assunzione suppletoria di prove - restituzione in intero

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Numero d'incarto:

12.2006.65

Data decisione, Autorità:

12.03.2007, IICCA

Titolo:

assunzione suppletoria di prove - restituzione in intero

ASSUNZIONE DELLE PROVE

FACOLTÀ DI INDAGINE DEL GIUDICE

RESTITUZIONE IN INTERO PER OMESSA INDICAZIONE DI PROVE

art. 88 CPC-TI

art. 138 CPC-TI

art. 191 CPC-TI

Incarto n.

12.2006.65

Lugano

12 marzo 2007/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.120

della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 10

dicembre 2004 da

AO 1

RA 2

contro

AP 1

RA 1

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 185'000.–

oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la

reiezione della petizione;

ed ora sull’istanza

presentata dalla convenuta il 9 gennaio 2006 chiedente l'assunzione suppletoria

di prove, e meglio l'acquisizione agli atti di tre documenti da lei prodotti,

nonché la ricitazione/citazione dei testi da lei indicati, in subordine la

restituzione in intero, per produrre agli atti i tre documenti menzionati, in

subordine l'assunzione d'ufficio dei tre documenti menzionati, nonché la

ricitazione/citazione d'ufficio dei testi indicati, istanza avversata

dall’attrice, e che il Pretore con decreto 16 febbraio 2006 ha respinto;

appellante

la convenuta con atto di appello 7 marzo 2006, con cui chiede la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere l'istanza, il tutto protestando

spese e ripetibili della procedura di secondo grado;

mentre

l'attrice con osservazioni 30 marzo 2006 postula la reiezione del gravame pure

con protesta di spese e ripetibili;

richiamato

il decreto 8 marzo 2006 con cui il Pretore ha concesso all’appello l’effetto

sospensivo richiesto;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

considerato

in fatto e in diritto:

1. In data 25

febbraio 2002 AO 1 ha aperto un conto cifrato denominato __________ presso la AP

1 (in seguito BR). AO 1 sostiene di aver consegnato, nel proprio ufficio di G__________

(Italia), il 12 febbraio 2004 all'allora direttore della BR, P__________,

l'importo di € 210'000.– da accreditare sul conto menzionato. Di tale somma, €

185'000.– sarebbero tuttavia stati sottratti a P__________ quel giorno stesso,

con danno patrimoniale per AO 1.

2. Il fatto di cui sopra ha determinato P__________ ad inoltrare il 19

febbraio 2004 le dimissioni al Consiglio di Amministrazione della BR, con

preavviso di dodici mesi. Il giorno successivo la BR ha tuttavia licenziato P__________

con effetto immediato, licenziamento ribadito con lettera 12 marzo 2004, con la

quale la banca ha anche comunicato al dipendente il proprio rifiuto a

corrispondergli lo stipendio e a rilasciargli il benservito.

3. Con missiva 4

marzo 2004 AO 1 invitava la BR a comunicarle come intendeva far fronte alle

proprie responsabilità. Quest'ultima rispondeva l'8 marzo 2004 negando ogni

addebito e dissociandosi “totalmente dall'agire del signor __________”,

considerato “quale unico responsabile del presunto ed accampato danno”, avendo

egli “oltrepassato le proprie competenze” e “condotto un'operazione in proprio

e completamente autonoma, al di fuori degli ambiti dell'attività della banca”. L'ulteriore

scambio di corrispondenza e il tentativo di mediazione dell'Ombudsman delle

banche non hanno permesso di risolvere il conflitto tra le parti.

4. Con petizione 10

dicembre 2004 AO 1 ha convenuto in giudizio la BR, chiedendo che la banca sia

condannata a pagarle € 185'000.– oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004. Detto

importo le sarebbe, a suo dire, dovuto a titolo di risarcimento del danno, in

applicazione dell'art. 55 cpv. 2 CC, rispettivamente 55 cpv. 1 CO, avendo il

direttor __________ agito nell'esercizio delle sue funzioni in seno alla banca.

Con risposta 26 gennaio 2004 la convenuta si è opposta a tale richiesta,

sostenendo che il direttor __________ avrebbe agito per iniziativa personale,

senza l'autorizzazione della banca e a sua totale insaputa, organizzando

privatamente il trasferimento transfrontaliero di denaro, in violazione dei

doveri di diligenza bancaria, con conseguente licenziamento in tronco. La banca

ha inoltre sostenuto che l'attrice sapeva o avrebbe dovuto sapere, usando la

dovuta diligenza, che il direttore agiva privatamente celando la sua iniziativa

alla BR; ha quindi escluso una sua responsabilità e denunciato la lite a P__________.

Quest'ultimo non è però intervenuto in lite. Nella replica e nella duplica le

parti hanno confermato le rispettive posizioni. All'udienza preliminare del 1°

giugno 2005 le parti si sono riconfermate nelle loro allegazioni e hanno notificato

le prove; l'attrice ha in particolare chiesto “l'edizione dalla convenuta di

rapporti, relazioni e verbali o documenti analoghi, concernenti i fatti

accaduti al direttor __________ il 12 febbraio 2004”. Il Pretore ha ammesso

tutte le prove, fatta eccezione per la predetta edizione di documenti, alla

quale la convenuta si era opposta essendo tali documenti, a suo dire, “coperti

dal segreto professionale”. In sede istruttoria sono in particolare state

assunte – tra altre – le testimonianze dei coniugi P__________ e V__________

(il 4 ottobre 2005) e di A__________ (il 15 novembre 2005).

5. Con istanza 9

gennaio 2006, la convenuta ha chiesto l'assunzione suppletoria di prove e

meglio l'acquisizione agli atti di tre documenti (una “relazione 16.2.2004 di __________

per avv. M__________” e un “promemoria di __________ per avv. M__________” – asseritamente

rinvenuti il 2 gennaio 2006 tra i “files” del computer bancario già in uso a P__________

nella cartella Pi__________ – e un estratto della cartella stessa con

indicati i due predetti documenti e l'ora delle ultime modifiche), come pure la

ricitazione dei “testi __________ ed A__________” e la citazione dei nuovi

testi “avv. M__________ e signor S__________”. In subordine, la convenuta ha

pure chiesto la restituzione in intero, per produrre agli atti i tre documenti

menzionati e, in via ancor più subordinata, l'assunzione d'ufficio dei tre

documenti menzionati, nonché la ricitazione/citazione d'ufficio dei testi

indicati. A sostegno dell'istanza la convenuta rileva che i predetti documenti “scoperti

da pochi giorni nel computer della banca nelle cartelle di __________”,

sarebbero “fondamentali ai fini della causa”, poiché ribalterebbero “totalmente

la situazione, finora nota” e dimostrerebbero “che la dinamica dei fatti e il

ruolo di tutte le persone coinvolte non erano stati sufficientemente chiariti”.

6. Con decreto 16

febbraio 2006 il Pretore ha respinto l'istanza in oggetto. Secondo il primo

giudice, per quanto attiene all'assunzione suppletoria di prove, la nuova

circostanza fatta valere non è suscettibile di imporre un ulteriore

approfondimento probatorio, in considerazione degli elementi istruttori già

assunti. Anche la fondatezza della domanda di restituzione in intero non è, a

suo dire, data, atteso che la produzione dei documenti poteva avvenire nei

termini di legge, la banca avendo avuto l'opportunità di accedere alle citate

cartelle sin dal momento del licenziamento del direttor __________. Neppure

ricorrono, secondo il Pretore, gli estremi per l'assunzione d'ufficio delle

ulteriori prove richieste.

7. Con appello 7

marzo 2006 la BR chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di

accogliere l'istanza. Secondo l'appellante sarebbero dati i presupposti per l'assunzione

suppletoria di prove e quindi per acquisire agli atti i tre documenti prodotti

in causa con l'istanza in oggetto e per ricitare i testi __________ ed A__________,

rispettivamente citare i nuovi testi S__________ e avv. M__________. In via

subordinata, i tre documenti menzionati sarebbero, a suo dire, da acquisire con

la procedura di restituzione in intero, essendo stati rinvenuti solo in data 2

gennaio 2006, senza che ciò si possa imputare a una negligenza della BR. In via

ancor più subordinata, secondo l'appellante, il Pretore avrebbe violato un

dovere specifico della sua carica e cioè quello di indagare autonomamente sui

fatti; chiede quindi che sia “fatto ordine alla Pretura di acquisire agli atti”

Fatti

i tre documenti menzionati e che sia “ordinata d'ufficio la riaudizione” e

audizione dei testi indicati.

8. Secondo l’art. 78

CPC, l’attore con la petizione e il convenuto con la risposta devono addurre,

in una sola volta, i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni di

diritto, riservato il caso di cui agli art. 175 e 176 CPC (replica e duplica).

Giusta gli art. 80 e 81 CPC, completazioni successive concernenti i fatti, le

eccezioni o le prove sono ammesse solo quando avvengono in sede di assunzione

suppletoria di prove (art. 191 e segg. CPC) o su invito del giudice (art. 88

lett. d e 89 CPC) o quando sia dato un caso di restituzione in intero (art. 138

CPC).

L'ammissione o la non

ammissione dell'assunzione suppletoria di prove è decisa con ordinanza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI ad art. 191 m. 4)

ed altrettanto vale per le prove che il giudice assume (o rifiuta di assumere) d'ufficio

(art. 88 CPC; Cocchi/Trezzini,

op. cit., ad art. 94, n. 356). Giusta l'art. 95 cpv. 1 CPC le ordinanze non

sono appellabili; ciò vale anche se il provvedimento è stato erroneamente

indicato come decreto, l’appellabilità della decisione dipendendo dal contenuto

materiale della decisione e non dalla denominazione utilizzata dal giudice (Cocchi/Trezzini, op. cit. ad art. 94 m.

1, II CCA 2 novembre 1997 in re B. e llcc./K. e llcc.; I CCA 1° dicembre 1988

in re P./P.). Ne discende l'irricevibilità dell'appello per quanto concerne la

decisione del Pretore in merito alle negate assunzioni suppletorie di prove e

assunzioni di prove d'ufficio.

A titolo abbondanziale,

per quanto concerne il rimprovero fatto al Pretore di non aver assunto

d'ufficio le prove atte ad accertare i fatti determinanti, va comunque detto

che scopo dell'art. 88 CPC è quello di offrire al giudice tutti gli elementi

necessari per migliorare il proprio convincimento (Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 88, m. 1). Questa facoltà di

indagine riconosciuta al giudice non deve però essere intesa quale deroga al

principio attitatorio che regola l’ordinamento processuale e che pone a carico

delle parti l’obbligo di addurre tutto il materiale processuale che comprende,

oltre alla formulazione delle domande, l’allegazione dei fatti e l’offerta

delle prove (Rep. 1988, 367), ritenuto che spetta alle parti dimostrare la

necessaria diligenza nella conduzione del processo non potendo esse pretendere

che il giudice supplisca alle loro carenze. Le critiche rivolte al primo

giudice di aver violato un dovere specifico della sua carica e la richiesta rivolta

a questa Camera perché impartisca al Pretore “ordini” di acquisire atti e di

Considerandi

istruire d'ufficio, per quanto si dirà anche in seguito (sotto, consid. 9),

risultano addirittura temerarie.

9.

La restituzione in

intero per produrre nuovi mezzi di prova che appaiono influenti per l’esito del

processo, è ammessa giusta l’art. 138 CPC, se la parte dimostra che l’omissione

non è imputabile a sua negligenza.

La tardiva ammissione

della prova nell’ambito dell’art. 138 CPC è subordinata in particolare

all’assenza di una negligenza della parte. La procedura civile non è fine a sé

stessa, ma rappresenta un insieme di regole volte a permettere, in un ordinato

equilibrio, la ricerca della verità e la sua attuazione. Le norme procedurali

risultano vincolanti e lo sono nell’interesse di entrambe le parti che, nel

loro reciproco e rigoroso ossequio, vedono garantita la loro difesa. Se il

nostro codice di rito impone che le prove siano indicate nella petizione (art.

165.

cpv. 2 lett. e) rispettivamente nella risposta (art 170 cpv. 1 lett. f), a

prescindere dalle eccezionali possibilità offerte dagli art. 191 e 192 CPC, è

per dare subito e definitivamente il quadro entro cui agire proceduralmente al

riparo da ogni mossa improvvisa o avventata o insidiosa, da qualunque parte

essa venga. La restituzione in intero è concessa per ovviare al rigore di

quelle norme e di quei principi. Ma perché non ci siano insicurezze nel diritto,

né disparità di trattamento, occorre che siano adempiuti i requisiti della

restituzione secondo criteri da valutare, di massima, con un certo rigore (Rep.

1980.

pag. 77/78 consid. 1), ritenuto in particolare che la parte, prima di

promuovere la vertenza giudiziaria, deve procurarsi tutti i mezzi di prova di

cui possa disporre (Rep. 1985 pag. 99 consid. 1; 1980 pag. 78 consid. 2;

Cocchi/Trezzini, op. cit, ad art.

138.

m. 9). Come indicato dal Pretore, la produzione dei documenti di cui

è chiesta ora l'assunzione, poteva avvenire nei termini di legge, la banca

essendo in possesso del computer – per altro pure di sua proprietà – dal quale

ha estrapolato le citate cartelle e documenti. Né giova alla ricorrente la

candida ammissione del suo patrocinatore (istanza, pag. 8 verso il basso;

appello, pag. 9 nel mezzo) di aver incaricato la banca, nel novembre 2005, “di

operare maggiori controlli nella documentazione bancaria onde reperire

eventuali elementi che potessero chiarire i fatti”. Ancor meno giova il fatto

che, in sede di udienza preliminare, proprio la convenuta si era opposta alla

richiesta dell'attrice tendente all'edizione da parte della BR “di rapporti, relazioni e verbali o documenti analoghi, concernenti i

fatti accaduti al direttor __________ il 12 febbraio 2004”; opposizione

poi accolta dal primo giudice. Il diniego allora manifestato dalla convenuta e

la sua negligenza nel ricercare e produrre elementi probatori già allora in suo

possesso, non possono dunque essere ora sanati con la restituzione in intero.

Anche su questo punto l'appello si palesa chiaramente infondato.

10.

Ne

discende che l'appello, privo di fondamento nella misura in cui non è

dichiarato irricevibile, va respinto. La tassa di giustizia e

le spese, calcolate su un valore litigioso di € 185'000.–, sono a carico

dell'appellante (art. 148 CPC), la quale rifonderà all'attrice un'equa

indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara

e pronuncia:

1. L'appello 7 marzo 2006 della AP 1 è respinto.

2. Gli oneri processuali

della procedura di appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 800.-

b)

spese fr. 50.-

fr. 850.-

sono a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alla

controparte fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili d’appello.

3. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione

pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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