Lavoro - licenziamento immediato

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Numero d'incarto:

12.2006.164

Data decisione, Autorità:

26.06.2008, IICCA

Titolo:

Lavoro - licenziamento immediato

LICENZIAMENTO IMMEDIATO

art. 337 CO

Incarto n.

12.2006.164

Lugano

26 giugno

2008/lw

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2001.702

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 24

ottobre 2001 da

AO 1

(patrocinato da RA

3)

contro

AP 1

(patrocinata da RA

2);

con cui

l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 125'615.20

oltre interessi;

domanda

avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che

il Pretore con sentenza 7 agosto 2006 ha accolto per fr. 54'821.90 più

interessi;

appellante

la convenuta con atto 4 settembre 2006, con cui, previa assunzione di una nuova

perizia, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la

petizione;

mentre

l'attore con osservazioni 2 ottobre 2006 postula la reiezione del gravame;

esaminati gli atti

ritenuto

in fatto: A. AO

1 è stato assunto il 3 gennaio 1985 dalla __________ (ora AP 1) in qualità di

animatore-redattore radio, assumendo in seguito la funzione di collaboratore

redazionale, di collaboratore di produzione, di collaboratore ai programmi e animatore,

di redattore e, dal gennaio 2000, quella di redattore specializzato radio. Nel

corso degli anni egli ha pure avuto modo di collaborare con l'ente televisivo,

tanto che nel maggio 2001 le parti avevano concordato un'estensione nel futuro

di questa collaborazione. I suoi risultati professionali sono sempre stati più

che soddisfacenti, tanto che egli ha ottenuto un premio al merito nel gennaio

2000, e solo in un'occasione, l'8 marzo 2001, è stato oggetto di un formale

richiamo da parte della datrice di lavoro, per essersi prestato, nella sua

veste di “conduttore AP 1”, alla pubblicità politica “Sì all'Europa”.

B. Il

28 dicembre 2000 AO 1 ha chiesto ai suoi superiori l'autorizzazione a visitare

siti internet di qualsiasi categoria, senza i limiti posti dal programma di

filtraggio Websense, motivata dall'intenzione di proporre, il sabato mattina,

una rubrica di recensioni internettare. La richiesta è stata accolta il 30

dicembre dal direttore regionale R__________ __________, che l'ha tuttavia

subordinata ad alcune precise condizioni poste dal responsabile di rete E__________

__________. Il 9 agosto 2001 quest'ultimo, informato dagli informatici

dell'azienda, che avevano evidenziato, sulla base dei dati log dei server

Websense e del Proxy Arianna, delle anomalie nel traffico internet, ha

rimproverato a AO 1 di essersi ripetutamente, lungamente e prevalentemente

connesso, tra i mesi di maggio e luglio 2001, dal suo accesso internet aziendale

e in tempo di lavoro, con siti a sfondo erotico e/o pornografico, e, rilevando

che, anche alla luce del precedente richiamo, entravano in considerazione

severi provvedimenti aziendali, lo ha invitato a presentare le sue osservazioni

entro 5 giorni.

Preso

atto delle osservazioni del dipendente, consegnate il 17 agosto successivo,

l'indomani la datrice di lavoro, adducendo il “grave abuso dell'autorizzazione

del 30.12.2000 rilasciatale a precise condizioni - in seguito non rispettate -

dal direttore regionale AP 1, sulla base di motivazioni da lei fornite e

rivelatesi inesistenti; uso prolungato e massiccio della connessione internet

aziendale, durante il tempo di lavoro per raggiungere siti erotici e/o

pornografici [specificando in seguito, nel corso di

una conferenza stampa, per dare un ordine di grandezza, che lo stesso era

avvenuto durante almeno 100 ore nel solo mese di maggio 2001, con lo scaricamento,

tra maggio e luglio 2001, di oltre 45'000 files di quel genere (doc. 3)], senza giustificazione di programma; mancanza di rispetto verso i

principi fondamentali del servizio pubblico avendo navigato in tale ordine di

siti proprio mentre stava al microfono, con potenziale messa in pericolo dell'emissione

e dispregio della deontologia professionale; lesione dell'immagine

professionale dei dipendenti e grave danno alla reputazione della AP 1, la cui

connessione informatica risulta aver acceduto ad un numero rilevantissimo dei

summenzionati siti web; il tutto in quantità, durate e modalità eccezionali, di

gran lunga superiori a quelle che potrebbero giustificare provvedimenti meno

severi, e a poca distanza dal richiamo dell'8.3.2001; assenza, da parte sua, di

consapevolezza della gravità del suo comportamento, documentata anche dalla sua

risposta del 17.8.2001”, gli ha significato il

licenziamento immediato ai sensi dell'art. 49 CCL. Ne è poi seguita, nei giorni

successivi, una certa evocazione mediatica, con una presa di posizione del

dipendente sui giornali del 21 agosto 2001 e, lo stesso giorno, una conferenza

stampa, accompagnata da un comunicato stampa, da parte della datrice di lavoro.

C. Il

24 ottobre 2001 AO 1, ritenendo ingiustificato il provvedimento adottato nei

suoi confronti ha chiesto la condanna della AP 1 al pagamento di complessivi

fr. 125'615.20 oltre interessi, corrispondente agli stipendi (fr. 26'488.65),

alla quota della tredicesima (fr. 1'965.05) fino alla scadenza del termine

ordinario di disdetta, all'indennità per licenziamento immediato

ingiustificato, pari a 6 mensilità (fr. 47'161.50), e a un'indennità per torto

morale (fr. 50'000.-). La convenuta ha proposto di respingere la petizione,

rilevando come il licenziamento in tronco fosse perfettamente giustificato e la

sua divulgazione al pubblico non fosse a lei imputabile.

D. Con

sentenza del 7 agosto 2006 il Pretore ha ritenuto che il licenziamento

immediato dell'attore era ingiustificato. In primo luogo perché la convenuta

non aveva provato l'esistenza di gravi motivi a sostegno di tale drastico

provvedimento. L'inattendibilità dei dati log dei server Websense e del Proxy

Arianna, infatti, configurava una chiara carenza probatoria a lei imputabile.

La qual cosa, oltre a complicare il lavoro del perito giudiziario, gli aveva

finanche impedito di esprimersi in maniera perentoria su diverse questioni.

Inoltre – ha sottolineato il Pretore – il fatto che l'attore, tra il maggio e

il luglio 2001, avesse navigato attivamente in siti pornografici durante 45.5

ore e li avesse visionati durante altre 12.5 ore (ossia poco più di un'ora al

giorno) non legittimava il licenziamento in tronco, non essendo provato che

tale attività – pur svolta anche dallo studio d'emissione – fosse avvenuta

quando il dipendente era in onda o che la stessa avesse permesso di disseminare

in quei siti l'indirizzo RTSI. Senza poi dimenticare che l'interessato aveva

ricevuto sempre qualifiche lusinghiere, non aveva avuto alcuna caduta di

rendimento nemmeno nel periodo in questione, e soprattutto – in vista di futuri

programmi radiotelevisivi effettivamente previsti ancorché allo stato

embrionale – nel dicembre 2000 aveva ottenuto via libera per poter navigare

liberamente anche su siti sensibili, tra cui quelli pornografici. In simili

circostanze si sarebbe dunque potuto addirittura ritenere che una parte di

quella navigazione attiva (che non comprendeva comunque visite volontarie in

siti zoofili, costitutive di atti penali), rientrasse nei suoi obblighi

professionali. Poco importava – ha soggiunto il Pretore – che nel marzo precedente

il dipendente fosse stato formalmente richiamato, quell'avvertimento non

essendo sufficientemente chiaro e riferendosi in ogni caso a comportamenti

diversi da quelli ora rimproveratigli.

Ciò

posto, per il primo giudice, all'attore andavano riconosciuti gli stipendi fino

al termine ordinario di disdetta (fr. 28'453.70), previa deduzione di quanto da

lui altrimenti guadagnato in quel periodo (fr. 7'600.-). A detto importo andava

poi aggiunta un'indennità per licenziamento in tronco ingiustificato, pari a 4

mensilità (fr. 33'968.20), atteso da una parte che la convenuta, che aveva

proceduto solo sulla base di sospetti, poi rimasti tali, non era stata in grado

di provare alcunché – né la valenza penale dell'agire dell'attore, né un suo

traffico internet superiore al consentito, né la violazione di altri doveri

professionali – e che dall'altra l'attore era un dipendente di lungo corso con

prestazioni professionali assai soddisfacenti, la cui reputazione, a seguito

della pubblicità data dalla convenuta all'episodio e delle esagerazioni da lei esternate

in sede di conferenza stampa, era certamente stata intaccata dal licenziamento

immediato, anche se egli non aveva poi subito particolari sequele a livello

psicologico o lavorativo, avendo intrapreso altre vie e collaborazioni. La

richiesta di attribuzione di un'indennità per torto morale è stata per contro respinta.

Donde il parziale accoglimento della petizione nel senso che la convenuta è

stata condannata a pagare all'attore fr. 54'821.90 più interessi. La tassa di

giustizia di fr. 2'500.- è stata posta per 3/5 a carico dell'attore e per 2/5 a

carico della convenuta, alla quale l'attore è stato tenuto a rifondere fr.

2'000.- per ripetibili parziali. Quanto alle spese, e in particolare quelle

peritali di fr. 84'660.85, esse sono state – in applicazione dell'art. 148 cpv.

3 CPC – poste a carico di chi le aveva anticipate (attore fr. 12'462.10,

convenuta fr. 72'198.75), atteso che la frammentarietà e la carenza dei dati

che la convenuta aveva messo a disposizione del perito avevano fatto lievitare

significativamente quei costi e per quel motivo la prova peritale, specialmente

la parte chiesta dalla convenuta, si era in definitiva risolta con un nulla di

fatto a livello probatorio.

E. Con

appello del 4 settembre 2006 la convenuta chiede, previa assunzione di una

nuova perizia, di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere la

petizione. Essa ritiene innanzitutto che le prove da lei versate agli atti, tra

le quali andavano annoverati i CD di cui ai doc. 6 e 12, che riportavano i dati

log dei server Websense rispettivamente del Proxy Arianna, dimostravano in modo

chiaro l'estensione della navigazione in internet in siti problematici da parte

dell'attore. Rileva che il Pretore ha inoltre ignorato la pretestuosità

dell'agire del dipendente e il grave abuso di fiducia da lui commesso in

occasione della richiesta d'autorizzazione a navigare liberamente in internet,

dimostrati dal fatto che egli non ha mostrato le schede di recensioni internettare

che avrebbe dovuto elaborare, non aveva in vista, tanto meno in un futuro

prossimo, alcun programma radiofonico o televisivo con tali contenuti, e aveva

visitato sempre i soliti siti pornografici, per altro inidonei a essere oggetto

di programmi radiofonici o televisivi, non disdegnando nemmeno quelli illegali

di pornografia dura, tanto più che la specifica posizione dell'ente quale “Tendenzbetrieb”,

con gli accresciuti rischi reputazionali che ne derivavano e specularmente con

gli accresciuti doveri di fedeltà a carico del dipendente, avrebbero imposto

tutt'altro comportamento.

Ma anche

da un punto di vista puramente quantitativo, soggiunge, si doveva ritenere che

le visitazioni effettuate dall'attore, anche quando si trovava in onda, in quei

siti, disseminando tra l'altro in internet l'indirizzo AP 1, non potevano

essere considerate sporadiche, ma erano al contrario assidue e alla luce della

giurisprudenza avrebbero già di per sé giustificato l'adozione del licenziamento

in tronco senza la necessità di un preventivo avvertimento. Alla luce del fatto

che il provvedimento era comunque stato adottato poco tempo dopo che l'attore

era stato formalmente avvertito di evitare ulteriori comportamenti contrari ai

doveri contrattuali, lo stesso era a maggior ragione giustificato. L'appellante

ritiene che nel caso in cui il licenziamento dovesse comunque essere ritenuto

legittimo, le circostanze evocate escludevano il riconoscimento all'attore di

una qualsiasi indennità per licenziamento in tronco ingiustificato. Essa

contesta infine l'attribuzione delle spese peritali alla parte che le aveva

anticipate non essendovi motivo per derogare al criterio della soccombenza.

Nelle sue osservazioni del 2 ottobre 2006 l'attore postula la reiezione del gravame.

in diritto: 1. L'appellante chiede di esperire una nuova perizia volta soprattutto

ad esaminare il contenuto del CD 6 di cui al doc. 6, che riportava i dati log

del server Websense, a suo dire erroneamente non considerato nel referto

peritale. La richiesta deve essere respinta. Ora, per tacere del divieto sancito

dall'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, l'assunzione di una nuova perizia in seconda

istanza può aver luogo solo alle condizioni cumulative che la parte richiedente

abbia già instato in prima sede per la designazione di un nuovo perito in

conseguenza della manifesta insufficienza delle risposte da lui date e che le

risposte del perito siano realmente insufficienti (art. 252 cpv. 5 CPC). Si

deve cioè poter affermare che la perizia offende la logica o lede principi

universalmente riconosciuti dalla scienza o dell'arte in questione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 5 e 11 ad art. 322; II CCA 3 febbraio 2005 inc. n.

12.2003.110, 7 marzo 2001 inc. n. 12.2000. 108). E una perizia va considerata

manifestamente insufficiente allorquando il responso peritale appaia, anche a

un laico in materia munito però di buona istruzione, come illogico e contrario

ai principi universalmente riconosciuti in quella determinata scienza,

incontrollato o incontrollabile, poiché il perito si è fondato su fatti non

attendibili o ha tralasciato di considerare fatti veri e rilevanti (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 5 seg. ad art. 252; II CCA 30 agosto 2006 inc. n.

12.2005.170, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4).

Nella

fattispecie, la richiesta di assumere una nuova perizia non è invero stata

motivata, non bastando al proposito il semplice rinvio, formulato nell'appello (pag.

39), a quanto contenuto nell'istanza 10 giugno 2005 (cfr. per analogia Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 309 m. 20 seg.), tanto più che parte delle

critiche esposte a quel momento (specie quelle relative al mancato esame della

zona non registrata del disco fisso del PC dell'attore ed ai programmi

utilizzati per esplorare il contenuto del disco fisso) erano in sostanza già

state evase dal perito, siccome infondate, con motivazione convincente - a cui

si può rinviare -, rispondendo alle domande formulategli dalla convenuta in

occasione della delucidazione peritale (p. 1 segg.). L'unico motivo addotto in

questa sede per giustificare la richiesta di una nuova perizia risulterebbe

così quello secondo cui il perito avrebbe erroneamente omesso di esaminare il

CD 6 di cui al doc. 6 (appello pag. 39), la cui rilevanza era stata attestata

dalla dichiarazione 29 agosto 2006 di __________. L'assunto non può essere

condiviso. Intanto la dichiarazione in questione, che emanando da un consulente

di parte sarebbe assimilabile a una semplice allegazione di parte con una forza

probatoria limitata, è stata allestita dopo l'emanazione della sentenza

impugnata ed è stata prodotta solo in questa sede in contrasto con l'art. 321

cpv. 1 lett. b CPC. Inoltre il rimprovero mosso al perito di non aver

considerato quel documento è, ancora una volta, proceduralmente inammissibile

poiché formulato per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett.

b CPC). Non vi è per altro motivo per ritenere infondate le ragioni che a detta

del perito imponevano di far astrazione dai dati risultanti dal server Websense

(perizia scheda 9 p. 2).

Sia come

sia, nella fattispecie pur essendo pacifico che la convenuta già in prima sede

aveva instato per l'assunzione di una nuova perizia senza successo (cfr.

ordinanza 27 giugno 2005), non risulta che il referto peritale e la sua

delucidazione scritta siano carenti, contraddittori o comunque tali da

offendere la logica o la scienza. Il perito è innanzitutto stato in grado di

rispondere in modo dettagliato e preciso a tutti i numerosi quesiti postigli,

dando ragione delle proprie risposte. Inoltre, a sostegno delle sue

valutazioni, sia pure non sempre basate - in assenza della necessaria documentazione

tecnica, imputabile alla convenuta - su dati certi, egli ha portato argomenti

tecnicamente motivati e considerazioni fondate sulla logica e sul buon senso,

della cui validità non vi è ragione di dubitare. La stessa convenuta ha del

resto ammesso che i referti allestiti a quel momento permettevano di far luce

sui fatti di causa, tant'è che vi ha fatto a più riprese riferimento sia nelle

conclusioni (pag. 17-24, 26) sia in questa sede (appello pag. 4-5, 8-9, 20, 22,

25-31, 33-35), aggiungendo poi, a conferma della sostenibilità dei referti, che

con l'auspicata nuova perizia si sarebbero ottenute risultanze solo “più

complete ed attendibili” (appello pag. 19). Senza dimenticare che nelle

conclusioni, essa ha di fatto aderito alle risultanze peritali, rinunciando a

formulare riserve circa la loro attendibilità.

Quanto

alle altre censure mosse nell'appello alla perizia, le stesse devono pure

essere disattese: le ragioni per cui il perito, per determinare l'estensione

della navigazione in internet da parte dell'attore, abbia ritenuto di far capo

al criterio delle “hit per ora”, che non è una misura standard, piuttosto che

al numero o al volume dei files scaricati in MB, come invece preteso dalla convenuta,

sono state spiegate in modo convincente nel referto peritale (perizia pag. 36

segg. e scheda 4 pag. 4 segg., scheda 17 pag. 3; delucidazione peritale pag. 14

segg.), ai cui dettagli si può senz'altro rinviare, tanto più che tale criterio

appare conforme a quanto stabilito dal preposto federale alla protezione dei

dati (cfr. doc. P pag. 14-15). Prive di fondamento sono infine le lagnanze

della convenuta, che evidenzia come il perito abbia mostrato un eccessivo

accanimento nei suoi confronti e in particolare dei suoi tecnici informatici,

le cui mancanze nell'assicurare e/o riprodurre le prove della navigazione in

internet dell'attore (cfr. vedi sotto consid. 3 e 6), per altro evidenziate dal

perito in modo oggettivo e senza polemica, sono risultate effettivamente

importanti. Non vi sono in definitiva motivi per ammettere una nuova perizia.

2. L'art.

337 CO, cui l'art. 49 CCL (doc. D) rimanda

espressamente, dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire

con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente

quando la continuazione del

contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il

rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una

collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica

soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un

provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130

III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze

minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente

malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28

consid. 4.1; 129 III 351 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero

apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria

gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di

diritto e dell'equità (DTF 127 III 313 consid. 3). Il datore di lavoro che

disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in

tronco, deve in ogni caso recarne la prova (Brunner/Bühler/Wäber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht,

Basilea 2005, ad art. 337, pag. 263 n. 13; per tante: II CCA 7 settembre 2007

inc. n. 12.2007.85).

3. L'appellante ritiene che le prove da lei versate agli atti dimostravano

in modo chiaro l'estensione della navigazione in internet in siti problematici

da parte dell'attore, per cui a torto il Pretore ha ritenuto ingiustificato il

licenziamento in tronco per assenza di sufficienti prove sulla questione. A

ragione. Il fatto che il perito, nel corso del suo lavoro, sia stato

confrontato con tutta una serie di carenze probatorie imputabili alla

convenuta, segnatamente la perdita di dati informatici essenziali, la non

ricostruibilità delle prove e dei metodi impiegati, l'imperizia nel tentativo

di rigenerazione dei files del disco fisso cancellati, la mancanza degli originali

dei supporti di backup e della procedura stessa di backup, l'assenza dei log di

Websense per i mesi cruciali di giugno, luglio e agosto 2001 (perizia pag. 21 e

43, delucidazione peritale pag. 36; cfr. pure la cronistoria esposta a pag. 11

segg. della perizia), non può in effetti comportare di per sé il riconoscimento

del carattere ingiustificato del licenziamento dell'attore.

Lo

stesso perito, pur avendo evidenziato come tali circostanze avessero

contribuito a complicare il suo lavoro (delucidazione peritale pag. 36), è

stato comunque in grado, sulla base dei dati log del Proxy Arianna (riassunto

perizia pag. 3), di trarre le sue conclusioni tecniche, anche se non sempre in

modo perentorio, i dati in questione non riportando la tipologia o la categoria

dei siti frequentati che hanno dovuto essere, e sono stati, esaminati

singolarmente (delucidazione peritale pag. 36). Se ne conclude che le carenze

probatorie evidenziate dal Pretore, pur importanti - ciò che andrà considerato

al momento della ripartizione tra le parti delle spese peritali (cfr. sotto

consid. 6) - non erano e non sono state insuperabili. D'altro canto, non avendo

l'attore mai preteso negli allegati preliminari l'inconcludenza e l'inattendibilità

delle prove versate agli atti dalla convenuta, nulla permette di ritenere che

le conclusioni cui era giunto il perito, ancorché - come detto - non sempre

perentorie, fossero prive di forza probatoria.

4. Escluso

così che il licenziamento dell'attore dovesse essere considerato ingiustificato

già per presunte carenze probatorie nell'accertamento dei fatti rilevanti,

occorre esaminare se, come preteso dalla convenuta, sia vero che il dipendente,

dopo essere stato formalmente richiamato, si sia ripetutamente, lungamente e

prevalentemente connesso, tra i mesi di maggio e luglio 2001, dal suo accesso

internet aziendale e in tempo di lavoro, con siti a sfondo erotico e/o

pornografico, rispettivamente se un tale comportamento giustificasse il

provvedimento adottato.

4.1 La

dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo solo in pochi casi di

pronunciarsi in merito alle possibili conseguenze di un utilizzo abusivo di

internet sul posto di lavoro da parte di un lavoratore. Per la dottrina,

l'utilizzo abusivo a scopi privati di un accesso ad internet rientra in linea

di principio nella categoria delle manchevolezze minori, che come tali possono

giustificare un licenziamento in tronco del lavoratore solo in caso di

recidiva, dopo un formale avvertimento (Holenstein,

Die Benutzung des Internetzuganges im Arbeitsverhältnis, in: ArbR 2003 p. 96).

Nel caso in cui internet è però utilizzato dal lavoratore per accedere a siti

pornografici o razzisti, occorre differenziare se si tratta di uso personale

rispettivamente se quei dati non sono stati resi accessibili a colleghi o a

terze persone, ritenuto che solo in tali evenienze un licenziamento in tronco

non può di regola prescindere da un preventivo avvertimento, a meno che il

datore di lavoro costituisca un “Tendenzbetrieb” e il lavoratore ne abbia in

tal modo violato in maniera rilevante gli interessi o non risulti così più

idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto (Holenstein, op. cit., p. 97).

Quanto

alla giurisprudenza, il Tribunale del lavoro di Zurigo ha ritenuto che la

visione da parte del dipendente di siti pornografici durante 49.75 ore in 24

giorni lavorativi dovrebbe poter giustificare un licenziamento immediato senza

preavviso (ZR 2002 n. 75). Il Tribunale federale si è finora espresso in modo

più cauto, stabilendo da una parte che un utilizzo privato di internet al posto

di lavoro e durante gli orari di lavoro non giustifica il licenziamento in

tronco senza preventivo ammonimento qualora detto utilizzo, sia pure in siti

pornografici, sia limitato ad alcune poche occasioni (sentenza del 25 giugno

2003 4C.349/2002), e dall'altro che una consultazione assidua a scopi privati

di siti internet a carattere sessuale o meno può costituire un motivo di

licenziamento in tronco (sentenza del 21 ottobre 2003 4C.173/2003, nell'occasione

non è però stato precisato se il provvedimento presupponesse un preventivo

ammonimento).

4.2 In

concreto, dagli atti risulta che nel marzo 2000 la convenuta aveva aderito alla

richiesta di accesso generico a internet formulata dall'attore (doc. 8).

Nell'occasione l'attore, dichiarando di aver preso atto del documento

“direttive sull'utilizzazione dei mezzi informatici dell'Azienda” (doc. 7) e di

averne accettato le condizioni, riconosceva che i mezzi messi a disposizione di

un collaboratore, tra i quali quelli informatici ed in particolare l'accesso ad

internet, gli erano affidati per permettergli di adempiere alla sua attività

professionale ed agli incarichi definiti nel suo mansionario, che questi mezzi

dovevano essere utilizzati unicamente per uso professionale, e che

eccezionalmente e per tener conto dei bisogni dei collaboratori era tollerato

un uso non professionale e non lucrativo a condizione che: (a) non danneggiasse

gli interessi della convenuta (tra cui la sua immagine pubblica); (b) non

nuocesse al lavoro del collaboratore e del suo entourage (ritenuto che erano

considerati contrari agli obblighi professionali del collaboratore i lavori

personali effettuati durante le ore d'ufficio o quelli che lo disturbavano,

portandolo ad interrompere frequentemente le sue attività professionali, oppure

qualsiasi attività professionale che entrasse in conflitto con gli interessi

della convenuta); (c) non causasse costi all'Azienda; (d) restasse sottoposto a

verifiche da parte dell'Azienda; (e) rispettasse l'ordinamento giuridico (e in

particolare non violasse l'art. 197 CP [pornografia] e l'art. 261bis CP [odio

razziale]).

Il

30 dicembre 2000, dando seguito alla richiesta di 2 giorni prima dell'attore (e

di un altro dipendente) di autorizzarli a visitare siti

internet di qualsiasi categoria, senza i limiti posti dal programma di

filtraggio Websense, motivata dall'intenzione di iniziare, in un prossimo

futuro, il sabato mattina, una rubrica di recensioni internettare, gli organi

della convenuta hanno poi concesso l'autorizzazione richiesta, subordinandola a

5 condizioni (doc. U): (i) che la stessa, data previa una richiesta scritta e

motivata, fosse limitata nel tempo e rinnovabile solo su domanda; (ii) che l'accesso

e l'uso delle informazioni raccolte dovesse avvenire solo per effettiva

necessità giornalistica, sotto la personale responsabilità dei richiedenti ...;

(iii) che le informazioni ottenute da siti a carattere “delicato” potessero

essere usate solo nella misura strettamente utile, senza pubblicizzarne le

fonti, ritenuto che la loro diffusione poteva avvenire solo nel rispetto della

LRTV e della Concessione __________, essendo ad esempio esclusa la possibilità

di citare all'antenna un “poema” razzista trovato su internet; (iv) divieto di

iscriversi a qualsiasi forma di mailing e/o contatto personalizzato afferente a

pagine “delicate”, sia a titolo personale che a titolo professionale, ritenuto

che in tal modo occorreva evitare che un xy@__________.ch

fosse un giorno scoperto tra i corrispondenti di un sito ad esempio a sfondo

pornografico ...; (v) divieto di conservare oltre lo stretto necessario o di

consegnare a terzi il materiale raccolto da siti “delicati”.

Da

quanto precede, si deve pertanto ritenere che con l'autorizzazione

ricevuta il 30 dicembre 2000, all'attore veniva data la possibilità di navigare,

per necessità giornalistiche, anche nei siti il cui accesso era in generale

impedito dal programma informatico di filtraggio, segnatamente in quelli

pornografici e razzisti (cfr. pure duplica pag. 9 e 10), fermo restando che un uso non professionale e non lucrativo di internet sul

posto di lavoro e negli orari di lavoro da parte dei dipendenti della convenuta era comunque già tollerato in precedenza, a

determinate condizioni, in base alle “direttive sull'utilizzazione dei

mezzi informatici dell'Azienda” (doc. 7).

4.3 L'appellante

ritiene che, alla luce di quanto è poi risultato, la richiesta dell'attore di

autorizzarlo a navigare liberamente in internet fosse in realtà pretestuosa e

che egli in ogni caso avesse abusato della fiducia che era stata riposta in lui

al momento della concessione dell'autorizzazione, ciò che sarebbe dimostrato

dal fatto che non aveva mostrato le schede di recensioni internettare che

avrebbe dovuto elaborare, non aveva in vista, tanto meno in un futuro prossimo,

alcun programma radiofonico o televisivo con tali contenuti, ed aveva visitato

sempre i soliti siti pornografici, per altro chiaramente inidonei ad essere

oggetto di programmi radiofonici o televisivi, non disdegnando nemmeno quelli

illegali di pornografia dura, tanto più che la posizione della convenuta quale

“Tendenzbetrieb” esigeva da lui un accresciuto dovere di fedeltà. La censura è

infondata.

Nulla

agli atti permette innanzitutto di ritenere che la richiesta di autorizzazione

a navigare liberamente in internet fosse stata avanzata dall'attore

pretestuosamente, al solo scopo di visionare senza limiti, e per puro piacere

personale, siti erotici o pornografici. L'istruttoria ha al contrario permesso

di accertare che la richiesta era motivata dalla seria e concreta intenzione

professionale dell'attore, comunicata agli organi della convenuta (doc. U), di

iniziare, in un immediato futuro, una rubrica di recensioni internettare. Che

l'intenzione espressa a quel momento, riferita anche all'eventuale

realizzazione di un programma televisivo sul tema, fosse effettiva e non un

semplice pretesto, è stato confermato da M__________ __________, che ha

riferito di aver preparato con l'attore, nella primavera del 2001, il progetto

per il programma radiofonico “__________”, che doveva sostituire il programma

del sabato mattina “__________”, e la cui idea di fondo era quella di

raccontare, con l'aiuto di un ospite, gli esiti di navigazioni anche casuali su

internet ed in particolare di parlare delle esagerazioni di internet, sia ad

esempio dal punto di vista della pornografia, del razzismo e della possibilità

concessa da questo veicolo a varie associazioni di divulgare le loro idee

(verbale 17 marzo 2003 pag. 3 seg.). Anche G__________ __________ ha riferito

che nell'anno 2001 lui e l'attore avevano in mente di fare un programma

satirico settimanale televisivo (“__________”) il cui titolo di lavoro era “__________”

e che avrebbe dovuto occuparsi di tutto ciò che poteva far ridere

rispettivamente poteva essere strano e che si sarebbe sicuramente occupato

anche di internet ed in particolare di siti scabrosi (verbale 17 marzo 2003

pag. 1 seg.).

A

conferma della serietà e della concretezza dell'intenzione esposta, si osserva

che entrambi questi progetti, i quali presupponevano che l'attore da un punto

di vista operativo cominciasse da subito a documentarsi e prepararsi

(deposizione di M__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 4), erano

poi stati effettivamente presentati alla convenuta nella primavera 2001 (deposizioni

di M__________ __________, di G__________ __________ e A__________ __________

del 17 marzo 2003; cfr. doc. 9), senza per altro che la stessa avesse dato

alcun riscontro, né positivo né negativo, in merito alla possibilità di

produzione di quei progetti (deposizione di G__________ __________ del 17

marzo 2003 verbale pag. 2; cfr. doc. 9).

Poco

importa poi che l'attore nel doc. M non abbia fatto accenno al programma

radiofonico che intendeva realizzare o non abbia versato agli atti le schede

internettare che nel medesimo doc. M aveva dichiarato di tenere a disposizione

della convenuta, la quale per altro negli allegati preliminari non gli aveva

chiesto di produrle, prevalendosi poi della loro mancata produzione irritualmente

solo in sede conclusionale (art. 78 CPC). In tali circostanze il rimprovero

mosso all'attore ancora in questa sede (appello pag. 12) di non aver sviluppato

una “larva” di progetto o un “qualcosa” che avesse quantomeno un oggettivo

aggancio con l'autorizzazione ricevuta è del tutto inconsistente. Il fatto che,

dopo aver ottenuto l'autorizzazione, egli avesse perlopiù dedica-to le sue

attenzioni, in ragione dell'86.25% delle navigazioni (perizia pag. 22), a siti

pornografici, visitandoli anche ripetuta- mente, non esclude a priori che la

loro visione non rientrasse necessariamente nelle intenzioni giornalistiche di

cui si è detto. E ciò nonostante il diverso assunto della convenuta, basato su

semplici considerazioni logiche o fondate sul buon senso (appello pag. 13 e

27), o ancora su una non meglio precisata “massima di esperienza” (appello,

pag. 28). Va pure rilevato che la visione, avvenuta tra il 25 e il 27 luglio

2001, di 16 filmati di pornografia dura, a carattere zoofilo (cfr.

delucidazione peritale pag. 25 segg.; non è invece stato provato che l'attore

avesse scaricato deliberatamente altri filmati di quel genere il 5 marzo 2001:

cfr. perizia pag. 30-31 e scheda 12 pag. 4), pur effettuata mediante

scaricamento deliberato da internet, non può ancora essere considerata operazione

illegale a norma dell'art. 197 n. 3 CP, non costituendo né fabbricazione di

pornografia dura – in quanto le immagini non sono poi state registrate su un

supporto informatico (cfr. DTF 131 IV 16; sentenza del Tribunale federale

dell'11 ottobre 2004 6S.311/2004) – né importazione di porno- grafia dura, in

assenza del requisito dell'importazione dall'estero, non dimostrato. E' in

effetti possibile che la visione fosse, almeno in parte, giustificata dalle

intenzioni recensionistiche dell'attore, già solo – come indicato dallo stesso

nella lettera di giustificazione di cui al doc. M – per controllare

l'architettura dei siti, la velocità del download, il tasso di aggiornamento,

le tariffe e le modalità di abbonamento, ecc. Ma sulla questione si tornerà, in

maniera più diffusa, in appresso. Se poi, come affermato contraddittoriamente

dalla convenuta, i siti pornografici non fossero stati idonei ad essere oggetto

di programmi radio- fonici o televisivi, non si vede proprio per quale motivo

essa a suo tempo avesse nondimeno ritenuto di autorizzare l'attore ad accedervi

(doc. U).

La

convenuta non può infine pretendere dall'attore, nella sua qualità di semplice

redattore radiofonico specializzato, sia pure ben conosciuto e apprezzato dal

pubblico, obblighi comporta- mentali accresciuti, adducendo che essa

costituirebbe un “Tendenzbetrieb”, quest'argomentazione essendo stata esposta

per la prima volta e quindi irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78

CPC). Inoltre tale qualifica poteva in ogni caso essere attribuita solo ad

imprese il cui scopo non è necessariamente di natura lucrativa e che esercitano

un'attività di carattere spirituale o intellettuale, ovvero politica,

confessionale, sindacale, scientifica, artistica, caritatevole o simile (DTF

130 III 699 consid. 4.1, 122 V 267 consid. 4a), ciò che non è il caso della

convenuta, la quale, pur occupandosi di servizio pubblico ed essendo vincolata

dalla LRTV e dalla Concessione __________, costituisce notoriamente un ente

apolitico e apartitico. E in ogni caso nel contratto collettivo di lavoro (doc.

D) al lavoratore non erano stati imposti particolari obblighi comportamentali.

4.4 La

convenuta ritiene in ogni caso che anche da un punto di vista puramente

quantitativo le visitazioni effettuate dall'attore, anche quando si trovava in

onda, in quei siti, disseminando tra l'altro in internet l'indirizzo AP 1, non

potevano essere considerate sporadiche, ma erano al contrario assidue e alla

luce della giurisprudenza avrebbero già di per sé giustificato il licenziamento

in tronco senza la necessità di un preventivo avvertimento, comunque

indirizzato al dipendente solo pochi mesi prima. Anche queste argomentazioni

non convincono. Il rimprovero mosso all'attore di aver disseminato, con le sue

navigazioni, l'indirizzo IP aziendale di AP 1 in siti pornografici facendo sì

che gli utenti dell'azienda ricevessero posta indesiderata dai gestori di quei

siti, dev'essere disatteso già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2

lett. f CPC), segnatamente per il fatto che la convenuta non ha contestato

puntualmente l'assunto del Pretore secondo cui essa non aveva provato che

quell'inconveniente fosse riconducibile all'attore, atteso che il programma

Websense conteneva un malfunzionamento (“baco”), conosciuto dai tecnici della

convenuta (deposizione di C__________ __________ 26 maggio 2003 verbali pag.

6), che permetteva anche ad altri suoi dipendenti di navigare senza controllo

in quei siti (cfr. appello pag. 9; perizia pag. 8 e 15 e scheda 2 pag. 2 segg.;

complemento peritale pag. 3), facoltà che era pure data ai 13 PC dei tecnici

informatici della convenuta (riassunto perizia pag. 2; perizia pag. 13 e scheda

1 pag. 8 seg.).

Tanto

più che in base a quanto riferito al perito, il numero IP non permetteva di

risalire a informazioni interne alla convenuta, quali ad esempio indirizzi di

posta elettronica (perizia pag. 31). E neppure è stato possibile provare che le

navigazioni dell'attore in siti pornografici, pur essendo avvenute anche dallo

studio d'emissione radiofonico in ragione del 42.7% (perizia pag. 23 e scheda 18

pag. 2) e durante le ore in cui l'attore stava lavorando, fossero avvenute

proprio quando egli era in onda (perizia pag. 41), ciò che - come rilevato

anche dal Pretore e non contestato nell'appello - sembrerebbe invero già

escluso dalla distanza troppo grande tra il microfono e il monitor del computer

(deposizione Ma__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 10), e non

invece solo nei tempi morti dell'animazione. Egli non è per altro mai stato sorpreso,

da colleghi o da terzi, a navigare in quei siti.

Resta

in definitiva da esaminare l'intensità della navigazione contestata. Il fatto

che l'attore abbia navigato in siti pornografici proporzionalmente 10'000 volte

più del collega a cui pure era stata data l'autorizzazione a navigare

liberamente (cfr. delucidazione peritale pag. 18), che inoltre da solo, con

3'499 MB (perizia pag. 23 e scheda 18 pag. 2, delucidazione peritale pag. 16 e

18), abbia scaricato il 56% del traffico pornografico scaricato da tutti i

dipendenti della convenuta (delucidazione peritale pag. 9) e che infine sia

stato classificato al 91° posto dei navigatori aziendali per numero di hit

scaricati (con riferimento all'intero traffico in internet e non solo di quello

pornografico, cfr. riassunto perizia pag. 6 e 8, delucidazione peritale pag.

16) - dato quest'ultimo rilevato dal Pretore, ma ritenuto di per sé privo di

rilevanza dal perito (delucidazione peritale pag. 16 e 22), il quale, come

detto, ha dunque optato per il criterio delle “hit per ora” - non è particolarmente

significativo, rilevante essendo in definitiva la misura della sua navigazione,

non quella di altri.

Ora,

dall'istruttoria è risultato che l'attore, tra gennaio e agosto 2001, aveva

navigato attivamente in quei siti durante 98 ore con un tempo di visionamento

compreso tra le 20 e 30 ore e che tra maggio e luglio 2001 la navigazione

attiva in quei siti era avvenuta durante 45.5 ore con un tempo di visione di

circa 12.5 ore (delucidazione peritale pag. 19 e 21; ritenuto che quest'ultimo

dato, contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non si riferisce, se non

in minima parte, alla visione di siti zoofili, che in effetti costituiscono

solo 16 dei 109 files contenuti nel CD “Filmati AO 1”, cfr. delucidazione

peritale pag. 12, 20 e 25). Il Pretore, sommando i tempi di navigazione attiva

e di visione dei siti pornografici, che, seguendo il ragionamento del perito,

non andrebbero però sommati (cfr. delucidazione peritale pag. 22), ne ha

concluso che la navigazione era avvenuta durante poco più di un'ora al giorno.

Questo accertamento è contestato dalla convenuta, la quale, calcolando i giorni

in cui l'attore ha effettivamente lavorato, ritiene che tra maggio e luglio

2001 la navigazione sia mediamente avvenuta in maniera più ampia, durante

un'ora e mezza al giorno (58 ore durante 39 giorni). La convenuta non spiega

però perché occorrerebbe basarsi sui soli dati da maggio a luglio 2001, quando

l'autorizzazione è stata data il 30 dicembre 2000 e il rimprovero all'attore

risale al 9 agosto 2001. In realtà il tempo impiegato mediamente dall'attore

per la navigazione in siti pornografici è addirittura inferiore all'ora

giornaliera indicata Pretore. Tenuto conto che per il personale a tempo pieno,

in cui rientra pacifica- mente l'attore, i giorni annuali di lavoro sono 260

(art. 22 cpv. 1 CCL, doc. D), si deve in effetti concludere che dal 1° gennaio

al 9 agosto 2001 egli aveva lavorato all'incirca 158 giorni, con navigazione

giornaliera in quei siti mediamente di circa 37 minuti; in base a questo

criterio, tra maggio e luglio 2001 la media giornaliera di navigazione si

sarebbe aggirata attorno ai 42 minuti (45.5 ore durante 65 giorni lavorativi).

Già

per questa ragione un'analogia con il caso deciso dal Tribunale del lavoro di

Zurigo risulta improponibile. Visto quanto precede non si può inoltre ritenere

che tutti questi tempi di navigazione rappresentassero dei comportamenti

contrari al contratto. Intanto già si è detto, in effetti, che la navigazione

in quei siti, o almeno una parte di questa, che la convenuta, nonostante le sue

affermazioni generiche, non è per altro stata in grado di delimitare con

precisione, poteva rientrare in quella da lei autorizzata in base al doc. U,

siccome effettuata dall'attore nell'ottica della realizzazione di futuri

programmi radiotelevisivi (consid. 4.3). Inoltre nemmeno la parte di

navigazione che sicuramente non rientrava in quell'autorizzazione, invero non

meglio quantificata o quantificabile, era necessariamente il frutto di una

violazione contrattuale: non va in effetti dimenticato che a determinate

condizioni (consid. 4.2), che qui devono essere considerate perlopiù adempiute

(non essendovi stato nessun danno agli interessi e all'immagine della

convenuta e nessun costo per quest'ultima, l'ordinamento giuridico essendo

stato rispettato e non essendovi stato alcun pregiudizio al lavoro del

collaboratore e del suo entourage), un uso non

professionale e non lucrativo di internet sul posto di lavoro e negli orari di

lavoro, beninteso limitato nel tempo, era tollerato dalla

convenuta in base alle direttive di cui al doc. 7.

In

definitiva il fatto che le condizioni poste dalla convenuta al momento del

rilascio dell'autorizzazione all'attore a navigare nei siti “delicati” abbiano

in sostanza escluso, per quanto qui interessa, solo l'uso non professionale

della navigazione, ammessa per “effettiva necessità giornalistica”

professionale (cfr. deposizione E__________ __________ dell'11 aprile 2003

verbali pag. 4), e che le stesse non siano state più concrete e fondate su

criteri più oggettivi, ad esempio con limitazioni della durata della

navigazione, del volume dei dati scaricati, ecc., non migliora la posizione processuale

della convenuta. Infatti in simile situazio-ne il giudizio sulla necessità

professionale o meno dell'accesso ai siti è così stato in gran parte demandato

al libero arbitrio del dipendente, solo in definitiva a stabilire, anche sulla

base di criteri soggettivi, se quelle navigazioni si lasciassero ricondurre ad

una qualche possibile effettiva necessità giornalistica (sapere se l'utilizzo

di un accesso ad internet sia avvenuto a titolo professionale o privato dipende

infatti dall'intenzione del lavoratore, cfr. Holenstein, op. cit., p. 90). La stessa

convenuta dev'essere così cosciente che un esame sulla questione da parte del

giudice risulta estremamente difficoltoso e che, anche a fronte della presunzione

di innocenza a favore del dipendente, nemmeno potranno essere considerate

anticontrattuali le visitazioni che a posteriori potrebbero essere sembrate

inutili a fini professionali, ma solo quelle che sicuramente non si lasciavano

ricondurre ad alcuna possibile utilità professionale. In definitiva si ha che

l'estensione dei comportamenti anticontrattuali dell'attore dev'essere relativizzata,

senza che possa essere determinata con un'approssimazione attendibile.

4.5 In

tali circostanze non è perciò possibile stabilire se si sia in presenza di una

consultazione assidua a scopi privati di siti internet a carattere sessuale tale da giustificare un licenziamento immediato del lavoratore

senza preventivo avvertimento oppure se la stessa fosse limitata ad

alcune poche occasioni e dunque necessitasse di un tale preavviso. In ogni caso

nella misura in cui all'attore era stata rimproverata un'eccessiva navigazione

in siti pornografici ad uso personale, senza per altro che i dati da lui

scaricati siano stati resi accessibili a colleghi o a terze persone, ben si può

ritenere, in base alla dottrina, che un suo licenziamento in tronco non poteva

prescindere da un preventivo avvertimento a evitare in futuro ulteriori

comportamenti di quel genere.

Ciò,

invero, si imponeva a maggior ragione nel caso concreto, visto che l'attore,

attivo quale redattore specializzato e perciò con funzioni giornalistiche, era

alle dipendenze della convenuta, con risultati più che soddisfacenti (cfr. doc.

G, H; schede di valutazione 1997, 1998, 1999 e 2000 nel doc. VI° rich.; lettera

5 marzo 2001 E__________ __________ - J__________ __________ nel doc. VI°

rich.; cfr. deposizione di W__________ __________ del 5 febbraio 2003 verbali

pag. 6-7, di A__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali

pag. 6, di Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 11),

da oltre 16 anni e considerato soprattutto che egli era pur sempre al beneficio

di un'autorizzazione che gli consentiva di navigare in internet anche in siti

“delicati” e per “effettiva necessità giornalistica”.

Certo, come già accennato, l'8 marzo 2001 (doc. S), l'attore

era effettivamente stato richiamato dalla convenuta ad astenersi dall'eventuale

ripetizione di episodi di violazione delle norme di condotta, per essersi

schierato pubblicamente a favore dell'adesione della Svizzera all'UE ed in

particolare per aver prestato la sua immagine, definendosi “conduttore AP 1”,

nella campagna pubblicitaria politica apparsa sulla stampa prima della relativa

votazione federale (cfr. doc. rich. VI°). Invitata a precisare quale

fosse il senso di quel richiamo, la convenuta, con lettera 28 marzo 2001 (doc.

T), aveva poi precisato che le gravi conseguenze che potevano entrare il linea

di conto in caso di violazione delle norme di condotta, ovvero del CCL, dei

principi di programma, delle altre indicazioni della __________ /AP 1 e delle

disposizioni legali relative al contratto individuale di lavoro, erano il

licenziamento ordinario o con effetto immediato, la mancata valutazione di

idoneità per l'assunzione di eventuali responsabilità, l'effetto negativo sulle

disposizioni legate in qualche modo al merito professionale.

Che

un tale richiamo fosse sufficiente a giustificare un licenziamento in tronco

del lavoratore nel caso in cui questi avesse violato in qualsiasi modo gli

obblighi contrattuali è tutt'altro che scontato, il Tribunale federale avendo

stabilito che la giurisprudenza non può definire regole rigide circa il numero

e il contenuto degli avvertimenti non ossequiati dal lavoratore che possono

giustificare un tale provvedimento e che il giudizio sulla questione presuppone

un esame di tutte le circostanze concrete (DTF 127 III 153 consid 1c). In concreto,

si osserva innanzitutto che l'attore, pur avendo un carattere forte, non facile

da gestire (deposizione W__________ __________ del 5 febbraio 2003 verbali pag.

7 e di Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 11), è stato formalmente

richiamato dalla convenuta una sola volta durante oltre 15 anni di

collaborazione. Il richiamo formulatogli nel marzo 2001 per aver pubblicizzato

sulla stampa, in qualità di “conduttore AP 1”, la sua

posizione in merito ad una votazione federale, era sicuramente giustificato (se

non proprio in base alla lettera dell'art. 14 cpv. 3 e 4 CCL [doc. D], almeno in base al suo spirito), ma

non dev'essere considerato con eccessiva severità, essendo in ogni caso chiaro

a tutti, nonostante i timori enfatizzati dalla convenuta, che l'attore, il

quale oltretutto faceva valere un suo diritto politico, nell'occasione si era

espresso a titolo personale e quindi non aveva danneggiato l'immagine

d'imparzialità della datrice di lavoro. Il richiamo in oggetto precisava

inoltre che, in caso di ulteriore violazione delle norme di condotta, la conseguenza non sarebbe stata solo il licenziamento in tronco,

ma che quest'ultimo sarebbe stato una delle conseguenze che potevano entrare in

considerazione, anche se non vi è chi non veda come un tale provvedimento

sarebbe stato verosimilmente sproporzionato pur nell'ipotesi in cui l'attore

avesse in seguito partecipato ad un'altra pubblicità di carattere politico.

Che

poi il richiamo in questione potesse giustificare un licenziamento immediato

anche nel caso in cui l'attore avesse violato qualsiasi altra norma

contrattuale e in particolare le disposizioni in merito alla navigazione in

internet appare, nelle particolari circostanze, assai discutibile. In primo

luogo per il fatto che il problema dovuto alla sua navigazione in siti

pornografici non era stato nemmeno menzionato nel richiamo. D'altro canto, al momento

in cui il richiamo era stato formulato, l'attore già aveva navigato in siti

pornografici per quasi 2 mesi e mezzo, durante almeno 14 ore (cfr. perizia,

scheda 4b pag. 1-7), senza che nessuno, e in particolare le persone preposte a

verificare il rispetto dell'autorizzazione a navigare liberamente in internet

(W__________ __________, cfr. doc. U) e quelle che in base alle direttive (doc.

7) erano tenute o comunque autorizzate a controllarne la naviga-zione, avessero

mai avuto nulla da ridire. Anzi, W__________ __________ ha rilevato di non aver

mai preso conoscenza del compito assegna-tole in tal senso dai suoi superiori

(deposizione del 5 febbraio 2003, verbali pag. 7). A maggior ragione quindi

l'attore poteva essere indotto a ritenere che le sue modalità operative non

fossero contrarie all'autorizzazione.

Giova

altresì rammentare che, presso la convenuta, vigeva una prassi secondo cui se qualcosa

non funzionava con un dipendente, questi sarebbe stato convocato dai suoi

superiori (deposizione Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbale pag.

11), il che in concreto non è stato fatto. Ma soprattutto nessuno ha finalmente

invitato l'attore a smettere nelle navigazioni, poi ritenute problematiche, non

appena le irregolarità a lui imputabili sono state evidenziate dagli

informatici della convenuta, già verso metà giugno 2001 (deposizione H__________

__________ del 26 maggio 2003 verbali pag. 3) o tra fine giugno e inizio luglio

2001 (deposizione C__________ __________ del 26 maggio 2003 verbali pag. 7) o

comunque al più tardi verso metà luglio 2001 (deposizioni di R__________ __________

del 27 febbraio 2003 verbali pag. 7 e di E__________ __________ dell'11 aprile

2003 verbali pag. 1), lasciando che egli continuasse tranquillamente nelle

stesse. Significativo a questo proposito è in particolare il fatto che già il

16 luglio 2001 il responsabile di rete, preso atto dei medesimi fatti che avrebbero

poi dato luogo al rimprovero del successivo 9 agosto (doc. I), – sia pure

riferiti ai dati relativi al solo periodo tra maggio e giugno 2001 –, abbia

ritenuto di trasmettere al direttore regionale della convenuta una proposta di

“ammonimento con comminatoria di licenziamento” (allegata all'istanza di

assunzione suppletoria di prove 28 maggio 2003; cfr. deposizione E__________ __________

del 5 settembre 2003 pag. 1-2 e di R__________ __________ del 24 settembre 2003

pag. 1-2), che poi non è però stata inviata all'attore, nemmeno informato delle

circostanze o almeno richiesto di terminare le sue inopportune navigazioni.

L'episodio, oltre a porre seri dubbi sulla tempestività del provvedimento

adottato il 18 agosto 2001, conferma indirettamente che, anche per la

convenuta, le presunte mancanze rimproverate all'attore non giustificavano

comunque un suo licenziamento immediato senza un preventivo avvertimento.

Quanto

poi alla gravità delle violazioni contrattuali commesse dall'attore per aver

navigato in quei siti, la stessa - come detto - dev'essere relativizzata, non

potendosi in effetti ritenere, per le ragioni già addotte in precedenza, che

tutte le 98 ore di pornografia indicate dalla perizia fossero contrarie agli

obblighi contrattuali e non essendo anzi risultato con precisione in che misura

vi fosse stata una tale violazione contrattuale. Se a questo si aggiunge che,

come pure già spiegato nei considerandi precedenti, nemmeno hanno trovato

conferma le circostanze aggravanti pretese dalla convenuta, ben si può

concludere, come stabilito dal Pretore, per il carattere ingiustificato del

licenziamento in tronco. Oltretutto, quando, come nella fattispecie, il giudice

è tenuto a esaminare l'esistenza dei giusti motivi a sostegno di un licenziamento

immediato (art. 337 CO), ciò sta a significare che egli è autorizzato ad

applicare le regole del diritto e dell'equità secondo la formula dell'art. 4 CC

(DTF 127 III 153 consid. 1), e in

un caso del genere l'autorità d'appello può sì riesaminare liberamente una tale

valutazione, ma con estrema prudenza, intervenendo solo quando le decisioni

rese secondo il libero apprezzamento siano manifestamente ingiuste o inique (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 32 ad art. 307), ciò che in concreto non è avvenuto.

5. L'appellante

rileva che anche se si ritenesse legittimo il licenziamento le circostanze da

lei evocate, costitutive di un caso-limite, escludevano il riconoscimento

all'attore di una qualsiasi indennità per licenziamento in tronco

ingiustificato. A torto. Secondo l'art 337c cpv. 3 CO il giudice può in effetti

obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore licenziato in tronco in

modo ingiustificato un'indennità, che non può però superare l'equivalente di 6

mesi di salario del lavoratore. Per quel che concerne la determinazione dell'indennità

per ingiusto licenziamento immediato, il giudice gode di un largo potere di

apprezzamento e prende in considerazione tutti gli elementi del caso concreto,

in particolare la posizione e la responsabilità del lavoratore, il tipo e la

durata dei rapporti contrattuali, come pure la natura e l'importanza delle

mancanze (DTF 127 III 351 consid. 4). Contrariamente alla lettera della norma, la

dottrina e la giurisprudenza ne negano il carattere facoltativo (DTF 120 II

247, 116 II 300; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 8 ad art. 337c CO). L'esenzione del datore di

lavoro dal pagamento dell'indennità, che costituisce un caso eccezionale, va

ammessa solo nel caso in cui - nonostante il licenziamento in tronco

ingiustificato - vi è l'assenza di un comportamento censurabile del datore di

lavoro (DTF 121 III 64 consid.

3c, 120 II 247, 116 II 300; JAR

1991 p. 276), oppure in presenza, ma solo unitamente ad altre circostanze

giustificanti tale risultato, di una grave concolpa del dipendente (II CCA 2

agosto 2007 inc. n. 12.2006.200).

In

concreto la convenuta non può essere considerata esente da colpe. A parte il

fatto che, come detto, le circostanze asseritamente giustificanti l'esenzione

dal pagamento dell'indennità non hanno trovato conferma, come si è visto in

precedenza a ragione il Pretore ha ritenuto che essa non era in definitiva

stata in grado di provare un traffico internet dell'attore superiore al consentito

o la violazione di altri doveri professionali. Quanto all'attore, come giustamente

ha evidenziato il Pretore, egli era un dipendente di lungo corso con

prestazioni professionali assai soddisfacenti, la cui reputazione, a seguito

della pubblicità data dalla convenuta all'episodio e delle esagerazioni da lei

esternate in sede di conferenza stampa, era certamente stata intaccata dal

licenziamento immediato, anche se egli non aveva poi subito particolari sequele

a livello psicologico o lavorativo, avendo intrapreso altre vie e

collaborazioni. In tali circostanze, ritenuto che sulla questione il primo

giudice gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo

in caso di abuso (II CCA 10 marzo 2006 inc. n. 12.2005.117), in concreto

inesistente, la concessione di un'indennità per licenziamento in tronco

ingiustificato pari a 4 mensilità appare congrua e può senz'altro essere

confermata.

6. L'appellante

contesta infine la ripartizione delle spese peritali che invece di essere

ripartite tra le parti in funzione della loro rispettiva soccombenza (3/5

all'attore e 2/5 a lei), siano state poste a carico della parte che le aveva

anticipate (circa 6/7 a lei e circa 1/7 all'attore). Il rilievo è ancora una

volta di più infondato. Il Pretore ha optato per la citata ripartizione in

applicazione dell'art. 148 cpv. 3 CPC, ritenendo che le spese delle prove

rivelatesi inutili dovessero rimanere a carico della parte che le aveva chieste.

Di fronte alla chiara conclusione del perito, il quale ha evidenziato che le

carenze probatorie imputabili alla convenuta, da lui puntualmente e dettagliatamente

descritte e in parte ammesse anche dalla medesima (appello pag. 7 seg.),

avevano contribuito a complicare il suo lavoro (riassunto perizia pag. 2, delucidazione

peritale pag. 36), con la logica conseguenza dell'aumento delle spese da lui

esposte, la decisione con cui il primo giudice ha ritenuto di attribuire in

gran parte alla convenuta tali costi non appare censurabile. Tanto più se si

pensa che il licenziamento in tronco dell'attore, di cui si intendeva

dimostrare il buon fondamento proprio con quella prova, è stato in realtà

dichiarato ingiustificato. Ne discende la reiezione del gravame e la conferma

del giudizio impugnato.

7. Gli

oneri processuali, calcolati su un valore litigioso di fr. 54'821.90, seguono

la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà alla controparte,

che ha presentato osservazioni per il tramite di un avvocato, un'adeguata

indennità per ripetibili.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

pronuncia: 1. L'appello 4 settembre 2006 di AP 1 è respinto.

2. Gli oneri di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 1'800.-

b)

spese fr. 50.-

fr. 1'850.-

da

anticiparsi dall'appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere

alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili.

3. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Considerandi

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