Contratto di mediazione esclusiva, partecipazione forfetaria alle spese prevista nel contratto anche in caso di mancata conclusione, nullità della clausola penale

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Numero d'incarto:

12.2006.159

Data decisione, Autorità:

08.06.2007, IICCA

Titolo:

Contratto di mediazione esclusiva, partecipazione forfetaria alle spese prevista nel contratto anche in caso di mancata conclusione, nullità della clausola penale

CONTRATTO DI MEDIAZIONE

SPESE / ONERI

art. 404 CO

art. 413 CO

Incarto n.

12.2006.159

Lugano

8 giugno 2007/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.597

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 22

settembre 2004 da

AP 1

rappr. dall’ RA

2

contro

CC

1 composta di:

AO 1

AO 2

entrambi rappr. dall’ RA 1

AO 3

rappr. dall’ RA 3

in

materia di contratto di mediazione, con cui l’attrice ha chiesto la condanna

dei convenuti al pagamento di fr. 10'760.- oltre interessi al 5% dal 22 luglio

2001, domanda alla quale si sono opposti i convenuti e che il Pretore ha

respinto con sentenza 2 agosto 2006, condannando l’attrice al pagamento della

tassa di giustizia di fr. 800.- e delle spese e alla rifusione di un’indennità

per ripetibili di fr. 1'100.- ai convenuti AO 1 e al convenuto AO 3;

appellante

l’attrice con atto del 4 settembre 2006, con il quale chiede la riforma del

giudizio di prima istanza nel senso di accogliere la petizione;

mentre

Fatti

i convenuti AO 2 e AO 1 propongono la reiezione dell’appello con le loro

osservazioni del 10 ottobre 2006 e il convenuto AO 3 ha rinunciato a presentare

osservazioni;

letti

ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in

fatto:

A. J__________

ha conferito il 22 marzo 2000 un mandato di mediazione a AP 1 per la vendita

della sua casa di abitazione situata sul fondo n. __________ RFD __________. I

contraenti hanno previsto un prezzo minimo di vendita dell’immobile di fr.

1'000'000.-, una provvigione pari al 5% del prezzo di vendita e il pagamento di

un importo forfetario di fr. 10'000.- come partecipazione del mandante alle

spese del mandatario in caso di ritiro del mandato (doc. A). Il mandato di

vendita è stato assegnato in esclusiva e prevedeva una durata iniziale di un

anno fino al 31 marzo 2001, con rinnovo tacito di tre mesi in mancanza di

disdetta con un preavviso di tre mesi. J__________ ha disdetto il contratto per

il 30 giugno 2001 con lettera inviata a AP 1 il 22 marzo 2001 (doc. B). AP 1 ha

inviato il 5 luglio 2001 a J__________ una fattura di fr. 10'000.- più IVA a

titolo di partecipazione alle spese, per un totale di fr. 10'760.-, che il

destinatario ha contestato, proponendo un versamento di fr. 500.-.

B. AP 1

si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere la

condanna degli eredi di J__________, AO 1, AO 2 e AO 3, al pagamento di fr.

10'760.-. I convenuti si sono opposti alla domanda. Esperita l’istruttoria, le

parti hanno confermato le rispettive domande di giudizio nei propri memoriali

conclusivi, rinunciando al dibattimento finale.

C. Il

Pretore, statuendo il 2 agosto 2006, ha respinto la petizione e ha posto la

tassa di giustizia di fr. 800.- e le spese a carico dell’attrice, condannata

inoltre a rifondere un’indennità per ripetibili di fr. 1'100.- ad AO 1 e AO 2 e

di fr. 1'100.- a AO 3.

D. AP 1

è insorta contro il predetto giudizio pretorile con un appello del 4 settembre

2006, nel quale chiede che in riforma della sentenza impugnata la petizione sia

accolta, con protesta di tasse, spese e ripetibili. AO 1 e AO 2 postulano la

reiezione dell’appello con le osservazioni del 10 ottobre 2006, mentre AO 3 ha

rinunciato a presentare osservazioni.

e

considerato

Considerandi

1.

Nella

fattispecie il Pretore ha respinto la petizione, ritenendo che la clausola §5

del contratto, in base alla quale l’attrice procede in causa per ottenere il

versamento di una partecipazione alle sue spese, è nulla poiché aveva come

scopo essenziale quello di dissuadere il mandante dal revocare il contratto. Ha

poi esaminato se l’attrice poteva rivendicare il rimborso delle spese sostenute

per lo svolgimento del mandato ed è giunto alla conclusione che la distinta

delle spese agli atti era un documento di parte, non supportato da altre prove,

e come tale sprovvisto di forza probatoria, sicché ha respinto la petizione.

2.

L’appellante

rimprovera al Pretore di aver violato il principio della libertà contrattuale

sancito dagli art. 27 CC e 19 CO e di aver erroneamente applicato l’art. 413

CO, in quanto è fatto notorio che nel contratto di mediazione il pagamento dell’onorario

e il rimborso delle spese è dovuto anche se non esplicitamente pattuito in

quanto suggerito dall’uso comune. L’attrice afferma inoltre di aver svolto un

impegno promozionale per la vendita dell’immobile, consistente in sopralluoghi,

pubblicazioni di inserzioni pubblicitarie, servizio fotografico e altro ancora,

dimostrati dalla distinta spese agli atti quale doc. O, non contestata dalle

controparti, e dalla deposizione testimoniale assunta.

3.

A

norma dell’art. 412 cpv. 2 CO, le disposizioni sul mandato sono applicabili al

contratto di mediazione, a patto che non siano incompatibili con la natura di

questo negozio (DTF 110 II 277 e 106 II 224). Dottrina e giurisprudenza sono

concordi nel ritenere che la revoca della mediazione è governata dai principi

che discendono imperativamente dall’art. 404 CO (DTF 103 II 130) e che, di

conseguenza, il contratto può di principio essere sciolto in ogni momento dalle

parti senza indicazione dei motivi (Ammann in Basler Kommentar OR-I, N. 6

all’art. 412; Rayroux, in Commentaire romand CO I, N. 19 all’art. 412), anche per quelli

che hanno una durata determinata (Hofstetter, Le contrat de courtage in Traité

de droit privé suisse, Vol. VII, T II, 1, pag. 159). Le

clausole di un contratto che prevedono un termine per la disdetta (come nel

caso concreto) si pongono in contrasto con la disposizione dell’art. 404 cpv. 1

CO e sono pertanto nulle.

4.

Una parte della dottrina ritiene che il mediatore ha diritto al

rimborso delle sole spese effettivamente sostenute, mentre le clausole penali

introdotte in un contratto di mediazione sono nulle poiché l’art. 404 CO è una

norma di diritto imperativo (Gautschi, Berner Kommentar, N. 7c all’art.

413). Altri autori più recenti ammettono per contro la possibilità di fissare

forfetariamente il compenso del mediatore senza riguardo alle spese generate

dal contratto. Tuttavia, nella misura in cui queste clausole penali

contrattuali che servono a fissare il danno patito dal mediatore, tendono a

dissuadere o a impedire l’esercizio dei diritti previsti dall’art. 404 CO, esse

sono nulle. Se però le stesse sono volte a proteggere il mediatore in maniera

esclusiva o preponderante da altre violazioni del contratto che non sono

riconducibili all’art. 404 CO, esse non sono nulle, ma possono essere ridotte

nel caso in cui vi sia una sproporzione fra il danno effettivo o verosimile e

quello previsto dalle parti (Rayroux, op. cit., N. 22 all’art. 412; Ammann, op. cit., N. 6

all’art. 412 e 15 all’art. 413). In definitiva se le parti fissano anticipatamente

l’ammontare dei costi ed essi sono superiori a quelli cui si è fatto carico il

mediatore, gli stessi devono essere ridotti d’ufficio dal giudice, la relativa

clausola contrattuale costituendo una violazione al diritto di revoca del

mandante (art. 20 cpv. 2 CO; II CCA, sentenza del 29 luglio 2005 12.2004.127

pubblicata in NRCP 2006 pag. 448).

5.

Nel caso in esame la validità della disdetta non è contestata,

mentre lo sono le sue conseguenze. Occorre dunque esaminare se la pretesa di

risarcimento fatta valere in causa dall’attrice per la rifusione dell’importo

di fr. 10'760.- a titolo di partecipazione forfetaria “alle spese e agli sforzi

profusi dal mandatario nell’adempimento del suo incarico” (clausola §5 doc. A)

sia fondata. L’appellante sostiene che nella mediazione immobiliare la mercede

è dovuta per uso comune anche nel caso in cui non si giunge alla vendita.

L’art. 413 cpv. 1 CO, secondo il quale la mercede è dovuta solo nel caso di

conclusione del contratto di compravendita, è invero di diritto dispositivo e

le parti possono convenire una garanzia di provvigione che assicura l’onorario

del mediatore anche se l’affare non si conclude (sentenza del Tribunale

federale del 22 marzo 2005 4C.367/2004 consid. 5.1.2). Il contratto tra le

parti non prevedeva una simile eventualità, ma una clausola penale, la cui

validità soggiace ai principi sopra esposti e può remunerare i servizi resi

fino alla revoca del mandato (Hofstetter, op. cit., pag. 168). La clausola

§5 del contratto doc. A prevede un importo forfetario di fr. 10'000.- nel caso

in cui il mandato venisse ritirato, vale a dire il 20% della provvigione

pattuita in caso di vendita dell’immobile. La clausola era prevista non solo in

caso di revoca intempestiva del contratto, ma per ogni caso di ritiro del

contratto, compresa la disdetta per la scadenza contrattuale, come avvenuto in

concreto. Lo scopo della clausola litigiosa non è quindi quello di proteggere il

mediatore da violazioni contrattuali, ma quello di dissuadere il mandatario

dall’affidare ad altri l’incarico e di limitare il diritto di revoca in ogni

tempo previsto dall’art. 404 cpv. 2 CO. La clausola è quindi nulla siccome

lesiva del diritto di revoca, che è di diritto imperativo e prevale quindi sulla

libertà contrattuale invocata – a torto – dall’appellante. Ne vi è,

contrariamente a quanto afferma l’appellante, un uso comune che sancisca il

pagamento della mercede al mediatore anche in caso di mancata conclusione del

contratto, già per il fatto che di principio la provvigione del mediatore ha

natura aleatoria e dipende dal successo del suo intervento (Rayroux, op. cit., n. 9

ad art. 412).

6.

Esclusa

la pretesa dell’attrice di vedersi pagare la pena convenzionale di fr. 10'000.-

prevista dalla clausola §5, si tratta ancora di verificare se l’appellante

possa pretendere tale importo a rifusione delle spese da lei sopportate nello

svolgimento dell’incarico. Ai sensi dell’art. 413 cpv. 3 CO il mediatore può

pretendere il rimborso delle spese anche se il contratto non si conclude, se

ciò era stato pattuito. Spetta in ogni caso al mediatore, giusta l’art. 8 CC,

provare le spese effettivamente sopportate. Il contratto tra le parti prevedeva

invero una partecipazione alle spese sostenute dal mandatario (§5, doc. A).

Ricevuta la fattura del 5 luglio 2001, il mandante aveva proposto di versare

fr. 500.- (doc. D), offerta rifiutata in modo esplicito dall’appellante il 1°

ottobre 2001 (doc. F). L’istruttoria sull’impegno e le spese profuse

dall’appellante consiste essenzialmente nella distinta delle spese doc. O

prodotta con la replica e nella deposizione testimoniale di S__________,

impiegata dell’attrice e moglie del suo amministratore unico, resa il’11

gennaio 2006. La testimone ha riferito che inserzioni per la vendita della casa

di M__________ erano apparse sulla rivista “Erba Voglio”, sulle vetrine

dell’attrice e sul sito Internet alla quale quest’ultima è affiliata e ha

ricordato di aver organizzato almeno due sopralluoghi, di cui uno di quattro

ore. Ha inoltre precisato che il marito aveva eseguito riprese fotografiche di

tutta la casa. Se non che, la testimone non ha saputo fornire indicazioni sul

costo delle inserzioni nella rivista “Erba Voglio” né sulla tariffa oraria applicata

ai clienti dall’attrice e tantomeno sui costi della documentazione fotografica.

Il doc. O, d’altra parte, consiste in una distinta delle spese affrontate

dall’attrice per i sopralluoghi, le fotografie, le trasferte e le inserzioni

pubblicitarie relative all’immobile dei convenuti. Si tratta di un’affermazione

di parte che è stata esplicitamente contestata dai convenuti, sia per quel che

concerne l’entità delle prestazioni asseritamente svolte dall’attrice, sia per

la remunerazione (cfr. duplica 8 aprile 2005, pag. 2-3, duplica 22 aprile 2005

pag. 2). Il contratto tra le parti, d’altra parte, nulla prevedeva sulla

remunerazione oraria dei vari interventi dell’immobiliare e sui costi da questa

affrontati. In siffatte circostanze le spese di cui l’attrice chiede il

rimborso non sono state minimamente provate, né la Camera dispone di elementi

attendibili e oggettivi per determinarle. Ne consegue la reiezione

dell’appello.

7.

La

tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC) e sono

dunque a carico dell’appellante, tenuta inoltre a rifondere ai convenuti che

hanno presentato osservazioni un’adeguata indennità per ripetibili di appello.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la LTG,

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

4 settembre 2006 di AP 1 è respinto.

2. Le

spese della procedura di appello, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 400.-

b) spese fr.

50.-

fr.

450.-

già

anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere ai

convenuti AO 1 e AO 2 fr. 800.- per ripetibili di appello.

3. Intimazione:

-

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Premesso che in concreto il valore litigioso è di fr.

10'760.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Il ricorso va

presentato direttamente al Tribunale federale.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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