenza anche su questo punto l¿appello dev¿essere

respinto.

11. Il

Pretore ha respinto la petizione in quanto fondata sul preteso indebito

arricchimento del convenuto AO 1, ritenendo non provato che i proventi del

mutuo fossero stati utilizzati per i lavori di riattazione della casa.

L¿appellante censura la sentenza impugnata sostenendo che a dipendenza delle

mancate contestazioni del convenuto e della documentazione in atti sarebbe invece

da ritenere provato che il finanziamento è stato utilizzato per finanziare i

lavori di riattazione precedentemente eseguiti.

A

torto. Va avantutto rilevato che, se effettivamente i fondi fossero stati

destinati alla riattazione della casa, non è dato di comprendere per quale

motivo __________ non abbia coinvolto anche il marito, proprietario

dell¿immobile, procedendo invece all¿allestimento di documenti falsi per

ottenere il credito. Ad ogni buon conto, le tavole processuali non consentono

di concludere che i fondi prelevati dal conto di __________ siano stati

utilizzati per pagare fatture relative ai lavori fatti nella casa del convenuto.

Risulta invero che l¿importo di fr. 130'314.- erogato in virtù del mutuo

concesso a __________ è stato utilizzato nella misura di fr. 114'210,89 per

ripianare il debito del conto (plico doc. R), ma non v¿è alcun elemento che

permetta di stabilire l¿utilizzo degli importi addebitati al conto in questione

che ne hanno determinato lo stato passivo. Nulla è poi dato a conoscere circa

l¿uso del saldo attivo, di circa fr. 16¿000.-, rimasto dopo aver pareggiato il

debito in conto. Da un confronto tra l¿evoluzione del conto bancario e le

fatture prodotte non è possibile stabilire una corrispondenza tra gli addebiti

e il pagamento delle fatture stesse, né l¿appellante peraltro lo sostiene.

12. L¿appellante

argomenta ancora che controparte non avrebbe contestato certuni fatti - sui

quali si ritornerà - dovendosi quindi ammettere che sono veri. Gioverà qui ricordare

in proposito che il codice cantonale di rito s¿ispira al principio attitatorio,

in virtù del quale spetta alle parti di proporre le domande e fornire al

giudice i fatti dai quali derivano le proprie pretese, nonché le prove sui

fatti contestati (Cocchi/Trezzini,

CPC - TI, n. 1 ad art. 78 CPC). Incombeva quindi all¿appellante allegare,

ancora prima che provare, che Ivano Beretta sapeva che la moglie aveva chiesto

ed ottenuto il mutuo bancario, fatto che essa in realtà mai ha addotto.

Sostenendo che l¿appellato non ha sollevato contestazioni in proposito quando essa

tale fatto neppure ha allegato, l¿appellante stravolge il principio procedurale

anzidetto, tentando inammissibilmente di ribaltare l¿onere allegatorio sulla

controparte per sfuggire alle conseguenze delle proprie omissioni.

Neppure

va sentito l¿appellante laddove sostiene che il convenuto non ha mai negato che

il finanziamento ottenuto sia stato destinato a coprire i costi di riattazione

della casa ed effettivamente utilizzato per tale scopo. Basterà rinviare in

proposito alle pagine 6 e 7 della risposta 1 luglio 2002 di AO 1, dove tali

contestazioni sono state chiaramente formulate.

Su

questo punto l¿appello, temerario, va dunque respinto, non senza rilevare che

alla domanda dell¿attrice osterebbe comunque l¿eccezione di prescrizione del

credito -sollevata da AO 1 con il proprio allegato di risposta- rimasta

incontestata. In effetti, il termine annuale di prescrizione dell¿art. 67 CO,

il cui decorso, anche volendo benevolmente considerare l¿ipotesi più favorevole

all¿attrice, iniziava comunque al più tardi il 5 ottobre 2000 - data della

decisione della CCRP che confermava la sentenza 6 luglio 2000 della Corte delle

assise correzionali di __________ che accertava la falsificazione dei documenti

utilizzati per la concessione del credito - è giunto a compimento prima dell¿inoltro

della causa, dipendente dalla petizione 16 novembre 2001. Nessuna delle

esecuzioni avviate nei confronti di AO 1 era infatti atta a interromperne la

decorrenza, considerato che nessuno dei precetti esecutivi menzionava quale

titolo dell¿obbligazione l¿arricchimento indebito.

13. L¿appellante

censura la decisione del Pretore, al quale rimprovera di aver applicato in modo

errato il diritto poiché non ha tenuto conto che, a prescindere dal fatto che

egli non abbia sottoscritto la documentazione per la concessione del credito, AO

1 dev¿essere considerato debitore dell¿importo mutuato in applicazione

dell¿art. 166 cpv. 3 CC. Il mutuo concesso a __________ essendo comunque

valido, sarebbe di conseguenza da considerare valida anche la cartella

ipotecaria che lo garantisce.

Al

proposito si osserva che l¿appellante sostiene per la prima volta in questa

sede che il debito sarebbe stato contratto in rappresentanza dell¿unione

coniugale, ciò che è proceduralmente inammissibile, essendo esclusa la facoltà

di addurre nuovi fatti in appello (art. 321 CPC). Ancora una volta poi l¿appellante,

argomentando che Ivano Beretta non avrebbe dimostrato che il debito non è stato

contratto dalla moglie in rappresentanza dell¿unione coniugale, tenta inammissibilmente

di ribaltare sulla controparte le conseguenze delle proprie mancanze, perché

omette di considerare che l¿onere di provare - ma ancor prima di addurre - che

il debito è stato contratto dalla moglie in rappresentanza dell¿unione

coniugale incombeva a lei, che però è stata silente in merito a tale

circostanza. Essa non può quindi dedurre alcunché dalla mancata contestazione

di un fatto che non ha mai ritenuto di allegare.

Comunque,

anche qualora si volesse considerare valido il mutuo contratto da __________,

non è dato di comprendere, né peraltro l¿appellante lo spiega, per quale motivo

ciò possa avere quale conseguenza la validità della cartella ipotecaria data in

garanzia, in modo da sanarne la nullità derivante dal fatto che è stata emessa

senza il consenso del proprietario.

Ne

discende che l¿appello, dev¿essere respinto. Spese e ripetibili seguono la

soccombenza.

Motivi per i quali,

richiamati per le spese

l'art. 148 CPC

pronuncia: 1. L'appello 28 febbraio 2005 di AP 1 è

respinto.

Considerandi

2.

Gli

oneri processuali d¿appello, consistenti in

a)

tassa di giustizia fr. 1¿950.-

b)

spese fr. 50.-

fr.

2¿000.-

sono

a carico dell¿appellante, la quale rifonderà a ciascuna controparte fr. 8¿000.-

di ripetibili.

3.

Intimazione:

- ;

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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