12.2006.80

Azione di disconoscimento di debito tardiva e successiva azione di inesistenza del debito di identico contenuto, eccezione di cosa giudicata accolta in seguito a ritiro della prima causa, in assenza d

16 marzo 2007Italiano13 min

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Fatti

A. Il 15

novembre 2004 AO 1 SA, __________, ha fatto intimare dall’Ufficio esecuzione di

Biasca a AP 1 il precetto esecutivo n. __________ (doc. L) per un importo di fr.

26'000.- oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2004 e spese esecutive, indicando

quale titolo il “vaglia cambiario del 24 novembre 2003 emesso dalla Banca R__________

di __________ all’ordine dell’H__________ SA, P__________”. AO 1 SA ha ottenuto

il rigetto dell’opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ con sentenza

24 maggio 2005 del Pretore del Distretto di Riviera, confermata il 26 agosto

2005 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

di appello (inc. 14.2005.33, doc. A). Con petizione 12

settembre 2005 AP 1 ha convenuto in giudizio davanti al Pretore del Distretto

di Riviera AO 1 SA per ottenere il disconoscimento del debito di fr. 26'000.-,

ai sensi dell’art. 83 cpv. 2 LEF, subordinatamente ai sensi dell’art. 85a LEF

(inc. OA.2005.42) e in via cautelare la sospensione dell’esecuzione in corso. Lo

stesso giorno ha denunciato la lite a H__________ SA, L__________ e D__________.

AP 1 ha in seguito promosso il 21 ottobre 2005 nei confronti di AO 1 una causa

di accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 26'000.- di cui al PE n. __________,

ai sensi dell’art. 85a cpv. 2 LEF, chiedendo in via cautelare la sospensione

provvisoria dell’esecuzione e nel merito l’annullamento della procedura

esecutiva e la consegna del vaglia cambiario. L’attore ha denunciato la lite a

H__________ SA, L__________ e D__________.

B. AP 1

ha ritirato il 17 novembre 2005 la causa promossa il 12 settembre 2005 “in

quanto azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF” e il Pretore

ha stralciato il procedimento dai ruoli con decreto 18 novembre 2005. Nella

risposta del 9 dicembre 2005 alla petizione del 21 ottobre 2005 la convenuta ha

postulato la reiezione della domanda in ordine, sollevando eccezione di cosa

giudicata e di intempestività, e nel merito. Il Pretore ha limitato l’udienza

preliminare all’eccezione di cosa giudicata, che ha respinto con giudizio 2

febbraio 2006. Ultimato lo scambio degli allegati scritti, le parti sono

comparse alla successiva udienza preliminare sul merito e, non essendovi

istruttoria, hanno proceduto al dibattimento finale, confermando le rispettive

domande di giudizio.

C. Statuendo

il 21 marzo 2006, il Pretore ha dichiarato inammissibile l’azione per difetto

di un presupposto processuale e ha posto la tassa di giustizia di fr. 200.- e

le spese a carico dell’attore, tenuto inoltre a rifondere alla convenuta fr.

500.- per indennità ripetibile.

D. AP 1

è insorto contro la citata sentenza con un appello del 3 aprile 2006, nel quale

chiede, previa concessione al gravame dell’effetto sospensivo e sospensione in

via cautelare dell’esecuzione in corso, di riformare il querelato giudizio nel

senso di respingere l’eccezione o in subordine di annullare la sentenza

impugnata, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Il

presidente di questa Camera ha concesso all’appello l’effetto sospensivo

richiesto con decreto 7 aprile 2006. Nelle sue osservazioni del 24 aprile 2006 la convenuta postula la reiezione dell’appello, con

protesta di spese e ripetibili.

Considerandi

in diritto:

1.

Nella fattispecie il Pretore ha ritenuto che l’azione introdotta il

12.

settembre 2005 dall’attore era tardiva, poiché non rispettava il termine di

venti giorni, scaduto il 14 giugno 2005, di modo che doveva essere considerata

alla stregua di un’azione di inesistenza del debito ai sensi dell’art. 85a LEF.

Il ritiro dell’azione il 17 novembre 2005 riguardava dunque un’azione di

inesistenza del debito e la conseguente desistenza dell’attore ha avuto effetti

di cosa giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC) in tale ambito. Il primo giudice ha in

seguito constatato che l’azione avviata il 21 ottobre 2005 non poggiava su

fatti nuovi ed era identica a quella del 12 settembre 2005, sicché meritava

accoglimento l’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla convenuta. Donde l’inammissibilità

della causa.

2.

L’appellante

rimprovera dapprima al Pretore di essersi nuovamente pronunciato sull’eccezione

di cosa giudicata che aveva già respinto con giudizio del 2 febbraio 2006, il

cui dispositivo è ormai cresciuto in giudicato. Dal profilo del diritto

sostanziale, l’attore sostiene che non è possibile trasformare un’azione

fondata sull’art. 83 cpv. 2 LEF (azione in disconoscimento del debito) sia per

il fatto che il Pretore aveva intimato la petizione solo come azione ai sensi

dell’art. 83 cpv. 2 LEF, seguendo la procedura ordinaria, sia perché la sua desistenza

era avvenuta solo per l’azione di disconoscimento di debito, tanto che il

decreto di stralcio rinviava chiaramente alla procedura ordinaria appellabile e

non a quella accelerata. L’azione di accertamento dell’inesistenza del debito,

prosegue l’appellante, è stata da lui proposta solo con la petizione 21 ottobre

2005, così che l’eccezione di cosa giudicata è infondata. Inoltre, afferma l’attore, egli è venuto a conoscenza di

nuovi fatti e di nuove prove (pubblicazione delle riviste “L__________” e “S__________”)

sull’agire doloso della convenuta, come sostenuto all’udienza del 16 febbraio

2006.

L’eccezione di cosa giudicata doveva pertanto essere respinta.

3.

Secondo l’appellante il Pretore non poteva più riesaminare

l’eccezione di cosa giudicata materiale (materielle Rechtskraft), sollevata

nella risposta dalla convenuta, siccome la stessa era già stata da lui respinta

con decreto 2 febbraio 2006, passato a sua volta in giudicato. La censura, con

cui l’appellante rimprovera di fatto al giudice di prime cure di non aver

tenuto conto del carattere definitivo della sua precedente decisione (formelle

Rechtskraft), che come tale non era più impugnabile, modificabile o

annullabile nella presente procedura (cfr. RtiD I-2005 5c pag. 722), è

infondata. A quel momento il primo giudice aveva in effetti respinto

l’eccezione in quanto non poteva escludere la presentazione di fatti nuovi in

occasione della replica orale dell’attore all’udienza preliminare. In altre

parole, nonostante la circostanza non sia poi stata puntualizzata nel

Dispositivo

dispositivo, la reiezione dell’eccezione era chiaramente dovuta al fatto che la

situazione di fatto non ne aveva ancora permesso l’esame concreto. Quella

decisione non era pertanto definitiva e dunque non impediva al giudice,

ritenuto che la convenuta aveva per altro riproposto l’eccezione al momento

della duplica all’udienza del 16 febbraio 2006 adducendo l’assenza di fatti

nuovi proposti all’attore (verbale, pag. 2 in alto), di statuire sull’eccezione

– come ha poi fatto con il giudizio qui impugnato – una volta chiarita la

posizione dell’attore.

4. Non

è contestato che l’azione di disconoscimento di debito ai sensi dell’art. 83

cpv. 2 LEF promossa con la petizione 12 settembre 2005 era tardiva. L’attore,

infatti, aveva sì appellato il 6 giugno 2005 la sentenza di rigetto

dell’opposizione emanata dal Pretore il 24 maggio 2005, ma non aveva postulato

che all’appello fosse conferito effetto sospensivo, così che egli avrebbe

dovuto promuovere l’azione nei venti giorni dalla notificazione della sentenza

pretorile (sentenza 11 gennaio 2005 della CEF pubblicata in NRCP 2004 528 e in

RtiD I-2005 n. 119c; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App, Lugano 2005, m. 10 ad art. 310). L’attore ha invece calcolato

la decorrenza del termine dalla data della sentenza di seconda istanza

(petizione, cfr. punto 1 pag. 1) e la sua azione era dunque irrimediabilmente

tardiva. Il Pretore ha ritenuto che l’azione doveva essere considerata come

un’azione di accertamento negativo di inesistenza del debito ai sensi dell’art.

85a LEF, fondandosi su dottrina autorevole (Stahelin, Basler

Kommentar SchKG, n. 32 ad art. 83). L’appellante contesta tale trasformazione

riferendosi ad autorevole dottrina di parere contrario (Jaeger,

SchKG Kommentar, 4a

ed, Zurigo 1997, n. 9 ad art. 85a LEF). Il quesito giuridico può nondimeno

rimanere indeciso, non avendo alcuna rilevanza pratica nella fattispecie. Nella

petizione 12 settembre 2005 (inc. OA.2005.42 richiamato) l’attore ha avviato

esplicitamente sia un’azione di disconoscimento di debito ai sensi dell’art. 83

cpv. 2 LEF, sottoposta alla procedura ordinaria, sia un’azione di inesistenza

del debito ai sensi dell’art. 85a LEF in via subordinata (cfr. pagina 1

petizione 12 settembre 2005), fondandosi sui medesimi fatti da lui esposti. Egli

ha ritirato la petizione 12 settembre 2005 con scritto 17 novembre 2005 “in

quanto azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF”. Il Pretore

ha emanato il 18 novembre 2005 il decreto di stralcio, relativo alla “causa a

procedura ordinaria appellabile promossa con petizione 12/13 settembre 2005” e tutta

la procedura è stata stralciata dai ruoli, con la conseguenza che il ritiro

della petizione ha avuto forza di cosa giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC). In

questa sede l’appellante rimprovera al Pretore di aver abusato della sua buona

fede, poiché il decreto di stralcio menzionava solo la procedura ordinaria

appellabile e non quella accelerata, alla quale era soggetta la domanda subordinata.

La censura è infondata. La

petizione 12 settembre 2005 conteneva una sola domanda di giudizio, fondata

sull’art. 83 cpv. 2 LEF in via principale e sull’art. 85a LEF in via

subordinata. A entrambe le azioni è applicabile la procedura ordinaria, che non

prevede limitazioni dei mezzi di prova esperibili, diversamente dalla procedura

sommaria, con l’unica differenza che l’azione dell’art. 85a LEF segue la

procedura accelerata (Schmidt, Commentaire romand LEF n. 3 ad art. 85a LEF), in cui i termini per il

compimento degli atti processuali sono ridotti e replica e duplica avvengono

oralmente all’udienza preliminare (cfr. art. 394 CPC). L’attore non ha reagito

al decreto di stralcio, né ha fatto valere di mantenere la petizione nella sua

domanda subordinata, sicché non può più dolersene ora.

5. La petizione 21 ottobre 2005 è di

fatto identica a quella del 12 settembre 2005, di cui ricopia integralmente il

testo da pag. 2 a pag. 8 e ha l’identico scopo di far accertare l’inesistenza

del debito di fr. 26'000.- di cui al PE n. __________ dell’UEF di B__________.

L’unica differenza tra i due allegati risiede nel momento della procedura

esecutiva in cui sono stati presentati. La petizione 21 ottobre 2005 non

contiene di conseguenza alcun fatto nuovo rispetto a quelli esposti nella

precedente petizione del 12 settembre 2005. Né l’attore ha addotto fatti nuovi

con la replica orale del 16 febbraio 2006, come pretende in questa sede. In

quell’occasione egli ha invero offerto nuovi mezzi di prova, in particolare l’audizione

di testi che avrebbero subìto esperienze analoghe alla sua e la produzione di

esemplari delle riviste “L__________” di gennaio 2004 e giugno 2004 e “S__________”

di febbraio 2004 e febbraio 2006 (cfr. verbale di udienza del 16 febbraio

2006). Come esposto dal Pretore nella sentenza impugnata, il modo di agire

della convenuta e della litisdenunciata era già noto quando è stata presentata

la petizione del 12 settembre 2005, dove sono descritte con dovizia di

particolari le circostanze che hanno condotto alla firma del noto vaglia

cambiario all’origine della procedura esecutiva. La scoperta di casi analoghi

non è di rilievo ai fini del giudizio e le riviste, risalenti finanche al gennaio

2004 (doc. V, AA), espongono le modalità delle vendite di vacanze

“time-sharing” a S__________, già illustrate nella petizione del 12 settembre

2005 (cfr. pag. 3 e 4). In definitiva, l’attore non ha portato alcun nuovo elemento

relativo all’esistenza o no del credito posto in esecuzione o alla sua entità,

ma ha offerto nuove prove della cui esistenza non era edotto in precedenza. Non

sono quindi dati in concreto fatti nuovi ai sensi dell’art. 85a LEF, vale a

dire fatti intervenuti dopo il passaggio in giudicato della sentenza di rigetto

dell’opposizione (Gilliéron,

Poursuite pour dettes, fallite et concordat, 4a ed., Losanna, n. 872

pag. 173).

6. Visto

quanto precede, l’appello deve essere respinto. Gli oneri processuali seguono

la soccombenza (art. 148 CPC) e sono calcolati sul valore di causa di fr.

26'000.-.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la LTG

dichiara e pronuncia:

1. L’appello 3 aprile

2006 di AP 1 è respinto.

2. Le spese della

procedura di appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr.

300.-

b) spese fr.

50.-

fr.

350.-

già anticipati

dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla

convenuta fr. 1'600.- per ripetibili di appello.

3. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Riviera

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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