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Decisione

12.2007.117

Lavoro, salari arretrati e indennità per licenziamento abusivo, licenziamento dopo presentazione di certificato medico

12 novembre 2008Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i balconi) per i quali l’istante, affetta da problemi alla schiena, subisce

limitazioni. L’inabilità lavorativa, sostiene il perito giudiziario, ammonta al

70% al massimo tenendo conto delle altre attività più leggere contenute nel

citato mansionario. È vero che il dr. med. A__________, dopo esame del

mansionario, è giunto a diversa conclusione (doc. O), ma il perito giudiziario,

sia nella perizia allestita per l’AI del 2 maggio 2005, sia nel complemento del

2007, ha compiutamente esposto per quale motivo riteneva inabile al lavoro

nella misura del 70% l’interessata nell’attività di ausiliaria di cura. Il

Pretore non aveva dunque motivo per scostarsene (art. 253 CPC; DTF 122 V 157

consid. 1c pag. 161, sentenza inedita del Tribunale federale del 10 maggio 2005

4P.9/2005 consid. 2.1), a maggior ragione se si considera che i pareri espressi

dai medici fiduciari delle varie assicurazioni, a ben guardare, non sono altro

che perizie di parte, il cui valore probatorio è pari alle allegazioni di parte

(sentenza inedita del Tribunale federale dell’8 luglio 2008 4A_193/2008, consid.

4.1 e rif.). A ciò si aggiunga che i medici fiduciari delle assicurazioni hanno

invero ritenuto abile al lavoro in misura pressoché totale la paziente, ma in

attività leggere tanto che le hanno consigliato esplicitamente di cambiare

lavoro e di cercare un’attività più consona al suo stato di salute. La conclusione

del Pretore, che ha ritenuto l’istante inabile al lavoro fondandosi sulla

perizia giudiziaria, regge pertanto alla critica. Vana è pertanto l’insistenza

dell’appellante nel ritenere contraddittorio il referto peritale alla luce

degli altri referti medici, nell’addebitare al perito giudiziario una “grave

mancanza professionale” (appello, pag. 6) e nel sostenere che il Pretore

avrebbe dovuto seguire l’opinione dei medici fiduciari delle assicurazioni.

Come si è visto, anche questi medici ritengono che le affezioni lamentate dall’interessata

ne limitano la capacità lavorativa in attività pesanti e non ergonomiche, come

sono quelle spettanti all’ausiliaria di cura. I lavori domestici,

contrariamente a quanto afferma l’appellante che ne minimizza all’estremo la

portata e l’impegno, non sono notoriamente paragonabili a un lavoro leggero in

ufficio.

4. Secondo

il Pretore l’istante deve ricevere lo stipendio nella misura stabilita dal

regolamento applicabile al rapporto contrattuale concluso tra le parti

(ROSACD), il quale prevede un’assicurazione perdita di guadagno con copertura

durante 720 giorni. L’appellante sostiene che l’istante non ha diritto ad

alcuna indennità per perdita di salario per malattia poiché ella avrebbe dovuto

“guardarsi intorno” e trovare un altro lavoro consono alla sua percezione

soggettiva del dolore, nel rispetto dell’obbligo di ridurre il danno. A

prescindere dalle accuse mosse ancora in questa sede all’istante, accusata in pratica

di aver indotto in errore i medici con false affermazioni sul tipo di lavoro

svolto, l’argomentazione del convenuto non può essere condivisa. La perizia

giudiziaria, così come i certificati medici dei curanti, attesta l’impedimento

di lavorare dell’istante nella professione per la quale era stata assunta dal

convenuto. Non si può negare, dunque, che la dipendente nel periodo considerato

era impedita senza sua colpa di lavorare per malattia, ai sensi dell’art. 324a

cpv. 1 CO, nozione diversa dal’incapacità di lavoro valida nelle assicurazioni

sociali (Wyler, Droit du travail, 2a ed., Berna 2008, pag. 210), della quale si prevale l’appellante.

Per quel

che concerne l’obbligo di ridurre il danno, l’appellata nel marzo 2004 ha

chiesto al datore di lavoro di essere adibita a funzioni amministrative,

ricevendone un rifiuto il 24 marzo 2004, per carenza di posti vacanti in quel

settore (incarto richiamato dall’AI; deposizione testimoniale M__________,

verbale 29 marzo 2006, pag. 3). Ritenuta inabile al lavoro fino al 10 ottobre

2004 anche dall’assicurazione malattia (doc. 7.4, L), la dipendente ha

sollecitato quest’ultima a rivedere la situazione poiché riteneva di non poter

svolgere le sue mansioni di ausiliaria al 100% (doc. AA). Non risulta che il

datore di lavoro abbia proposto alla dipendente missioni con incarichi meno

pesanti dal profilo fisico o con compiti adatti alle limitazioni imposte dal

suo stato di salute e indicate dai medici (lavoro d’ufficio leggero). Anzi,

ancora nel febbraio 2005 le richieste della dipendente di avere un’occupazione

che tenesse conto del suo stato di salute non sono state accolte dal datore di

lavoro (doc. MM), che ne ha previsto il rientro in servizio al 100% nelle

consuete mansioni. L’appellante riconosce esplicitamente un’inabilità

lavorativa del 25% (appello, pag. 8) ma nulla ha fatto per offrire alla

dipendente un’attività che tenesse conto di questa limitazione. In circostanze

del genere, non si poteva ragionevolmente esigere dalla dipendente che avesse a

licenziarsi spontaneamente, assumendosi il rischio della disoccupazione. Ne

deriva che il giudizio del Pretore sull’obbligo di versare le indennità

giornaliere, il cui ammontare non è contestato, resiste alla critica.

5. Il

Pretore ha ritenuto che il licenziamento era abusivo poiché il datore di lavoro

non aveva tenuto un comportamento consono alla tutela della personalità della

lavoratrice, inviandole la disdetta il giorno successivo all’assenza per

malattia, senza convocarla per un incontro chiarificatore. Ha di conseguenza

riconosciuto all’istante un’indennità per licenziamento abusivo pari a due mesi

di stipendio, per tener conto delle modalità del licenziamento. L’appellante

ribadisce in questa sede di non aver commesso alcun abuso, essendosi limitato a

dare la disdetta del contratto di lavoro in una situazione ormai insostenibile,

vista la lunga assenza dal lavoro dell’istante, per di più avendo agito in base

all’opinione espressa dal medico fiduciario dell’assicurazione malattia.

In linea

di principio un contratto di lavoro a tempo indeterminato può essere disdetto

dalle parti liberamente, ossequiando unicamente i termini di disdetta

contrattuali o legali (art. 335 cpv. 1 CO). Tolti i casi che seguono, la

disdetta può perciò essere data per qualsiasi causa, rispettivamente senza

causa (DTF 125 III 72; II CCA 4 agosto 1998 in re P./M.; Rehbinder, Berner

Kommentar, n. 13 ad art. 335 CO). L’art. 336 CO elenca per contro alcuni motivi

che, se realizzati, non invalidano la disdetta ma la caratterizzano come abusiva

con possibile conseguenza risarcitoria a carico di chi la pronuncia. Per

costanti dottrina e giurisprudenza, questa elencazione è esemplificativa e non

esaustiva (DTF 125 III 72, 123 III 246, 121 III 61; Vischer, Der

Arbeitsvertrag, 3a

ed., Basilea 2005 pag. 237). L’abuso nel licenziamento può consistere non solo

nei motivi, ma anche nel modo in cui la parte che pone fine al contratto

esercita il suo diritto (DTF 131 III 535 consid. 4.2 pag. 538). La parte che

disdice il contratto deve esercitare il proprio legittimo diritto con riguardo

(DTF 132 III 115). L'onere della prova sulla natura abusiva della disdetta

incombe al lavoratore licenziato (DTF 123 III 246 e 121 II 60; Vischer, op. cit.,

pag. 244). Viste le oggettive difficoltà nel portare tale prova, la dottrina e

la giurisprudenza sono concordi nel non esigere una prova assoluta, bastando al

proposito l'esistenza di indizi convergenti tali da rendere l’abusività

altamente verosimile (Vischer, op. cit., pag. 245; Streiff/von

Kaenel, op. cit., n. 16 e 17 ad art. 336 CO). La

prova sull’abusività della disdetta può anche essere indiretta, di carattere

indiziario e limitata alla sola verosimiglianza dei fatti, dedotta dalla

concordanza di più tracce e circostanze affermative. Questo significa che il

giudice può esprimersi secondo un convincimento derivato da tutte le situazioni

che appaiono dagli atti di causa (Cocchi/Trezzini, CPC–TI, m. 16 ad art. 90

CPC; JAR 2001, pag. 168).

6. Nella

fattispecie il convenuto sostiene di non aver commesso alcun abuso, in modo

particolare di non essersi prestato a un doppio gioco né di aver contravvenuto

alle regole sulla buona fede. Esso rileva inoltre che avrebbe potuto disdire il

contratto nel rispetto dei termini legali e contrattuali già durante il lungo

periodo di assenza della dipendente. L’incapacità della dipendente di svolgere

il lavoro per la quale era stata assunta, ampiamente documentato in causa, è

invero connessa con il rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 336 cpv. 1 lett. a

CO, sicché di principio il licenziamento motivato dallo stato di salute del

dipendente incompatibile con l’attività contrattualmente prevista non sarebbe

abusivo. Nella fattispecie è nondimeno palese che il licenziamento 3 marzo 2005

(doc. 10) è una reazione alla presentazione del certificato medico 2 marzo 2005

(doc. P) nel quale il medico curante attestava un peggioramento della salute

dopo il tentativo di ripresa dell’attività lavorativa al 100%. Il convenuto

sottolinea nel proprio appello la mancanza di professionalità della lavoratrice

in quell’occasione e rileva che i certificati del suo medico curante non

“apparivano fedefacenti come in effetti non lo sono stati” (appello pag. 9).

Dagli atti risulta invero che la lavoratrice non si riteneva in grado di

svolgere nella misura consueta l’attività di ausiliaria e lamentava dolori alla

schiena, tanto che dopo due giorni di lavoro si è assentata e ha inviato un

certificato medico (doc. 9). In concreto l’abusività del licenziamento consiste

nel fatto che il datore di lavoro lo ha inviato in reazione al nuovo episodio

di incapacità lavorativa attestato da un certificato medico. Nel tentativo di

ripresa del lavoro, definito per altro “disastroso” dall’appelante medesimo, il

datore di lavoro ha ignorato le limitazioni lavorative riconosciute da diversi

medici, compreso il medico fiduciario dell’assicurazione malattia (doc. O) e ha

preteso dalla dipendente lo svolgimento delle consuete mansioni di ausiliaria

nella misura del 100%, senza alcun riguardo per le sue condizioni di salute,

come invece impone al datore di lavoro l’art. 328 CO (sentenza del Tribunale

federale del 27 maggio 2008 4A_102/2008 consid. 2). Fallito il tentativo e ricevuto

il certificato medico 2 marzo 2005, l’appellante ha licenziato la dipendente il

giorno successivo, convinto che l’assenza fosse arbitraria siccome fondata su

un certificato medico che esso non riteneva fedefacente. Come emerso poi

dall’istruttoria e in particolare dalla perizia giudiziaria, la valutazione del

medico curante corrispondeva alla reale situazione di salute della dipendente. In

siffatte circostanze, il licenziamento è da considerare abusivo ai sensi

dell’art. 336 cpv. 1 lett. d CO. Non vi è motivo per entrare nel merito del

calcolo della relativa indennità ai sensi dell’art. 336a CO, il convenuto non avendolo

contestato nel suo risultato. L’appello, infondato, deve pertanto essere

respinto.

7. Trattandosi

di vertenza in materia di diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.-

non si prelevano tasse né spese a carico delle parti (art. 343 cpv. 3 CO; 417

cpv. 1 lett. e CPC). Per la quantificazione delle ripetibili a carico

dell’appellante si è tenuto conto di un valore litigioso in questa sede di fr.

19'257.-.

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 148 CPC,

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

21 maggio 2007 di AP 1, è respinto.

Considerandi

2.

Non

si prelevano tasse né spese. AP 1 rifonderà a AO 1 fr. 1’200.- per ripetibili

di appello.

3.

Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso

in materia civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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