lavoro - ore straordinarie - onere della prova - quantificazione

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Numero d'incarto:

12.2006.216

Data decisione, Autorità:

21.05.2007, IICCA

Titolo:

lavoro - ore straordinarie - onere della prova - quantificazione

DETERMINAZIONE DEL DANNO

LAVORO STRAORDINARIO

ONERE DELLA PROVA

art. 8 CC

art. 42 cpv. 2 CO

art. 321c CO

Incarto n.

12.2006.216

Lugano

21 maggio

2007/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.147

della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con istanza 19

luglio 2005 da

AO 1

rappr. dall' RA

1

contro

AP 1

rappr. dall' RA

2

in materia di contratto di lavoro con la quale l'istante ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 29'999.– oltre

interessi a titolo di pretese salariali, come pure alla consegna di un adeguato

certificato di lavoro, domande avversate dalla convenuta;

domande che il Segretario assessore ha evaso con sentenza 27

novembre 2006, accogliendo parzialmente l'istanza per fr. 20'893.70 oltre

interessi al 5% dal 1° gennaio 2005 e condannando la convenuta a rilasciare

all'istante un certificato di lavoro completo e a rifondere all'istante fr.

1'000.– a titolo di ripetibili ridotte;

appellante la convenuta che, con atto d'appello 7 dicembre 2006,

chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l'istanza

limitatamente all'importo di fr. 3'678.65 oltre interessi, protestando ripetibili

di prima e seconda sede e chiedendo il beneficio dell'assistenza giudiziaria

per la sede d'appello;

mentre con lettera dell'8 gennaio 2007 l'istante ha dichiarato di

rinunciare a presentare osservazioni, proponendo la reiezione dell'appello;

letti ed esaminati gli

atti ed i documenti di causa;

considerato

in fatto e in diritto:

1. AP 1 ha assunto,

con decorrenza dal 1° giugno 2003, AO 1 in qualità di aiuto cucina presso lo

snack-bar __________ di __________. Il contratto di lavoro soggiace al

Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della

ristorazione (in seguito CCNL) [doc. L] e prevedeva inizialmente la

corresponsione di un salario mensile di fr. 3'000.– lordi, come pure il diritto

a quattro settimane di vacanze all'anno (doc. D). Con lettera 25 novembre 2004,

AP 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con AO 1 per il

31 dicembre 2004 (doc. E).

2. Con istanza del 19

luglio 2005 – previe richieste scritte dell'istante, rimaste senza seguito da

parte di AP 1 – AO 1 si è rivolto alla Pretura di Mendrisio-Sud per chiedere la

condanna di AP 1 al pagamento di complessivi fr. 29'999.– per la parte mancante

del minimo salariale (fr. 2'140.–), il salario di dicembre 2004 e la tredicesima

mensilità del 2004 (fr. 4'365.–), il compenso di giorni di riposo non goduti

(fr. 10'408.–), le ore di lavoro supplementari non compensate (fr. 14'364.–) e i

contributi LPP (fr. 124.60), come pure alla consegna di un adeguato attestato

di lavoro. Alla medesima si è opposta la convenuta. Esperita l'istruttoria, le

parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale, confermandosi nei

rispettivi memoriali conclusivi.

3. Con sentenza 27

novembre 2006 il Segretario assessore, statuendo in luogo e vece del Pretore,

ha accertato che AP 1 è debitrice nei confronti di AO 1 degli importi lordi di

fr. 2'140.– per stipendi non versati in conformità dei minimi salariali

previsti dall'art. 10 CCNL, di fr. 5'015.– per il salario di dicembre 2004 e la

tredicesima mensilità 2004, di fr. 9'196.35 a titolo di compensazione per

giorni di riposo non goduti e di fr. 6'218.70 quale compenso per lavoro

supplementare, dai quali vanno però dedotti fr. 926.35 già versati dalla

convenuta e fr. 750.– quale rimborso dei prestiti di maggio e giugno 2003. Il primo

giudice ha pertanto accolto parzialmente l'istanza condannando la convenuta a

versare all'istante l'importo lordo di fr. 20'893.70 oltre interessi al 5% dal

1° gennaio 2005, nonché alla Cassa pensione __________ l'importo di fr. 124.60,

a rilasciare all'istante un certificato di lavoro contenente i requisiti minimi

di cui all'art. 330a CO e a rifondere a AO 1 fr. 1'000.– a titolo di ripetibili

ridotte. Il Segretario assessore non ha per contro riconosciuto i prestiti

fatti valere in deduzione dalla convenuta per l'importo complessivo di fr.

2'500.–.

4. Con appello 7

dicembre 2006 AP 1 limita le proprie contestazioni agli importi riconosciuti

dal primo giudice a titolo di compensazione per giorni di riposo non goduti

(fr. 9'196.35) e di compenso per lavoro supplementare (fr. 6'218.70), come pure

alla mancata deduzione integrale dei prestiti da lei indicati nella risposta in

fr. 2'500.–, non contestati dall'istante in sede di replica e ammessi dal Segretario

assessore solo nella misura di fr. 750.–.

5. Il Segretario assessore,

con riferimento all'art. 21 n. 1, 2 e 3 CCNL, ha ritenuto che spetta al datore

di lavoro provare che le ore supplementari, rivendicate dal lavoratore, non

sono state eseguite e che i giorni di riposo, indicati dal dipendente come non

goduti, sono stati effettuati. L'appellante contesta tale considerazione del

primo giudice; non sarebbe a suo dire possibile ad un contratto collettivo

stravolgere “l'onere probatorio ed una pacifica e fondamentale norma

processuale di diritto federale”. A torto.

Secondo i principi

giurisprudenziali sorti attorno all’applicazione dell’art. 321c CO, il

lavoratore è tenuto a diligenza nel segnalare al suo datore di lavoro la

necessità di compiere lavoro straordinario indispensabile per lo svolgimento

delle sue mansioni, rispettivamente nel notificare senza remore le ore

straordinarie prestate. In assenza di questa notifica, perime il suo diritto al

risarcimento in virtù del cpv. 3 della stessa norma. L’onere della prova

relativo alle ore prestate è a carico del lavoratore (Rehbinder, Berner Kommentar, ad art. 321c CO, n. 2 e 3).

E’ possibile tuttavia

che - a seconda del contratto vigente - il lavoratore debba poter confidare nel

dovere del datore di lavoro di aggiornare un piano di lavoro dal quale

risultino le ore straordinarie prestate e il mancato riposo: in quel caso egli

non è tenuto a registrare e ad annunciare regolarmente i medesimi (JAR 1981,

230).

Quest’ultima situazione

si verifica nella presente fattispecie, retta dal CCNL, la cui applicazione non

è contestata (doc. L). Esso infatti fa obbligo al datore di lavoro di allestire

un conteggio delle ore di lavoro effettuate e di farlo firmare al lavoratore

almeno una volta al mese (art. 15 n. 7). Inoltre, secondo il CCNL, il datore di

lavoro per ogni lavoratore deve allestire il piano di lavoro (art. 21 n. 1) e

registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi (art. 21 n. 2). Se non

adempie a questi obblighi, il datore di lavoro deve provare che le ore di

lavoro straordinario rivendicate dal lavoratore non sono state prestate e i

giorni di riposo eseguiti (art. 21 n. 3). Ne consegue che se le disposizioni di

controllo vengono osservate, l’onere della prova è a carico del lavoratore,

mentre, nel caso contrario, è a carico del datore di lavoro. Questa inversione

dell’onere della prova, ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm,

Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c

CO, con riferimenti giurisprudenziali), non viola del resto alcuna norma

imperativa del diritto federale.

6. Secondo la

ricorrente, dalle risultanze istruttorie emergerebbe comunque che gli orari di

lavoro di AO 1 “rientravano nei canoni del CCNL” essendo, a suo dire, “i tempi

non superiori a 9 ore giornaliere” e meglio “quattro ore il mattino

(11.00/15.00) e cinque ore (al massimo) il pomeriggio (19.30/00.30), che

riportati sulla settimana risultano rientrare nelle 45 ore previste dal CCNL”.

Nulla sarebbe dunque dovuto all'istante quale compenso per lavoro

supplementare. A torto.

Dagli atti non traspare

invero che l'istante “faceva sempre il medesimo orario”. Una sola testimone

riferisce tale circostanza (deposizione __________, act. IV, pag. 1 in basso);

l'orario indicato dalla medesima (11/00/15.00 e 19.30/24.00) – che al momento

in cui ha reso la sua deposizione era ancora alle dipendenze della convenuta – differisce

tuttavia da quello sostenuto dall'appellante (appello, pag. 6 verso l'alto). La

regolare effettuazione di ore straordinarie – e meglio superiori alle 45 ore

previste dal CCNL – da parte di AO 1 è stata anzi in generale confermata da ex

colleghe di lavoro dell'istante, le testimoni __________ (che riferisce

esplicitamente di lavoro “extra”; act. IV, pag. 5 nel mezzo) e __________ (act.

VII d, pag. 2 verso l'alto). La presenza fattiva dell'istante presso lo snack-bar

__________, anche al di fuori degli orari di lavoro indicati dall'appellante, è

del resto attestata anche da avventori del locale pubblico (teste __________,

act. VIII, pag. 1 in basso e pag. 2 in alto). E' pertanto corretta la

conclusione del Segretario assessore, secondo cui può essere ammesso – in

assenza di una controprova della datrice di lavoro – che AO 1 ha prestato

regolarmente i suoi servizi oltre l'orario pattuito e stabilito dal CCNL.

In punto alla

quantificazione vera e propria delle ore straordinarie svolte, l'istante, cui

incombe l'onere della prova (art. 8 CC), è facilitato dal fatto che, per

giurisprudenza invalsa, qualora si stabilisca - come nel caso di specie - che

il lavoratore ha regolarmente eseguito ore supplementari, il loro compenso non

è subordinato alla prova di ogni singola ora, ma piuttosto il numero di queste

sarà stimato applicando per analogia l'art. 42 cpv. 2

CO (Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag,

5. ed., N. 10 ad art. 321c CO, Tobler, Favre Munoz, Gullo Ehm, op. cit., N.

1.19 ad art. 321c CO; Staehelin,

op. cit., N. 16 ad art. 321c CO; Brühwiler,

Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., N. 13 ad art. 321c CO; Rehbinder, op. cit., N. 3 ad art. 321c

CO; DTF 128 III 271 consid. 2b; ICCTF 24 settembre 1998

4C.239/1998; per tante II CCA 7 ottobre 2003 inc. n. 12.2002.212

pubblicata in NRCP 2004 pag. 418).

Nel caso concreto

l'istante pretendeva il pagamento di tre ore supplementari al giorno per i mesi

da giugno ad agosto del 2003 e del 2004 e di un'ora al giorno negli altri

periodi. Il primo giudice ha ritenuto corretta e sostenibile un'ora

supplementare al giorno (arrotondata in sei ore settimanali) durante sei mesi

(le estati 2003 e 2004) e mezz’ora al giorno (tre ore settimanali) per il resto

del rapporto di lavoro. Sulla base delle testimonianze agli atti, che attestano

che il turno della mattina andava dalle 10.30/11.00 alle 15.00/16.00 (act. IV, pag.

3 nel mezzo e pag. 5 verso il mezzo; act. VII d, pag. 2 verso il mezzo) e dell'ammissione

dell'appellante, secondo cui il lavoro serale andava dalle 19.30 alle 00.30

(appello, pag. 6 verso l'alto), la mezz’ora giornaliera supplementare ritenuta

dal Segretario assessore per il periodo non estivo appare fin anche generosa

per AP 1. Questa generosità compensa senz'altro il fatto che a volte l'istante

al mattino arrivava in ritardo rispetto all'orario usuale (act. IV, pag. 3

verso il mezzo). La decisione del primo giudice su questo punto merita dunque

conferma.

7. Per quanto

concerne i giorni di riposo, l'appellante sostiene che, diversamente da quanto

ritenuto dal Segretario assessore, AO 1 avrebbe goduto del proprio tempo di

riposo, per cui nulla gli sarebbe dovuto a titolo di compensazione. Con

riferimento a quanto deposto dalla testimone __________, l'istante avrebbe, a

suo dire, beneficiato di una giornata intera di riposo – il venerdì, sostituito

dal lunedì nel periodo invernale – oltre alle due mezze giornate concesse al

medesimo per lo svolgimento del Karate.

La contestazione

dell'appellante non trova tuttavia conferma nelle dichiarazioni delle testimoni

__________ (act. IV, pag. 5 verso il mezzo) e __________ (act. VII d, pag. 2 in

alto) – per altro menzionate dal primo giudice – secondo le quali l'istante non

aveva giorni interi di riposo e, anzi, il venerdì usufruiva semmai di una delle

due mezze giornate per l'esercizio del Karate. D'altronde, pur vigendo nel

processo di lavoro il principio indagatorio e inquisitorio sociale, l'onere di allegare

e dimostrare i fatti incombe alle parti (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 1 ad art. 417 CPC) e in questo caso, come detto sopra (consid. 5),

alla convenuta, la quale non ha dimostrato con certezza né che l'istante abbia

usufruito di due giornate intere di riposo alla settimana, né che abbia

volontariamente rinunciato ad una di esse. Anche su questo punto l'appello si

rivela pertanto privo di fondamento.

8. AP 1 in sede di

risposta aveva fatto valere una deduzione compensatoria di fr. 2'500.– per

prestiti che avrebbe effettuato all'istante nel maggio 2003, giugno 2003,

gennaio 2004, giugno 2004 e ottobre 2004. Il Segretario assessore ha ammesso la

deduzione nella misura di fr. 750.–, per i prestiti dei mesi di maggio 2003 e

giugno 2003, comprovati, a suo dire, dal documento 12 e non contestati

dall'istante in sede di replica. Il primo giudice non ha invece ammesso la

deduzione per gli asseriti prestiti dei mesi di gennaio 2004, giugno 2004 e

ottobre 2004, perché dagli atti (doc. F) risulterebbe che i medesimi sono stati

prontamente dedotti dalla datrice di lavoro dai salari mensili corrispondenti.

L'appellante si aggrava contro detta decisione del Segretario

assessore, in quanto i prestiti sarebbero stati ammessi dall'istante, non

avendo egli formulato una specifica contestazione in sede di replica.

L'esistenza di schede salariali, che indicano la restituzione di alcuni

anticipi sullo stipendio, non avrebbero comunque, a suo dire, contrariamente

alle conclusioni del primo giudice, nulla a che vedere con i prestiti da lei

indicati in risposta, che per contro non sarebbero stati restituiti. Chiede

quindi il riconoscimento di “ulteriori fr. 1'800.–, non ammessi in sentenza”. A

torto.

Non va confuso quello

che è l'obbligo della controparte di contestare chiaramente i fatti, pena la

loro ammissione (art. 170 cpv. 2 CPC), con l'onere probatorio che compete a chi

vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita (art.

8 CC); in altre parole, il disposto dell'art. 184 cpv. 2 CPC, secondo il quale

Fatti

i fatti non contestati devono essere ammessi, non esonera la parte dal suo

obbligo di provare il ben fondato e l'ammontare delle proprie pretese (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 5 ad art.

170 CPC). Per quanto qui concerne, il Segretario assessore ha ritenuto

comprovati i prestiti che la convenuta ha effettuato all'istante – quale

“anticipo stipendio” – nei mesi di maggio 2003 (fr. 500.–) e giugno 2003 (fr.

250.–). Detti prestiti sono attestati dal documento 12, prodotto dalla

convenuta in sede di risposta. La loro mancata restituzione non è stata

contestata in sede di replica dall'istante, che neppure ha prodotto i conteggi

di salario comprovanti l'avvenuta deduzione dallo stipendio. Il primo giudice

ha dunque, a ragione, ammesso la compensazione di tali importi, deducendoli da

quanto il datore di lavoro ancora deve al dipendente.

I prestiti che la

convenuta ha asserito, in risposta, di aver effettuato nei mesi di gennaio

2004, giugno 2004 e ottobre 2004, non sono per contro stati documentati, né

tantomeno indicati con precisione; la convenuta non ha indicato né il giorno in

cui li avrebbe effettuati, né l'importo delle singole rate. Dagli atti prodotti

dall'istante (doc. F) risulta che il 24 dicembre 2003 AO 1 ha ricevuto un

“anticipo” di fr. 500.–, dedotto dallo stipendio versato il 31 dicembre 2003,

il 25 maggio 2004 un “anticipo” di fr. 200.–, dedotto dallo stipendio del 31

Considerandi

maggio 2004, il 23 giugno 2004 un “anticipo” di fr. 1'000.–, dedotto dallo

stipendio del 30 giugno 2004 e il 29 ottobre 2004 un anticipo di fr. 300.–,

dedotto dallo stipendio del 31 ottobre 2004. Tra il 24 dicembre 2003 e il 29

ottobre 2004 l'istante ha dunque ricevuto complessivi fr. 2'000.– di “anticipi”,

tutti restituiti mediante deduzione dal suo stipendio mensile da parte del

datore di lavoro. In simili condizioni il silenzio mantenuto dall'istante in

sede di replica non può di certo valere quale ammissione di non meglio

precisati altri “prestiti” che la convenuta gli avrebbe fatto nei mesi di

gennaio 2004, giugno 2004 e ottobre 2004. Del resto per il prestito di gennaio

2004.

nulla è dato sapere; i prestiti di giugno 2004 e ottobre 2004 risultano

per contro certamente stati restituiti e non si vede per quale motivo la

convenuta avrebbe rinunciato a dedurre dallo stipendio anche eventuali altri

importi anticipati all'istante. Giova infine evidenziare che, sommando la

pretesa compensatoria di fr. 1'800.– fatta valere in sede di replica

all'importo di fr. Fr. 750.– già ammesso dal Segretario assessore, si ottiene

un importo superiore ai fr. 2'500.– rivendicati in compensazione da AP 1 in

sede di risposta. Ciò ad ulteriore conferma della non fondatezza della pretesa

della convenuta. L'appello cade pertanto nel vuoto anche su questo punto.

9.

Ne discende che

l'appello in oggetto, del tutto infondato, deve essere respinto. Lo stesso non

aveva nessuna possibilità di esito favorevole. Non può quindi essere concessa

all'appellante l'assistenza giudiziaria in questa sede. Non si prelevano tasse

né spese trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore non

superiore a fr. 30'000.–. Non si assegnano ripetibili avendo l'appellato

rinunciato a formulare osservazioni in questa sede e a rivendicare indennità.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara

e pronuncia:

1. L'appello 7 dicembre 2006 di AP 1 è respinto.

2. La

domanda di concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio,

in sede di appello, di AP 1 è respinta.

3. Non si prelevano

tasse né spese di appello. Non si assegnano ripetibili.

4. Intimazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere

pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr.

15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.

30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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