12.2006.109

Fideiussione a tempo indeterminato - ingiunzione del fideiussore al creditore - disdetta - mancato pagamento del debitore - pagamento del fideiussore - surrogazione

4 giugno 2007Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

petizione 7 febbraio 2000 AP 1 ha chiesto, tra l'altro, il disconoscimento del

debito in questione, adducendo, con riferimento agli art. 511 CO e 496 CO, che

non vi sarebbe stata nei suoi confronti una valida diffida e che non sarebbero

venute in essere le condizioni richieste dalla legge per porre termine alla

fideiussione. Di conseguenza il credito, a suo dire, non sarebbe mai stato disdetto,

per cui il debito non sarebbe mai divenuto esigibile; quindi sia la

resiliazione della fideiussione che quella della linea di credito sarebbero

totalmente ingiustificate e gli atti compiuti dalla __________ e dalla AO 1 non

sarebbero validi e pertanto la convenuta nulla potrebbe esigere dall'attore, il

quale avrebbe sempre ottemperato ai suoi impegni nei confronti della banca. La

fideiussione sottoscritta dalla AO 1 sarebbe, a suo dire, oltretutto nulla. La AO

1 si è opposta alla petizione con risposta del 9 gennaio 2001. Nei successivi

allegati scritti le parti hanno ribadito le rispettive domande di giudizio.

Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire al dibattimento

finale, rimettendosi al contenuto dei loro memoriali conclusivi.

C. Statuendo

il 27 aprile 2006 il Pretore ha respinto la petizione e ha posto la tassa di

giustizia di fr. 3'500.- e le spese a carico dell' attore, con l’obbligo di

rifondere alla controparte fr. 8’000.- per ripetibili. Il Pretore ha dapprima

rilevato che la AO 1 ha fatto capo alla facoltà concessa al fideiussore

dall'art 511 CO, chiedendo alla __________ di procedere nei confronti del

debitore per il rientro della posizione debitoria; ciò che la banca ha fatto

contattando in tal senso AP 1, per poi disdire con lettera 8 ottobre 1998 il

credito in conto corrente per il 30 novembre 1998. Non avendo quest'ultimo

provveduto al rimborso, si è venuta a realizzare, secondo il primo giudice, la

condizione prevista dall'art. 496 cpv. 1 CO secondo cui il fideiussore solidale

(la AO 1) può essere perseguito prima del debitore principale (AP 1), se il

medesimo è in ritardo nella sua prestazione. La banca, rileva ancora il

Pretore, saputo che AP 1 era disposto a rimborsare la metà della sua

esposizione, ha chiesto al garante il pagamento dell'importo residuo di fr.

108'422.50; importo poi regolarmente saldato dalla AO 1, con diritto di

regresso di quest'ultima nei confronti di AP 1 in virtù dell'art. 507 CO. Il

primo giudice ha pure respinto la tesi dell'attore secondo cui l'atto di

fideiussione sarebbe stato nullo e ha ritenuto inammissibili e di nessun

giovamento le argomentazioni – nuove in quanto fatte valere solo con le

conclusioni di causa – fondate da AP 1 sulla testimonianza resa da __________.

D. AP

1 è insorto con appello del 15 maggio 2006, con cui chiede di riformare il

giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione e di accertare

l'inesistenza del debito, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Nelle osservazioni del 3 luglio 2006 la AO 1 postula la reiezione del gravame,

con protesta di spese e ripetibili.

E considerato

in diritto: 1. L'art. 83 cpv. 2 LEF stabilisce che

l'escusso, entro venti giorni dal rigetto dell'opposizione, può domandare con

la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione.

Nell’azione in disconoscimento di debito il creditore, che vi è convenuto, è

tenuto a dimostrare il fondamento del proprio credito, mentre spetta al

debitore/attore sostanziare le eccezioni liberatorie delle quali si prevale per

dimostrare l’inesistenza del debito. L’inversione dei ruoli processuali non

comporta in altri termini anche il capovolgimento dell’onere della prova a

danno del debitore e istante (Rep.

1986 pag. 89; Stoffel, Voies

d’exécution, Berne 2002 n. 144 pag. 117; D.

Staehelin, Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF).

Considerandi

2.

Giusta

l'art. 511 cpv. 2 CO, quando la fideiussione è stata stipulata per tempo

indeterminato e la scadenza del debito può essere determinata dalla disdetta

del creditore, il fideiussore, un anno dopo prestata la fideiussione, può

pretendere che il creditore dia la disdetta e, giunta la scadenza, faccia

valere il suo credito contro il debitore principale. L'ingiunzione che il

fideiussore rivolge al creditore è un atto unilaterale soggetto a ricezione; la

medesima non soggiace ad una forma particolare, ma deve indicare in termini

sufficientemente chiari che il fideiussore intende determinare il creditore ad

intraprendere il recupero di quanto gli è dovuto (Pestalozzi, Basler Kommentar, 3ª edizione, n. da 1 a 5 ad art. 511 CO; Meier, Commentaire romand, n. 2 e 6 ad art. 511 CO; sentenza

del Tribunale federale 4C.220/2005 del 2 dicembre 2005). Se il creditore non

acconsente a tale richiesta, il fideiussore rimane liberato (Meier, op. cit., n. 13 ad art. 511 CO).

Qualora il creditore acconsenta e il debitore principale, ricevuta la disdetta

e la richiesta di restituzione, non provveda al rimborso del credito, si

realizzano le condizioni d'applicazione dell'art. 496 cpv. 1 CO, secondo cui il

fideiussore solidale può essere perseguito prima del debitore principale se

quest'ultimo è in ritardo nella sua prestazione. L'art. 507 CO garantisce in

tal caso al fideiussore un diritto di regresso nei confronti del debitore

principale, fino a concorrenza della somma da lui pagata, a condizione che il

debito principale sia esigibile (Pestalozzi,

op. cit., n. 5 ad art. 507 CO; Meier,

op. cit., n. 7 ad art. 507 CO) e che egli non abbia omesso in modo negligente

di opporre al creditore le eccezioni che appartengono al debitore principale (Meier, op. cit., n. 17 ad art. 502 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 3ª edizione, n. 6222). Il fideiussore che

rinuncia a far valere le eccezioni che gli sono proprie, non perde per contro

il diritto di regresso nei confronti del debitore principale (Pestalozzi, op. cit., n. 14 ad art. 502

CO; Meier, op. cit., n. 20 ad

art. 502 CO).

3.

Per

quanto qui concerne, come rettamente indicato dal Pretore, dagli atti risulta che

la __________ ha confermato il 14 agosto 1995 ad AP 1 una facilitazione creditizia

per tempo indeterminato, utilizzabile in conto corrente fino a concorrenza di

fr. 300'000.–, garantita da una fideiussione solidale sottoscritta il 19 agosto

1991.

dalla AO 1, per un importo di fr. 330'000.– (doc. A). La fideiussione è

precisa, specifica e ben determinata, in quanto riferita alla creditrice “__________,

__________” e ad una facilitazione creditizia da quest'ultima concessa ad “AP 1”,

ciò fino “a concorrenza della somma di fr. 330'000.–”. Questo dato di fatto

permette di escludere la nullità dell'atto di fideiussione asserita

dall'appellante (appello, pag. 9 in basso e pag. 10 in alto). A titolo

abondanziale va comunque rilevato che la nullità della fideiussione può essere

eccepita solo dal fideiussore nei confronti del creditore (Pestalozzi, op. cit., n. 3 ad art. 502

CO; Meier, op. cit., n. 2 ad art.

502.

CO), ciò che non è stato il caso nella fattispecie ora in esame. Al

debitore principale (beneficiario del credito garantito) non è tuttavia data la

facoltà di opporre al fideiussore una negligenza che infici il diritto di

regresso a norma dell'art. 507 CO, per non aver fatto valere nei confronti del

creditore la nullità dell'atto di fideiussione (Pestalozzi, op. cit., n. 14 ad art. 502 CO; Meier, op. cit., n. 20 ad art. 502

CO). Nella misura in cui mira a disconoscere l'esistenza del debito, per una

presunta nullità dell'atto di fideiussione, l'appello è dunque privo di

consistenza.

4.

Dagli

atti risulta pure che la AO 1 (garante), con scritto del 17 settembre 1998 alla

__________ (creditrice) [doc. C], ha fatto capo alla facoltà concessagli

dall'art. 511 cpv. 2 CO ed ha ingiunto a quest'ultima di disdire e far

rientrare il suo credito nei confronti di AP 1 (debitore principale). I termini

dell'ingiunzione sono chiari e non sono oggetto di contestazione. La __________

ha dato seguito all'ingiunzione e, con lettera 8 ottobre 1998, ha disdetto il

“credito in conto corrente n. 306'516” concesso a favore di AP 1, chiedendo a

quest'ultimo il rimborso entro il 30 novembre 1998 dell'avere vantato dalla

banca nei suoi confronti, pari a fr. 213'306.– (doc. E). L'appellante contesta

la validità della disdetta, con riferimento alla lettera di cui al documento F,

con la quale la __________ avrebbe, a suo dire, confermato in data 18 marzo

1999.

che la relazione n. 306'516 tra la banca e AP 1 continuava a sussistere.

In assenza di una valida disdetta del debito principale, secondo l'appellante,

“il credito della AO 1” non potrebbe “essere considerato come esigibile”. A

torto.

detto che in assenza di una valida disdetta, sarebbe semmai il debito

principale a non essere esigibile dalla banca creditrice. Se la AO 1 avesse

pagato alla __________ un importo chiesto da quest'ultima per un debito non

esigibile, l'attore potrebbe opporre alla convenuta di aver agito

negligentemente per non avere eccepito la non esigibilità del credito (Meier, op. cit., n. 9 ad art. 502 CO).

Ciò che non è manifestamente il caso nella fattispecie ora in esame.

disdetta data dalla banca creditrice con lettera 8 ottobre 1998 (doc. E) era in

realtà valida a tutti gli effetti. Non avendo AP 1 provveduto al rimborso del

debito entro il termine fissato per il 30 novembre 1998, il debitore principale

si trovava in ritardo con la sua prestazione (doc. G) ed il requisito

dell'esigibilità era ossequiato. Il fatto poi che AP 1 abbia sempre pagato gli

interessi e gli ammortamenti è privo di rilevanza. La disdetta e la richiesta

di rimborso non sono infatti in relazione all'ottemperamento o meno degli

impegni dell'attore nei confronti della banca, ma conseguenti all'ingiunzione

fatta dalla garante alla creditrice a norma dell'art. 511 CO.

Né

del resto il documento F, menzionato dall'appellante, permette di ritenere che

“la reale volontà delle parti, segnatamente quella della __________” fosse di

“non disdire il credito concesso al signor AP 1” (appello, pag. 8 verso

l'alto). E' pur vero che con lettera 18 marzo 1998, spedita via fax dalla banca

il 18 marzo 1999 (doc. F) – ciò che permette, in assenza per altro di una

specifica contestazione della convenuta, di ritenere giusta quest'ultima data –

la __________ ha confermato la sussistenza della relazione bancaria n. 306'516;

da detto scritto non si può tuttavia dedurre la non validità della disdetta

notificata l'8 ottobre 1998. Dagli atti risulta infatti che la disdetta non è

rimasta senza seguito nei rapporti tra le parti. La __________ ha anzi preteso

il 17 dicembre 1998 dalla AO 1, fideiussore solidale, il versamento di fr.

108'422.50 ad estinzione del mutuo e della fideiussione solidale e ciò proprio con

riferimento alla disdetta dell'8 ottobre 1998 e agli accordi nel frattempo intercorsi

tra la banca creditrice ed il debitore principale (doc. H). Intervenuto il

pagamento, la fideiussione solidale è stata debitamente annullata il 13 gennaio

1999.

(doc. K). Il 12 febbraio 1999 la __________, con riferimento a nuovi

accordi intervenuti con AP 1, ha dipoi concesso a quest'ultimo un nuovo limite

di credito in conto corrente utilizzabile fino a concorrenza di fr. 108'098.50,

non più assistito da garanzie (cfr. plico doc. 7, fascicolo documentazione

prodotta dalla __________). Il fatto che dopo la conclusione di quest'ultimo

accordo tra __________ e l'attore [accordo poi sostituito da un ulteriore “contratto di credito” del 2 ottobre

2002.

(cfr. plico doc. 2, fascicolo documentazione prodotta dalla __________)], sia stata mantenuta la medesima relazione

bancaria (doc. F e plico doc. 3, fascicolo documentazione prodotta dalla __________)

– poi disdetta dall'attore il 30 giugno 2003 (appello, pag. 8 in alto) – non ha

rilevanza sulla validità della disdetta notificata dalla creditrice l'8 ottobre

1998.

(doc. E). Le argomentazioni d'appello sono dunque prive di consistenza.

5.

L'appellante

si aggrava pure per il fatto che non vi sarebbe stato, da parte sua, ritardo

nel rimborsare alla banca lo scoperto di fr. 213'306.– entro il 30 novembre

1998.

La __________ non l'avrebbe, a suo dire, diffidato di fornire la

prestazione. Non sarebbero dunque dati “i presupposti della corretta

applicazione art. 496 cpv. 1 CO”, ciò con riferimento alla dottrina da lui

menzionata (appello, pag. 9 verso l'alto). A torto.

pur vero che, secondo la dottrina (in parte citata anche dall'appellante),

l'applicazione dell'art. 496 cpv. 1 CO – in virtù del quale il fideiussore

solidale può essere perseguito prima del debitore principale se quest'ultimo è

in ritardo nella sua prestazione – presuppone non solo che il debito principale

sia esigibile, ma anche che vi sia un ritardo qualificato del debitore

principale nel pagamento del debito e meglio che quest'ultimo sia stato oggetto

di una diffida di pagamento (Tercier,

op. cit., n. 6083; Meier, op.

cit., n. 13 e 14 ad art. 496 CO). La mancanza di una diffida, che comporti il

ritardo qualificato del debitore principale, rientra tuttavia nelle eccezioni

di cui dispone il fideiussore a titolo proprio (Meier, op. cit., n. 2 ad art. 502 CO). Il fatto che il fideiussore

abbia rinunciato a far valere una simile eccezione nei confronti del creditore,

non inficia quindi il diritto di regresso del garante nei confronti del

debitore principale a norma dell'art. 507 CO (Pestalozzi, op. cit., n. 14 ad art. 502

CO; Meier, op. cit., n. 20 ad

art. 502 CO). Nella misura in cui mira a disconoscere

l'esistenza del debito, per l'assenza di una diffida di fornire la prestazione

a lui rivolta dalla __________, l'appello cade nuovamente nel vuoto.

6.

L'appellante

sostiene che la decisione del Pretore sarebbe “arbitraria” in quanto egli mai

si sarebbe “dichiarato disposto né nei confronti della __________, né nei

confronti della AO 1 a rimborsare alcunché”. Non sarebbe pertanto, a suo dire,

provato che “l'importo versato dall'appellata costituisca un suo credito a

carico del signor AP 1”. A torto.

Essendo

il credito della __________ divenuto esigibile il 1° dicembre 1998 (doc. E), a

seguito del mancato pagamento da parte di AP 1, la AO 1 non necessitava di un

consenso di quest'ultimo per rimborsare l'importo alla banca. Comunque non

risulta che tra il 1° dicembre 1998 (giorno dell'esigibilità, doc. E) e il l'8

gennaio 1999 (giorno del rimborso alla banca da parte della garante, doc. I e

J), AP 1 abbia invitato la AO 1 a non dar seguito ad una richiesta di restituzione

della banca o abbia reso noto alla garante eccezioni – a lui pertinenti e inficianti

l'obbligo di restituzione – da opporre all'istituto di credito (Pestalozzi, op. cit., n. 14 ad art. 502

CO; Meier, op. cit., n. 18 ad

art. 502 CO). In assenza di una comprovata negligenza nell'opporre eccezioni di

pertinenza di AP 1 alla banca creditrice, la AO 1 è dunque,

per legge, surrogata nei diritti della creditrice fino a concorrenza della

somma da lei pagata (art. 507 cpv. 1 e 2 CO; Meier, op. cit., n. 2 ad art. 507 CO); da

ciò deriva il credito che la AO 1 vanta legittimamente nei confronti di AP 1.

L'appellante

si aggrava pure per il fatto che l'appellata non avrebbe, a suo dire,

minimamente dimostrato “il motivo dell'entità del versamento effettuato alla __________”

(appello, pag. 4 verso l'alto): non vi sarebbe stato, in altri termini, un accordo

da parte sua alla restituzione parziale. La doglianza è di difficile

comprensione. E' comunque da respingere. Già s'è detto che il consenso di AP 1

era comunque superfluo. Nulla impediva del resto alla AO 1 di

procedere ad un rimborso solo parziale del credito; rimborso che in definitiva

è andato a vantaggio dell'appellante stesso, che si trova a dover ora restituire

un importo visibilmente inferiore a quello che avrebbe dovuto rifondere se

l'esposizione creditoria fosse stata interamente rimborsata. Le argomentazioni

d'appello si rivelano, una volta di più, prive di consistenza.

7.

L'appellante

si sofferma infine su alcune dichiarazioni fatte dal teste __________, che

illustrerebbero, a suo dire, la genesi e lo scopo della fideiussione e

chiarirebbero che “il signor AP 1 non era debitore della AO 1 per quel che

concerne la fideiussione presso la __________”. Il ricorrente ammette che simili

asserzioni non si trovano “negli allegati di petizione e di replica”. Aggiunge

che non poteva essere altrimenti, “visto che il teste non era ancora stato

sentito”. Ritiene tuttavia arbitrario il fatto che il Pretore non ne abbia

tenuto conto (appello, 6 verso il mezzo). A torto.

motivo che il ricorrente adduce a sostegno dell'inesistenza del debito – ossia

che lo scopo della concessione della linea di credito era la “copertura di un

debito della Signora __________” e che “l'operazione era stata fatta

nell'interesse di quest'ultima e non di AP 1” – è stato addotto per la prima

volta e dunque irritualmente solo in sede conclusionale ed è pertanto

irricevibile (art. 78 CPC). Poco importa se la circostanza sia stata riferita

da un testimone in sede di audizione. La giurisprudenza ha in effetti già avuto

modo di stabilire che i fatti venuti alla luce nel corso dell’istruttoria non

divengono automaticamente parte della realtà processuale di cui il giudice deve

tener conto secondo le modalità previste dal codice di rito, se in precedenza

non erano stati allegati dalle parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 42 ad art.

78; NRCP 2004 p. 546; II

CCA 30 giugno 2005 inc.

n. 12.2004.51, 9 agosto 2005 inc. n. 12.2004.91); a meno che la loro successiva

adduzione sia stata ammessa nell’ambito di una domanda di restituzione in

intero ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 lett. b CPC (II CCA 20 dicembre 2006 inc.

n. 12.2005.222), ciò che non è assolutamente stato il caso nella fattispecie.

Su questo punto l'appello non necessita pertanto di ulteriore disamina.

8.

L'appello,

infondato in ogni punto, deve di conseguenza essere respinto. Gli oneri

processuali seguono la soccombenza (art. 148 CPC) e restano dunque a carico

dell’appellante, tenuto inoltre a rifondere alla controparte un’adeguata

indennità per ripetibili di appello. Nella commisurazione della tassa di giustizia

si è tenuto conto di un valore di causa pari a fr. 108'422.50.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148

CPC e la LTG,

dichiara e

pronuncia:

1.

L’appello

15.

maggio 2006 di AP 1 è respinto.

2.

Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in :

tassa di giustizia fr. 1'800.-

spese fr. 50.-

fr.

1'850.-

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere

alla AO 1 fr. 5’500.- per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La legittimazione a

ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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