12.2006.30

Garanzia bancaria a prima richiesta, irregolarità della domanda di pagamento, formalità documentale

28 agosto 2006Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. AO 1

ha venduto con contratto 21 marzo 2005 a AP 1 55'000 t. di mais brasiliano

destinato all’alimentazione animale (doc. F) al prezzo di US$ 155/t. per un

totale di US$ 8'690’000. Il contratto prevedeva l’emissione da parte della AP 1

o della sua banca di una garanzia bancaria o di una lettera di credito non

operativa (non-operative Letter of credit), da approvare dalla

venditrice, per un importo pari al prezzo di vendita, pagabile mediante consegna

della documentazione stabilita contrattualmente (doc. F ad art. 12, 17 e

appendix n°1) e l’emissione di una performance bond guarantee da parte

della AO 1 per un ammontare pari al 2% del prezzo della fornitura, da

rilasciare ad avvenuta ricezione della garanzia bancaria o della lettera di

credito (doc. F ad art. 13 e appendix n°1). Il 30 marzo 2005 AP 1 informava AO

1 di aver dato le disposizioni per l’emissione di una lettera di credito da

parte della __________ di G__________ (doc. G). __________ ha confermato il 4

aprile 2005 di aver emesso una lettera di credito irrevocabile n. __________ a

favore della __________, valida fino al 30 aprile 2005 (doc. H). __________ ha

emesso il 6 aprile 2005 una garanzia bancaria di US$ 174'000 con scadenza al 19

maggio 2005 a favore della AP 1 su ordine della AO 1 (doc. M). AO 1 ha tentato

invano di far modificare la lettera di credito, che non era trasferibile e non

le consentiva di negoziarla (doc. J) e dopo uno scambio di corrispondenza ha

rescisso il contratto (doc. L, N) e ha chiesto di annullare la performance

bond guarantee, diffidando AO 2 dal dar seguito alle domande di pagamento

(doc. O). AP 1 ha escusso la garanzia presso la AO 2 di Z__________ il 25

aprile 2005 (doc. 18) e il 5 maggio 2005 (doc. 11) senza passare per il tramite

di __________ G__________. Il 18 maggio 2005 AP 1 ha fatto spiccare un precetto

esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Z__________ per l’importo di

fr. 212'088.60 nei confronti della AO 2, che non aveva pagato la garanzia (cf.

richiamo dall’UE di Z__________).

B. Con

istanza 29 aprile 2005 AO 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano

per chiedere in via cautelare e senza contraddittorio che fosse fatto ordine a AO

2, L__________ di astenersi dal dare seguito a qualsiasi richiesta di pagamento

facente riferimento alla performance bond guarantee n° __________ emessa

da parte della stessa AO 2 a favore della AP 1. Il Pretore ha accolto senza

contraddittorio l’istanza con decreto del 29 aprile 2005. All’udienza del 15

luglio 2005 AP 1 si è opposta alla domanda dell’istante, mentre la banca ha

dichiarato di essere estranea agli accordi intervenuti tra le parti e ha

rilevato che l’escussione della garanzia non era avvenuta conformemente al

contratto. Esperita l’istruttoria, alla discussione finale del 30 novembre 2005

le parti hanno confermato le precedenti domande di giudizio, sulla scorta dei

rispettivi memoriali conclusivi.

C. Statuendo

il 17 gennaio 2006, il Pretore ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo che l’escussione

della garanzia da parte della AP 1 era irregolare e che la stessa era automaticamente

spirata dopo il 19 maggio 2005, e ha posto la tassa di giustizia di fr. 500.- a

carico di AP 1, con l’obbligo di rifondere all’istante fr. 6'500.- per

ripetibili.

D. AP 1 è insorta il 30 gennaio 2006 con un appello nel quale chiede

che in riforma del decreto impugnato l’istanza sia respinta e che sia annullato

il decreto emanato senza contraddittorio il 29 aprile 2005. L’istante e AO 2

hanno proposto nelle loro osservazioni 7 e 5 aprile 2006 di respingere

l’appello, con protesta di spese e ripetibili

considerato

Considerandi

1.

documenti prodotti per la prima volta con l’appello non possono essere ammessi

in questa sede, visto il chiaro divieto dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC.

2.

Nella

fattispecie il Pretore ha constatato che la beneficiaria non aveva escusso secondo

le modalità previste dal contratto 21 marzo 2005 la performance bond

guarantee, che si era estinta il 19 maggio 2005 senza domanda di pagamento,

e ha di conseguenza accolto l’istanza cautelare.

3.

L’appellante

rimprovera al Pretore di aver violato in modo manifesto il principio

attitatorio e dispositivo sancito dall’art. 78 CPC e la garanzia del

contraddittorio a norma dell’art. 84 CPC per aver fondato il suo giudizio sul

fatto che l’escussione della garanzia non era stata conforme al contratto poiché

le richieste 28 aprile e 5 maggio 2005 non potevano essere autenticate come

provenienti effettivamente da AP 1, quando invece né AO 1 né AO 2 non ne hanno

mai sostenuto la non autenticità. La convenuta adduce che essa non ha di

conseguenza potuto formulare richieste istruttorie per chiarire le circostanze

contestate, ciò che comporta la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 142

cpv. 1 lit. b CPC. L’appellante sostiene inoltre che la banca emettrice della

garanzia si è resa colpevole di negligenza per non averla informata entro sette

giorni della difformità della dichiarazione di escussione (doc. 18) e per non

aver reagito nemmeno alla successiva richiesta (doc. 11), in contrasto con

quanto previsto dall’art. 14 lit. b delle Regole Uniformi della Camera di

commercio internazionale (RUU). Costituisce pertanto un abuso di diritto

prevalersi della difformità dell’escussione della garanzia, che era stata presentata

dalla beneficiaria nei termini contrattuali senza che la banca emettesse

obiezioni e deve pertanto essere considerata esercitata validamente.

4.

Nella

garanzia a prima richiesta il solo requisito per la prestazione consiste nella

domanda di pagamento del beneficiario, che deve essere presentata nel termine

di validità della garanzia, al luogo pattuito dal contratto e nella forma

richiesta (Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurigo 2002, n. 66 pag. 308). Il garante

deve in questo caso verificare che le condizioni formali stabilite dalla

garanzia siano adempiute. In base al principio della formalità documentale

(“Dokumentenstrenge”) la banca verifica i documenti prodotti dal profilo della

loro conformità formale ma non da quello della loro conformità materiale (Dohm,

Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 195, n. 204 pag. 103). Tale

principio si applica con lo stesso rigore non solo nell’ambito del credito

documentario ma anche in quello delle garanzie a prima richiesta (DTF 122 III

273.

consid. 3 a/aa pag. 276; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo 2003, n° 6341; RVJ 2003 p.

292).

5.

All’udienza del 15 luglio 2005 (verbali,

pag. 2 e 4) sia l’istante che la banca emettrice hanno contestato la validità

della richiesta di pagamento effettuata dalla AP 1 per il fatto che essa non fu

trasmessa tramite la __________ (doc. T), che secondo il contratto doveva

accertare l’autenticità delle firme (doc. M, 10), ma direttamente

dall’appellante alla AO 2 (doc. 18, 11). L’appellante ha avuto l’opportunità di

esprimersi su tali circostanze in sede di duplica e il principio del

contraddittorio è quindi stato rispettato. Per quel che concerne la validità

delle richieste di pagamento, risulta dall’istruttoria che l’appellante ha

chiesto a F__________ il 25 aprile 2005 (doc. 18) e il 5 maggio 2005 (doc. 11)

il pagamento di US$ 174'000 in forza della performance bond guarantee G

2249-K2005-04-25. La garanzia in questione doveva

essere escussa nel seguente modo: “for the purpose of authentication, the

required and complying documents have to be remitted to our bank through B__________,

__________ Geneve which will certify that the signature(s) thereon are legally

binding upon you. Your claim is also acceptable if transmitted to us by

authenticated swift through B__________ (__________, Geneve confirming that

your original claim has been sent to us by registered mail and that the

signature(s) thereon are legally binding you” (doc. M). Nella lettera 5

maggio 2005, peraltro nemmeno firmata, l’appellante ha esplicitamente indicato

che “for the purpose of authentication, and in accordance to the termins and

conditions of the above-mentioned Performance Bond, the present claim will be

remitted to your Bank through B__________.” (doc.

11). La banca emettrice non aveva dunque alcun motivo per rendere attenta la

beneficiaria che le richieste di pagamento del 25 aprile e del 5 maggio 2005

non erano conformi, già per il fatto che l’appellante aveva dimostrato di

conoscere le condizioni da adempiere per escutere validamente la garanzia nel

suo termine di validità e aveva preannunciato l’invio di una domanda di

escussione conforme, poi non giunta, come confermato da __________ (doc. T).

Non può dunque essere rimproverata alla banca emettrice una violazione del

dovere di diligenza e un abuso di diritto nel prevalersi dello spirare

automatico della garanzia dopo il 19 maggio 2005 in mancanza di un’escussione

conforme al contratto.

6.

detta dell’appellante le conclusioni del Pretore, che ha ritenuto applicabile

il principio della “Dokumentenstrenge” alla performance bond

guarantee litigiosa, sono scorrette e contrarie all’art. 2 CC. Essa adduce

che la richiesta di pagamento non doveva essere corredata da documenti e che in

assenza di una contestazione della banca emettrice poteva in buona fede

ritenere che le richieste di pagamento del 25 aprile e del 5 maggio 2005 erano

conformi e sarebbero state onorate. Nella fattispecie la garanzia litigiosa

esigeva, tra l’altro, la presentazione di una dichiarazione della beneficiaria,

firmata e autenticata dalla banca e tramite la quale doveva essere presentata

alla banca emettrice (doc. M, cfr. consid. 5). Entrambe le richieste di

pagamento del 25 aprile 2005 (doc. 18) e del 5 maggio 2005 (doc. 11) non

rispettavano i requisiti della garanzia, essendo state trasmesse direttamente

alla banca emettrice. Ma non solo. La richiesta 5 maggio 2005, oltre a non

essere nemmeno firmata, contrariamente al chiaro testo della garanzia, indicava

in modo esplicito che una domanda di escussione conforme sarebbe stata

presentata nel termine di validità tramite la banca indicata nella garanzia (doc.

11). In simili circostanze la banca emettrice non aveva motivi di segnalare

difformità né di reagire dopo la comunicazione del 5 maggio 2005, potendo in

buona fede ritenere che la beneficiaria era manifestamente al corrente delle

esigenze formali poste dalla garanzia. Né può essere considerata alla stregua

di un’escussione conforme la domanda di esecuzione del 18 maggio 2005, notificata

alla banca emettrice il 9 giugno 2005, vale a dire dopo la scadenza della

garanzia (doc. I, edizione dalla F__________). Per altro l’esigenza della firma

della domanda di escussione da parte di organi in grado di vincolare la

beneficiaria e dell’autenticazione da parte della B__________ erano condizioni

esplicite della garanzia (cfr. doc. M), di cui la banca emettrice doveva

pretendere l’adempimento, senza riguardo al fatto che la domanda provenisse

effettivamente dalla beneficiaria. Non si tratta quindi di un “mero e vuoto

formalismo”, come afferma l’appellante, bensì del rispetto delle forme previste

dalla garanzia, note alla beneficiaria. Ne discende che l’appellante non ha

rispettato nel termine di validità della garanzia le esigenze chiaramente

stipulate per chiederne l’escussione (doc. M) e non poteva dunque pretenderne

il pagamento. L’appello, infondato, deve di conseguenza essere respinto.

7.

Gli

oneri processuali di entrambe le istanze seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Dispositivo

per questi motivi

pronuncia:

1. L’appello 30 gennaio 2006 di AP 1 è respinto.

2. Le

spese della procedura d’appello consistenti in:

tassa di

giustizia fr. 500.-

spese fr.

50.-

totale fr.

550.-

già

anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare

all’istante e alla AO 2 fr. 2'000.- ciascuna per ripetibili di appello.

3. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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