Legittimazione attiva

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Numero d'incarto:

12.2007.106

Data decisione, Autorità:

17.07.2008, IICCA

Ricorso:

TF,4A_408/2008, 26.02.2009

Titolo:

Legittimazione attiva

BANCA

LEGITTIMAZIONE ATTIVA

art. 97 CPC-TI

Incarto n.

12.2007.106

Lugano

17 luglio

2008/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.29

della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 3 febbraio

2005 da

AP 1

rappr. da RA 1 RA 2

contro

AO 1

rappr. da RA 3

con cui

gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.

4'668'039.- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo 1;

domande

avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che

il Pretore con sentenza 4 aprile 2007 ha integralmente respinto;

appellanti

gli attori con atto di appello 4 maggio 2007, con cui chiedono la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la

convenuta con osservazioni 8 giugno 2007 postula la reiezione del gravame pure

con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. AP

1 e AP 2 erano titolari della relazione bancaria n. __________ presso AO 1 di __________,

gestita dal funzionario G__________ __________. Nell’autunno 1992, a seguito

del trasferimento del loro consulente alla succursale __________ della banca,

essi hanno a loro volta deciso di trasferire i loro averi presso quest’altro

istituto di credito. Per motivi di riservatezza ed esigenze ereditarie, così

consigliati dalla banca, AP 1 e AP 2 hanno però dapprima provveduto ad

intestare i loro averi alla società panamense A__________ __________ (di

seguito: A__________), di cui essi detenevano l’intero pacchetto azionario in

ragione di metà ciascuno, e con contratto fiduciario 27 ottobre 1992 (doc. D) hanno

conferito a C__________ SA, che aveva concretamente messo a disposizione la

società, il mandato di amministrare e gestire quest’ultima. Il 3 novembre 1992

A__________ ha quindi aperto presso AO 1 di __________ il conto n. __________, conferendogli

tra l’altro un mandato di gestione patrimoniale, ritenuto che nel relativo formulario

A è stato indicato che AP 1e AP 2 erano l’avente diritto economico dei valori depositati

(cfr. plico doc. E). La relazione bancaria, sulla quale sono stati accreditati

valori patrimoniali per un importo di fr. 10'775’774.- (doc. A), è stata chiusa

il 12 settembre 1996, ritenuto che a quel momento il patrimonio depositato, poi

trasferito presso altri istituti bancari, ammontava a fr. 5'898'104.25 (doc. 8

inserto 2). Nel corso del 1999 A__________ è stata sciolta e liquidata e i suoi

attivi sono stati divisi tra AP 1 e AP 2.

2. Con

la petizione in rassegna, datata 3 febbraio 2005, AP 1 e AP 2 hanno chiesto la

condanna di AO 1 al pagamento di fr. 4'668'039.- oltre interessi nonché il

rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Zurigo (doc. CC). Essi hanno in sostanza preteso il risarcimento del

danno patito tra il febbraio 1994 ed il settembre 1996 nell’ambito

dell’amministrazione a cura della banca e del suo ex dipendente G__________ __________,

il quale, autodenunciatosi nel dicembre 2001 e poi inquisito per i titoli di truffa,

appropriazione indebita ed amministrazione infedele, avrebbe in particolare

effettuato a loro danno investimenti speculativi violando il profilo d’investimento

concordato ed effettuato 3 prelevamenti non autorizzati. Il danno corrispondeva

alla diminuzione degli averi avvenuta tra il 3 febbraio 1994 (saldo di fr.

11'017'629.-, doc. L) ed il 12 settembre 1996 (saldo di fr. 5'863’016.-),

ritenuto che nel frattempo erano però stati effettuati 2 prelevamenti

autorizzati (di US$ 187'000.-, per un controvalore di fr. 486'574.-).

La

convenuta si è opposta alla petizione, sollevando le eccezioni di carenza di

legittimazione attiva e di intervenuta prescrizione, rilevando che gli

investimenti e i prelevamenti effettuati, per altro mai contestati

tempestivamente, erano avvenuti con il consenso del cliente e contestando l’ammontare

e la modalità di calcolo del danno. Essa infine rimprovera alla controparte una

concolpa.

3. Con

la sentenza 4 aprile 2007 qui oggetto di impugnativa il Pretore ha respinto la

petizione, ponendo a carico degli attori in solido la tassa di giustizia di fr.

10'000.- e le spese di fr. 2'250.-, nonché l’indennità ripetibile di fr. 150'000.-.

Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto fondata l’eccezione di carente

legittimazione attiva, rilevando come il fatto che gli attori fossero l’avente

diritto economico di A__________ non permettesse loro di pretendere un

risarcimento nei confronti della convenuta, tanto più che la circostanza che C__________

SA avesse ceduto loro ogni eventuale pretesa che potesse competerle nei

confronti della convenuta a dipendenza della relazione bancaria in parola (doc.

DD) non modificava questo stato di fatto, non sussistendo alcuna relazione

contrattuale tra quelle due entità giuridiche. Di qui l’assenza di ogni

responsabilità contrattuale della convenuta nei confronti degli attori, fermo

restando che in ogni caso nemmeno era ravvisabile un’eventuale sua

responsabilità in base agli art. 41/55 CO, difettando al riguardo qualsivoglia

atto illecito dell’istituto bancario o di propri dipendenti nell’esercizio

delle loro funzioni, e comunque ogni eventuale pretesa al riguardo essendo

ormai irrimediabilmente prescritta.

4. Con

l’appello 4 maggio 2007 gli attori chiedono di riformare il querelato giudizio

nel senso di accogliere la petizione. Essi censurano il giudizio con cui il

Pretore ha negato la loro legittimazione attiva, ha ritenuto prescritta la

pretesa e ha escluso che la convenuta, tramite il suo funzionario, avesse

violato il contratto o commesso un atto illecito. Pure contestato è infine

l’importo riconosciuto alla controparte a titolo di ripetibili.

5. Delle

osservazioni 8 giugno 2007 con cui la convenuta postula la reiezione del

gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6. La legittimazione

delle parti deve essere esaminata d’ufficio e liberamente dal giudice (DTF 126

III 59 consid. 1, 114 II 345 consid. 3d, 108 II 216 consid. 1). Questo

principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non per le

circostanze di fatto (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., n. 339 ad art. 181, con richiamo a DTF 6 luglio 2004 4C.198/2004). In tema di azioni

contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un determinato

contratto, si ritiene che la legittimazione attiva è data qualora l’attrice sia

parte del contratto in base al quale procede in giudizio (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 ad

art. 181; II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2005.174, 11 gennaio 2008 inc. n.

12.2007.104, 7 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.29).

7. In

questa sede gli attori non contestano l’argomentazione con cui il giudice di

prime cure aveva ritenuto che la cessione versata agli atti (doc. DD) - da essi

ritenuta determinante negli allegati preliminari (petizione p. 13, replica p.

18) - non permetteva ancora di riconoscere la loro legittimazione attiva nella presente

causa. E nemmeno censurano (appello p. 8) la tesi, pure addotta nel giudizio impugnato,

secondo cui il beneficiario economico di una relazione bancaria non abbia di

per sé la legittimazione attiva a procedere nei confronti della banca per la

gestione patrimoniale degli averi in conto (sulla questione, cfr. ICCTF 23

luglio 2002 4C.108/2002 pubb. in: Pra 2003 n. 51 pag. 244; II CCA 1° dicembre

2004 inc. n. 12.2003.171). Nell’occasione evidenziano però che, oltre ad essere

Fatti

i beneficiari economici dei beni depositati sul conto, essi avevano pure altre

qualità che imponevano di concludere per la loro legittimazione attiva (appello

p. 8 segg.), invero già data per il fatto di essere stati vittime danneggiate dagli

atti illeciti commessi dal funzionario della convenuta (appello p. 7): essi

erano in effetti gli azionisti unici della titolare del conto, circostanza nota

alla convenuta, i cui funzionari avevano per altro proposto di adottare il

veicolo societario per l’intestazione dei loro beni; essi si erano inoltre

riservati il diritto di dare istruzioni alla banca (doc. D n. 3); e soprattutto,

in virtù di un rapporto contrattuale instauratosi di fatto fra le parti, confermato

dall’istruttoria di causa e discendente proprio dalla facoltà di dare

istruzioni alla convenuta, essi erano i veri e unici interlocutori con

quest’ultima. Come vedremo, le censure degli attori sono in parte irricevibili

in ordine e in ogni caso sono infondate nel merito, per cui il giudizio con cui

il Pretore ha concluso per l’accoglimento dell’eccezione di carenza di

legittimazione attiva deve senz’altro essere confermato.

7.1 Contrariamente

a quanto preteso dagli appellanti - oltretutto per la prima volta e quindi

irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) - nel gravame, il fatto che la

convenuta, tramite il suo funzionario G__________ __________, possa aver

commesso degli atti illeciti in occasione della gestione del conto intestato ad

A__________, non permette ancora di concludere per la loro legittimazione

attiva. Danneggiata da questi eventuali atti illeciti e con ciò legittimata

attivamente a chiedere alla convenuta un eventuale risarcimento del danno

subito sarebbe in effetti la titolare del conto, cioè A__________, mentre gli

attori, nella loro posizione di semplici beneficiari economici, non potrebbero

vantare alcuna pretesa diretta. Poco importa se agli stessi sia stata riconosciuta

la qualità di parte civile nella procedura penale aperta nei confronti del

funzionario della banca, rispettivamente se in quella sede quest’ultimo sia poi

stato condannato a versar loro tutta una serie di importi a titolo di risarcimento

del danno: in effetti, la relativa sentenza penale, che in concreto è stata prolata

il 26 marzo 2008 ed è stata prodotta a questa Camera il 19 maggio 2008 solo in

modo informale senza cioè che la parte interessata abbia fatto capo alla

procedura di restituzione in intero di cui all’art. 138 segg. CPC (cfr. II CCA

25 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.262), vincola il giudice civile solo per

l’accertamento del fatto che ha costituito oggetto del giudizio penale (art.

112 cpv. 1 CPC), per cui la decisione con cui a quel momento il funzionario è

stato condannato a rimborsare gli attori, oltretutto non motivata su quella

particolare questione, non implica in alcun modo la loro legittimazione attiva

nella causa da loro promossa contro la banca, che non era la loro controparte

nella sede penale.

7.2 A

sostegno della loro legittimazione attiva, gli attori evidenziano poi di essere

stati non solo gli aventi diritto economici dei beni depositati sul conto

bancario, ma anche gli azionisti unici della titolare del conto, autorizzati

nel contempo a dare istruzioni alla banca. Di fatto, pur non avendolo sostenuto

esplicitamente, essi pretendono di essere i veri titolari dei diritti spettanti

ad A__________, in base al principio della trasparenza.

Il principio

della trasparenza (o "Durchgriff") impone, in casi del tutto

eccezionali, di ignorare l'indipendenza e l'autonomia giuridica sussistente tra

una società e le persone che la controllano e ne possiedono il capitale. Ciò

avviene quando il richiamo all'autonomia giuridica della società da parte di

costoro costituisce un abuso di diritto giusta l'art. 2 cpv. 2 CC. Va tuttavia

sottolineato che il richiamo all'autonomia di una persona giuridica è di per sé

legittimo e conforme alla sua natura, anche qualora quest'ultima dovesse essere

controllata esclusivamente da un terzo. Infatti, nonostante l'identità

economica, la persona giuridica mantiene di regola la sua completa indipendenza

nei confronti delle persone che la controllano e ne possiedono il capitale,

come pure rimane titolare di diritti e di obblighi e possiede un patrimonio con

attività e passività proprie (DTF 92 II 160; Guhl, Das schweizerische

Obligationenrecht, 9. ed., Zurigo 2000, p. 705 segg.; Forstmoser/Meier-Hayoz,

Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3a ed., Berna 1983, p. 308 n. 19). Pertanto le condizioni

d'applicazione del principio della trasparenza sono estremamente restrittive.

Innanzitutto deve esservi un rapporto di dipendenza e di subordinazione tra la

società e quelle persone: queste ultime devono controllare la società quale

azionista unico o principale oppure quale beneficiario economico, in altre

parole, tra la società e costoro deve esservi identità economica (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, p. 966 n. 54 seg.). Il

richiamo all'autonomia giuridica di una società non viene più riconosciuto, nel

senso che viene invece preso in considerazione unicamente l'avente diritto

economico quale unico soggetto giuridico al quale vengono imputati gli atti compiuti

dalla società, quando vi è, oltre all'identità economica, abuso di diritto,

oppure è stato violato il principio dell'affidamento o l'interesse legittimo di

un terzo (DTF 113 II 36, 108 II 214, 102 III 165; II CCA 12 agosto 1993 inc. n.

179/92; SJZ 1964, p. 123; Homburger, Zum Durchgriff in schw. Gesellschaftsrecht,

in SJZ 1971 p. 249 segg.; Guhl, op. cit., ibidem; Forstmoser/Meier-Hayoz, op. cit., p. 310 n.

27; Merz, Berner Kommentar, N. 291 ad art. 2 CC). Il

principio della trasparenza ha tuttavia carattere eccezionale e può quindi

essere applicato soltanto in presenza della prova che vi è un ricorso alla

persona giuridica contrario al suo scopo e alla sua funzione, tale da non poter

essere riconosciuto dalla legge (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p.

965 n. 52; SJZ 1997 p. 377; II CCA 27 agosto 1996 inc. n. 12.96.72, 4 dicembre

2003 inc. n. 10.1999.5, 20 dicembre 2005 inc. n. 12.2004.185, 3 aprile 2007

inc. n. 12.2006.45).

Nel caso

di specie il fatto che gli attori, oltre ad essere gli aventi diritto economici

dei beni depositati, fossero gli azionisti unici della titolare del conto, pur

consentendo di provare la loro posizione dominante in A__________, non basta

ancora per ammettere la loro legittimazione attiva in questa causa, non

potendosi ritenere che il richiamo all’autonomia giuridica di A__________ da

parte della convenuta fosse costitutivo di un abuso di diritto o di una

violazione del principio dell'affidamento o dell'interesse legittimo di un

terzo. L’interposizione di questa entità giuridica, sia pure proposta dalla

convenuta (doc. N, EE, FF, GG, 12; cfr. verbale di AP 2 25 febbraio 2002 rich.;

testi G__________ __________ e B__________ __________), era in effetti stata

accettata a suo tempo dagli stessi attori per salvaguardare le loro esigenze di

riservatezza ed evitare loro eventuali problemi ereditari, motivazioni, queste,

che erano del tutto legittime. La circostanza che nel contratto fiduciario con

C__________ SA gli attori, per quanto concerneva la gestione patrimoniale dei

conti della società, si fossero riservati la facoltà di dare direttamente e

congiuntamente istruzioni alla banca, scaricando in tal caso la mandataria da

qualsiasi responsabilità (doc. D n. 3), non modifica in alcun modo questo stato

di fatto. Innanzitutto non risulta, né è stato per altro preteso, che gli

attori abbiano dato, congiuntamente, istruzioni telefoniche alla banca, ed anzi

essi stessi, pur avendo ammesso di aver avuto frequenti contatti telefonici con

la banca per conoscere l’evoluzione del portafoglio, hanno persino negato nei

loro allegati, invero contro ogni evidenza, di aver dato, anche singolarmente,

istruzioni alla banca (petizione p. 6, conclusioni p. 15). Inoltre, e

soprattutto, questa pattuizione, pur essendo verosimilmente nota alla banca (cfr.

doc. GG), era stata concordata solo tra gli attori e C__________ SA e dunque

non vincolava formalmente la convenuta, tanto è vero che ogni iniziativa del

consulente doveva sempre e comunque essere approvata o ratificata dagli organi

di A__________. Ma se poi la pattuizione fosse anche stata vincolante per la

convenuta e dunque gli attori fossero con ciò stati legittimati a darle

istruzioni telefoniche, ciò non toglieva che essi in tal modo avrebbero avuto al

più solo una posizione di procuratori o mandatari di fatto sul conto, senza che

ciò possa influenzare la titolarità dello stesso, che le parti avevano liberamente

e concordemente voluto attribuire, per le loro particolari esigenze, proprio ad

una terza entità giuridica. E in ogni caso questo eventuale mandato o procura

sarebbe ora estinto a seguito dello scioglimento di A__________, pacificamente

intervenuto nel frattempo (art. 35 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CO).

7.3 Alla

luce di quanto precede, non si può assolutamente ritenere che gli attori fossero

addirittura i veri e unici interlocutori con la convenuta in virtù di un

rapporto contrattuale, confermato dall’istruttoria di causa ed instauratosi di

fatto fra le parti sulla base della pattuizione di cui si è detto. Già si è

detto che la facoltà di dare istruzioni telefoniche alla convenuta può al più

essere intesa come un’istituzione di una procura o un mandato di fatto per

agire nei confronti della banca, senza che tra quest’ultima e il procuratore o

mandatario sia venuta in essere una relazione contrattuale. Quanto alle

risultanze istruttorie che, a detta degli attori, confermerebbero a loro volta

l’esistenza di questo - inesistente - rapporto contrattuale tra gli attori e la

convenuta, le stesse sono in realtà inconcludenti. Il fatto che G__________ __________,

in occasione dei suoi interrogatori in sede penale, possa aver dichiarato di

aver avuto contatti telefonici con AP 1, di averlo tenuto regolarmente

informato sullo stato del conto, di avergli però sottaciuto in seguito, a

partire dall’inizio del 1995, le perdite subite e di essere poi stato

incaricato di recuperare queste perdite, non prova in effetti che tra loro fosse

venuta in essere una relazione contrattuale, che cioè attribuisse agli attori

una posizione che andava oltre alla semplice facoltà di intervenire quali

procuratori o mandatari. Il fatto che egli abbia poi dichiarato di aver talora

falsificato le firme degli attori e di aver in un’occasione millantato un

ordine dei clienti, per altro irrilevante per i motivi già esposti in

precedenza, è in ogni caso irricevibile, essendo stato esposto dagli attori per

la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), oltretutto

sulla base di un verbale, quello asseritamente datato 28 marzo 2007, che non è

nemmeno stato rinvenuto nell’incarto.

8. In

tali circostanze non torna conto esaminare se, come ritenuto dal Pretore, la

petizione dovesse essere respinta anche in mancanza di atti illeciti imputabili

alla convenuta oppure ancora in accoglimento dell’eccezione di intervenuta

prescrizione. E neppure torna conto esaminare se la convenuta si sia resa

colpevole di violazioni contrattuali, rispettivamente se gli attori, sempre che

a loro non possa essere rimproverata la mancata tempestiva contestazione delle

operazioni effettuate sul conto, abbiano provato l’entità del danno da loro

asseritamente subito.

9. Gli

attori contestano infine l’ammontare delle ripetibili poste a loro carico dal

Pretore, chiedendone la riduzione da fr. 150'000.- a fr. 97'000.- (appello p. 26). La censura è infondata. A sostegno della

loro richiesta, essi evidenziano unicamente come vi sarebbe una prassi in base

alla quale l’indennità ripetibile dovrebbe essere fissata nella misura del

60-70% del minimo tariffale, sennonché non indicano quale sia la giurisprudenza

a cui fanno riferimento, sconosciuta a questa Camera, sicché la censura deve

essere disattesa. In ogni caso l’importo attribuito dal Pretore può essere

confermato. Per giurisprudenza invalsa (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 19 ad art. 150), nella

fissazione delle ripetibili il giudice di prime cure gode in effetti di un

ampio potere d’apprezzamento, censurabile in sede di appello unicamente in caso

di eccesso o di abuso, ciò che non è il caso se, come nel caso concreto, gli

importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa

applicabile (cfr. art. 9 e 13 vTOA, che, per valori superiori a fr. 1'500'000.-,

prevedono un onorario dal 3% al 6%).

10. Ne

discende la reiezione del gravame, ritenuto che gli oneri processuali e le

ripetibili della procedura d’appello, calcolati sulla base di un valore

litigioso di fr. 4'668'039.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 4 maggio 2007 di AP 1 e AP 2 è respinto.

Considerandi

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 14’950.-

b) spese fr.

50.

-

Totale fr.

15’000.-

da

anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di

rifondere alla parte appellata, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 30’000.-

per ripetibili.

III. Intimazione:

- ,

-

- ,

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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